袁華之律師

中華全國律師協(xié)會建設工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會副主任

北京市不動產(chǎn)法研究會副會長

北京大成律師事務所房地產(chǎn)與建筑工程專業(yè)委員會主任

北京大成律師事務所高級合伙人

筆者認為，應當在不同的時間節(jié)點下做區(qū)分處理,。具體而言,，如在中標通知書發(fā)出之前，評標委員會懷疑投標人的投標價格低于其成本價,，則應要求該投標人對此進行澄清,，若其能夠作出合理解釋，則可繼續(xù)參與競標,，否則評標委員會即應依法取消該投標人的中標資格,；如在中標通知書發(fā)出之后，評標委員會或招標人發(fā)現(xiàn)中標人的中標價格低于其成本價,，則應依法維護招投標程序的嚴肅性,，繼續(xù)按照中標價格簽訂或履行施工合同,。

實踐中存在爭議的問題是，在能夠確定中標價格低于成本價的情況下,，施工合同是否有效,？對此存在兩種意見:

第一種意見認為，從招標投標法的規(guī)定來看,，一方面《招標投標法》并未將低于成本價投標納入中標無效的情形,，也沒有規(guī)定此種情形的法律后果；另一方面《招標投標法》第33條的規(guī)定目的在于建立和維護建筑市場的正常競爭秩序,，保證招投標程序的公平,、公正性，防止不正當競爭,，而違反第33條的法律責任也僅僅為行政責任,，并非民事責任。因此,，《招標投標法》第33條應當屬于管理性強制性規(guī)范,，違反該規(guī)定的，并不必然導致合同無效的結果,。

第二種意見認為,，《招標投標法》第33條及相關行政法規(guī)均明確規(guī)定不得低于成本價投標和中標，屬于禁止性規(guī)定,，違反該規(guī)定的,，不僅容易導致建筑市場的不正當競爭，破壞招投標的公平競爭程序,，還會導致承包人為片面追求低造價而偷工減料影響工程質量,，危害社會公共利益，因此以低于成本價簽訂的施工合同應屬無效,。

司法實踐中,，人民法院往往更傾向于第二種意見，其一般是從建立公平,、公正,、公開的市場秩序和維護建筑業(yè)健康發(fā)展的高度來看待違反《招標投標法》所簽訂合同的效力，換言之,，其認為《招標投標法》的強制性規(guī)范從維護社會公共利益的角度而言,，一般可以作為效力性規(guī)范來看待。并且,，建設行政主管部門對于低于成本價投標,、中標的行為顯然持否定態(tài)度，依行政權力認定該種中標無效是有依據(jù)且可行的,。因此,，對于以低于成本價中標所簽訂的施工合同,，人民法院在裁判中往往會認定合同無效，最高人民法院在具體判例中也明確了這一觀點[2],。但是,，筆者認為人民法院的做法值得商榷，原因不僅僅是法律對此并無禁止性規(guī)定,，更有當事人意思自治及不以違法行為而獲利的深層法理思想蘊含其中,。易言之，當司法者欲對某個法律行為作出評價時,，除應嚴格遵循法律規(guī)定外,，還應詳細考察當事人的心理狀態(tài)，準確把握當事人的真實動機和意思表示,，從而為法律行為的評價提供心證,。具體到中標價低于成本價的情況來說，任何一個有經(jīng)驗的承包人都應該對自身的施工成本了如指掌,，若其故意以低于成本價投標,，則背后必然有其合理的原因和考慮。例如,，某個小規(guī)模的施工企業(yè)可以通過低價中標來搶占市場份額,；某個缺乏經(jīng)驗或業(yè)績的施工企業(yè)可以通過低價中標來積攢工程經(jīng)驗，刷新工程業(yè)績,；而某個極富遠見的施工企業(yè)的投標價雖然低于其投標時的成本價,，但其能夠清楚地預見到未來某項施工材料的價格將大幅下降，使施工成本急速降低,，進而一舉扭虧為盈,。此等案例在實踐中并不鮮見，而對于這些承包人而言,，低于成本價中標非但不會損害其利益,，反而能夠帶來良好的收效，成為其故意追求的結果,。此時，如果承包人仍能以低于成本價為由確認施工合同無效,，并據(jù)實結算工程價款,，豈非因違法行為而獲利？果真如此,，則招投標程序的嚴肅性何在,？司法機關的公正性何在？招標人和其他競標人的合法權益又當如何保護,？故此筆者一直堅持,，在中標合同簽訂后,，無論施工狀況如何，均不應以中標價低于成本價為由否定合同效力,。而在工程經(jīng)驗收合格的前提下,，則應按照合同約定結算工程款，由此給承包人造成的損失因系其自主自愿行為而由其自行承擔,。

另外需要說明的是,，對于非必須進行招投標的建設工程項目而言，承發(fā)包雙方以低于成本價的工程價款簽署建設工程施工合同的,，如不存在法律法規(guī)規(guī)定的致使合同無效的情形,，則應尊重雙方當事人意思自治的結果，對合同效力予以肯定,，以保障交易秩序的穩(wěn)定,。

[2]詳見最高人民法院（2015）民提字第142號民事判決書。

 對此實踐中主要有三種意見,。

第一種意見認為,，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，建設工程施工合同無效,，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持,。因此在前述情況下,，應參照合同約定支付工程價款。該種意見表面上遵循了最高院司法解釋的規(guī)定且符合合同雙方當事人的約定,，看似并無問題,，但正是因為投標人的投標價格低于成本價，即合同約定的工程價款低于成本價才導致合同無效,，而最終結算卻又參照合同約定,，那么認定合同無效就沒有任何意義，該合同約定價款的非合理性與非法性仍然沒有排除,，顯然有違立法的本意,，對于承發(fā)包雙方乃至實際施工人而言都不公平。

第二種意見認為,，在此情形下應當據(jù)實結算,，即按照工程的實際造價結算。該種意見的問題在于,，項目工程的實際造價代表的并不僅僅是該工程的成本,，除此之外還涵蓋了項目工程的利潤,。也就是說，假如按照該種意見,，承包人在以違法手段中標并與發(fā)包人簽訂《建設工程施工合同》后,，盡管合同被認定為無效，但只要工程經(jīng)竣工驗收合格,，承包人仍然可以獲得預期的利潤,，而無需承擔違法的后果，這顯然于法于理都難以說通,。

第三種意見認為,，應當按照工程的成本價進行結算。對于因投標價格低于成本價而導致合同無效的情形而言,，工程經(jīng)竣工驗收合格后按照成本價進行結算既避免了參照合同約定結算造成的發(fā)包人不當?shù)美那闆r,，又避免了依照工程實際造價結算造成的承包人或實際施工人違法獲利的情況，因此能夠有效地平衡承發(fā)包雙方之間的權益,，同時也維護了法律的嚴肅性,。但正如前文所述，實踐中對于成本價的確定往往非常困難,，因此按照成本價進行結算并非易事,。

    綜上所述，在投標價格低于成本價且項目工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下,，承包人雖然存在一定的索賠空間,，但其必須就工程的成本價承擔嚴格的舉證責任，否則其索賠請求將很難被人民法院或仲裁機構支持,。此外,，如前所述，筆者認為承發(fā)包雙方簽訂的施工合同不應僅因投標價低于成本價而被認定為無效合同,，但在司法實踐中如人民法院或仲裁機構確實以此將施工合同認定為無效,，則在結算時應考慮因承包人違法投標在先，故其僅能就合同價款與成本價之間的差額進行索賠,，至于工程利潤部分則不應獲得賠償,，以防承包人因違法行為而獲利。