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來源：海壇特哥 作者：陳浩 上海勞達律師事務所 感謝辛苦創(chuàng)作! 聲明：本公號專業(yè)分享轉(zhuǎn)載來自：最高院,、各院校教授、各地方法院,、大咖律師等實務文章及指導性裁判案例,，幫助各建設施工單位、房地產(chǎn)企業(yè)、土地征收,、房屋拆遷,，在實踐中遇到疑難問題提供相互學習交流平臺。歡迎大家轉(zhuǎn)發(fā),！版權(quán)歸原作者,，本號保持中立，嚴禁本號所發(fā)的文章作為其他商業(yè)用途,。若來源標注有誤及侵權(quán)請后臺留言則刪,。謝謝！ 投稿郵箱：[email protected] 在建筑市場,，建設工程施工合同無效的情形還是比較常見的,，故有必要對合同無效涉及的相關問題進行較為全面了解；合同無效涉及的工程價款,、利息和優(yōu)先受償權(quán)等問題在之前的文章中已梳理過了,，故本文不再重復梳理了。依據(jù)法律法規(guī)和筆者閱讀的1492篇最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件的裁判文書,，并參考部分地方法院的指導性司法文件,，筆者對建設工程施工合同無效涉及的18個問題梳理如下，供參考,。答：無效,?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨鍡l規(guī)定，無效的民事法律行為自始沒有法律約束力,。如中國華冶科工集團有限公司,、營口雅威房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終612號）中最高人民法院認為，如上所述,，案涉?zhèn)浒附ㄖ┕ず贤?、《萬隆廣場施工總承包合同》及相關補充協(xié)議均為無效合同，故上述合同及協(xié)議中關于支付逾期工程款違約金的約定亦應認定無效,。2.問：合同無效,，工程款支付條件是否屬于可以參照適用？答：不可以,。如何黎華,、鄧永剛建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1852號）中最高人民法院認為，雙方簽訂的《建筑工程施工合同》屬于無效合同,，因此,，涉案合同關于同步結(jié)算支付的條款也無效,。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定的“請求參照合同約定支付工程價款”中的“合同約定”主要指工程款計價方法,、計價標準等與工程價款數(shù)額有關的約定,，關于工程價款支付條件的約定不屬于可以參照適用的合同約定。3.問：合同無效,，有關支付方式條款是否可以參照執(zhí)行,？一種觀點認為,，不可以參照執(zhí)行,。如寧夏沈家河濕地公園扶貧旅游開發(fā)有限公司,、寧夏廣盛建筑機械工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申5458號）中最高人民法院認為,，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效或被撤銷后,，因該合同取得的財產(chǎn),，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的,，應當折價補償,。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的,，應當各自承擔相應的責任,。《分包合同》無效,，合同中有關支付方式的條款亦為無效,，沈家河公司認為應當按照合同約定支付30%工程款及應扣留5%質(zhì)保金的申請再審理由不能成立。另一種觀點認為,，可以參照執(zhí)行,。如《山東高院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2020）第1條規(guī)定可以將合同中的工程款支付進度作為折價補償?shù)囊罁?jù)。江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）第5條規(guī)定,，建設工程施工合同無效,，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的付款時間,、工程款支付進度等事項作為考量因素的,，應予支持。4.問：合同無效,，工程款利息約定是否可以參照執(zhí)行,？一種觀點認為,，可以參照執(zhí)行,。如廣宏建設集團有限公司,、陜西開城實業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申6997號）中最高人民法院認為，開城公司在本案起訴前未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù),，按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二條的規(guī)定,，開城公司與廣宏公司訂立的《建設工程施工合同》及《紅光嘉苑二期B標段及一期B標段工程相關補充協(xié)議書》均系無效合同。合同無效,，合同中關于按月息1%支付欠付工程款利息的約定亦無效,。