王彥強(qiáng)南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授,。

內(nèi)容摘要

隨著刑事立法的日趨活躍,，采“分則立法模式”的競合條款日益呈現(xiàn)“立法肥大癥”，可考慮將競合條款（尤其是想象競合從一重處斷條款）進(jìn)行總則化改造,。就新增競合條款的理解與適用而言,，作為想象競合表征的從一重處斷條款，其適用關(guān)鍵是“一行為”與“數(shù)法益”的判斷,；新修正的我國《刑法》第229條第2款,，標(biāo)志著立法者對牽連犯現(xiàn)象的進(jìn)一步肯認(rèn)，其適用以客觀上存在牽連關(guān)系,、主觀上具備牽連意圖為限,；新增的數(shù)罪并罰條款（第280條之二第3款），則存在修正程序與實(shí)體內(nèi)容兩方面的瑕疵,，應(yīng)將其視為想象競合數(shù)罪并罰的“擬制規(guī)定”加以適用,。

關(guān)鍵詞：刑法修正案（十一） 競合條款立法模式司法適用

2020年12月26日第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱：《刑法修正案（十一）》）。此次刑法修正,，主旋律是刑事法網(wǎng)的擴(kuò)張和重刑化發(fā)展,，可以說是積極刑法立法觀的完美體現(xiàn)，或許將成為我國刑事立法“活性化”,、真正進(jìn)入立法活躍期的重要標(biāo)志,。刑事法網(wǎng)的擴(kuò)張，尤其是新罪的設(shè)立,，必將引起罪名之間競合關(guān)系變化的連鎖反應(yīng),。尤其是我國刑法在競合問題上采“分則立法模式”的背景下，伴隨著罪名的增設(shè)或調(diào)整，刑法分則競合條款亦呈“水漲船高”之勢,。鑒于此,，本文結(jié)合此次刑法修正內(nèi)容，就競合條款的立法模式及理解適用等問題展開探討,。

一,、修正概況與立法模式

此次刑法修正新增或改訂競合條款8處，其中,，從一重處斷條款7處,，數(shù)罪并罰條款1處。至此,，我國《刑法》分則中的競合條款,，從一重處斷條款增至19處；數(shù)罪并罰條款增至11處,；從特別規(guī)定條款沒有變化,，仍為6處。

從一重處斷條款的增加,，乃是最近我國《刑法》兩次較大幅度修正（第九次修正,、第十一次修正）關(guān)于競合條款修正的突出特點(diǎn)，經(jīng)由這兩次刑法修正,，從一重處斷條款從原來的3處增至19處,。對此，我國《刑法》第九次修正后,，就有學(xué)者判斷：“這說明,，立法者無意嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合，無心爭論競合時(shí)的適用原則是特別法優(yōu)先還是重法優(yōu)先,，而是主張一種'大競合論’：不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合,。”對此,，筆者堅(jiān)持認(rèn)為,，這不過是論者基于自己大競合論的立場，對立法作出的另類解讀罷了,。我國《刑法》數(shù)次修正都沒有裁撤從特別規(guī)定條款,；仍然區(qū)分規(guī)定從一重處斷條款、從特別規(guī)定條款和數(shù)罪并罰條款三種競合條款的立法狀況,，恰恰體現(xiàn)了立法“特意區(qū)分”三種競合形態(tài)的意圖,，而非相反。

真正值得關(guān)注的是,，從一重處斷條款的再次大幅增加對競合條款“分則立法模式”科學(xué)性的影響,。在《刑法修正案（十一）》之前,，經(jīng)由我國《刑法》第九次的修正，我國《刑法》分則中的競合條款——從一重處斷條款12處,、從特別規(guī)定條款6處、數(shù)罪并罰條款10處——基本形成類型化,，且