廣宏公司依據(jù)合同約定請求按照月息1%支付工程款利息，原判決未予支持,，判令按照同期銀行貸款利率計算工程款利息,，并無不當。另一種觀點認為,，不可以參照執(zhí)行,。如吳道全、重慶市豐都縣第一建筑工程公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書（（2019）最高法民再258號）中最高人民法院認為,，吳道全主張應按四倍利率計算欠付工程款利息,，至少應按1.3倍予以支持。其與豐都一建公司簽訂的《建設工程內(nèi)部承包合同》因其不具備相應建筑工程施工資質(zhì)而無效,。該合同中關于如發(fā)包方違約應按照中國農(nóng)業(yè)銀行同期貸款利息的四倍每月計算利息支付給吳道全的約定亦無效,。5.問：合同無效，承包人是否可以主張可得利益損失,？答：依據(jù)《民法典》第五百八十四條,，不可以。 6.問：合同無效,，進度款付款時間節(jié)點約定是否可以參照執(zhí)行,？答：不可以。如四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）,、匯豐祥商業(yè)控股有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終1145號）中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認為,，首先，案涉建設工程施工合同系無效合同,，當事人之間關于工程進度款付款時間節(jié)點的約定條款,，不屬于可以參照適用的合同約定。7.問：建設工程施工合同專用條款中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結(jié)算文件,，合同無效的，該條款是否可以參照執(zhí)行,？答：依據(jù)《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）》第9條第3款規(guī)定,，可以參照執(zhí)行。8.問：合同無效,，質(zhì)保金條款是否可以參照執(zhí)行,？答：可以,。如關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（安徽省高級人民法院審判委員會 2009年5月4日第16次會議通過）第14條規(guī)定，建設工程施工合同無效,，但工程經(jīng)竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的,，承包人應承擔相應的工程保修義務和責任，發(fā)包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金,。9.問：中標合同無效,，是否可以作為結(jié)算依據(jù)？答：不可以,。如中國華冶科工集團有限公司,、營口雅威房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終612號）中最高人民法院認為，雅威公司等三位上訴人依據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定提出應當依據(jù)備案建筑施工合同作為結(jié)算價款的依據(jù),。但該條應以備案建筑施工合同合法有效為前提,。如上所述，案涉?zhèn)浒附ㄖ┕ず贤瑹o效,，適用上引司法解釋第二十一條法定要件不完備,，故本案工程價款結(jié)算應以當事人共同簽署確認的《主體工程結(jié)算報告》及其補充結(jié)算協(xié)議作為結(jié)算依據(jù),。10.問：工程是否屬于必須招投標項目,，是否應依據(jù)合同簽訂時的法律規(guī)定來認定？一種觀點認為,，工程是否屬于必須招投標項目應依據(jù)合同簽訂時的法律規(guī)定來認定。比如湖北東森置業(yè)有限公司,、國基建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終442號）中最高人民法院認為,，本案中，案涉系列合同及補充協(xié)議簽訂時間均在2012年12月至2013年10月份期間,，案涉工程在2012年至2015年期間進行施工作業(yè),，糾紛的發(fā)生亦是在2015年。因此,，本案應當適用修訂前的《中華人民共和國招標投標法》第三條和2000年4月4日經(jīng)國務院批準的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》對案涉工程是否屬于必須招投標項目進行認定,。另一種觀點認為，工程是否屬于招投標項目,，如果按照舊法應當招投標,，但按照新法無需招投標，應認定無需招投標,。如北海智弘投資有限公司,、張均智建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終305號）中廣西壯族自治區(qū)高級人民法院認為，關于《6.24補充協(xié)議》的效力問題,。就民事法律關系而言,，所調(diào)整的是平等主體之間的身份關系和財產(chǎn)關系,，一般是秉承“法不溯及既往”原則，但在合同效力的認定上,，特別在適用新法更符合雙方當時的預期且不違背公序良俗的情況下,，可以適用新法。本案案涉項目為民營資本投資建設的商品住宅小區(qū),，雖然2000年5月1日原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的第三條第（五）項以及《中華人民共和國招標投標法》第三條將商品住宅納入必須進行招投標的項目,，但根據(jù)2018年3月27日國家發(fā)展和改革委員會公布的《必須招標的工程項目規(guī)定》以及2018年6月6日發(fā)布的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，已不再將民營投資的商品住宅項目列入必須強制招標的范圍,。本案智弘公司與海天公司簽訂《6.24補充協(xié)議》時未經(jīng)過招投標,，根據(jù)當時的相關法律規(guī)定，雙方所簽訂的《6.24補充協(xié)議》無效,，但現(xiàn)行新法已對工程建設項目的招投標范圍進行了調(diào)整,。調(diào)整后，民營資本投資的商品住宅項目已不列入必須招投標的范圍,，此時適用新法更符合雙方簽訂合同時的本意,，亦有利于維護交易的穩(wěn)定，故雙方所簽訂的合同應認定合法有效,。本案中,，最高人民法院認為，無效合同的本質(zhì)特征在于其違法性,。本案審理時,，國家發(fā)展與改革委員會公布的《必須招標的工程項目規(guī)定》《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》已不再將民營投資的商品住宅列入必須強制招標的范圍，即相關法律法規(guī)發(fā)生了符合當事人合同預期的變化,，案涉合同不再具有違法性,，一審法院據(jù)此認定《6.24補充協(xié)議》合法有效，既符合當事人簽訂合同的目的,，又符合現(xiàn)行法律法規(guī)對案涉合同的評價,，具有法律適用的正當性、妥當性,。智弘公司,、張均智,、智海公司提交的證據(jù)亦不足以證明本案存在借用或租用施工資質(zhì)導致案涉建設工程施工合同無效的情形,，且其主張前后矛盾，一審法院認定《6.24補充協(xié)議》有效,，適用法律并無不當,。11.問：對于非必須招投標項目,，發(fā)包人自愿選擇通過招投標程序訂立合同的，是否應當受《招標投標法》約束,？一種觀點認為,，應當受《招標投標法》約束。如廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司,、蕪湖新翔科技孵化器建設項目開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1925號）中最高人民法院認為,，此外，即便對于非必須招標的項目,，如當事人自愿選擇通過招標程序訂立合同,，也應當受《招標投標法》的約束。另一種觀點認為,，不應當受《招投投標法》約束,。如浙江國泰建設集團有限公司、泰州開泰汽車城發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終314號）中最高人民法院認為,，本案雙方在簽訂927合同之前,，簽訂《框架協(xié)議》對工程范圍、取費標準以及履約保證金,、墊資施工等進行了約定,，并約定該項目采用邀標方式招標，開泰公司承諾采取適當措施保證國泰公司中標,，存在招投標法第四十三條規(guī)定的情形,。招投標法是規(guī)范建筑市場招投標活動的具有公法性質(zhì)的一部法律，目的是通過規(guī)范建筑項目的招投標活動,，進而保護國家利益和社會公共利益及公共安全,。本案無證據(jù)證明雙方當事人的招投標行為損害了國家利益,、社會公共利益及公共安全,。如上所述，案涉工程并非必須進行招投標的項目,，而招投標法第五十五條關于因招標人和投標人就實質(zhì)性內(nèi)容進行談判導致中標無效的規(guī)定是針對“依法必須進行招標的項目”,。本案不屬于因違反上述施工合同司法解釋第一條第三項規(guī)定而應認定無效的情形。12.問：在工程竣工驗收前,，承包人取得了相應的施工資質(zhì),，合同是否有效？答：有效,。如德江縣城市公交客運有限公司,、貴州征美建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申6789號）中最高人民法院認為，經(jīng)審查,，在案涉工程竣工驗收前,，征美公司取得了相應的施工資質(zhì)，故德江公交公司據(jù)此認為案涉建設工程施工合同無效的理由不能成立,。13.問：合同無效,，發(fā)包人是否應當返還履約保證金,？答：依據(jù)《民法典》第一百五十七條規(guī)定，應當返還,。14.問：合同無效,，合同中的結(jié)算和清理條款是否可以參照執(zhí)行？答：可以參照執(zhí)行,。如貴州建工集團第十建筑工程有限公司,、貴州鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終1131號）中貴州省高級人民法院認為，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十八條“合同的權(quán)利義務終止,，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力”的規(guī)定,，合同無效，不影響其中的結(jié)算和清理條款效力,，當事人仍可主張按照合同約定的結(jié)算和清理條款履行,。15.問：投標人少于三個的招標，是否屬于中標無效,？答：不屬于,。如中冶天工集團有限公司、石獅市環(huán)灣投資建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終165號）中最高人民法院認為,，《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定的中標無效情形并不包括投標人少于三個的招標,。故一審判決認定該程序性瑕疵不屬于《中華人民共和國招標投標法》規(guī)定的會導致合同無效的情形并無不當?！吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》第八十一條規(guī)定“依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規(guī)定,，對中標結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的,，招標,、投標、中標無效,，應當依法重新招標或者評標”,。本案中，沒有證據(jù)證明招投標各方采取了不當排除他人投標的情形,，亦沒有潛在的投標人對招投標活動提出異議,，難以認定僅有中冶公司、建科公司組成的聯(lián)合體投標即構(gòu)成“對中標結(jié)果造成實質(zhì)性影響”,。故中冶公司依據(jù)上述條文規(guī)定主張《BT合同》無效,，缺乏事實依據(jù)。答：應當主動審查,。如江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南(2010年)規(guī)定“二、建設工程施工合同的效力(一)建設工程施工合同效力的審查，無論當事人是否對建設工程施工合同的效力提出主張或抗辯,，人民法院都應當主動審查建設工程施工合同的效力并在判決書中明確載明,。建設工程施工合同的效力是審理建設工程施工合同糾紛案件首要審查的內(nèi)容。即使當事人對建設工程施工合同的性質(zhì)與效力未產(chǎn)生爭議,，人民法院也應當就合同的性質(zhì)與效力進行強制審查,，不受當事人請求的影響?！?/span>17.問：合同無效,，是否意味著債權(quán)債務已結(jié)清？是否意味著沒有未結(jié)清事項,？答：不是的,。《民法典》第一百五十七條規(guī)定,，合同無效后,，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應當予以返還,；不能返還或者沒有必要返還的,，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失,；各方都有過錯的,，應當各自承擔相應的責任?！睹穹ǖ洹返谖灏倭闫邨l規(guī)定,，合同無效的，不影響合同中有關解決爭議方法的條款的效力,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第六條規(guī)定，合同無效,，一方當事人請求對方賠償損失的,，應當就對方過錯、損失大小,、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。故合同無效后,，仍然存在工程價款,、違約金、利息,、質(zhì)量,、工期、優(yōu)先受償權(quán),、給付發(fā)票,、交付施工資料等問題,。18.問：合同無效，質(zhì)量保證金扣留條款是否可以參照執(zhí)行,？一種觀點認為，可以參照執(zhí)行,。比如《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（安徽省高級人民法院審判委員會 2009年5月4日第16次會議通過）第14條規(guī)定,，建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的,，承包人應承擔相應的工程保修義務和責任,，發(fā)包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金。另一種觀點認為,，需要區(qū)分承包人是否有相應資質(zhì)對履行保修責任的方式進行區(qū)分,。比如《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南(2010年)》第(八)條規(guī)定，解決這個問題后,，在履行保修責任的方式上,，如果施工合同不是因為承包人沒有相應的資質(zhì)而被確認無效的，則仍由承包人承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務,。若施工合同是由于承包人沒有相應的資質(zhì)而被確認無效的,，則不能由承包人自己來承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務?？捎沙邪俗孕形芯哂邢鄳Y質(zhì)的施工隊伍,，來替代承包人承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務，也可由發(fā)包人自行維修,，修復的費用由承包人承擔,。
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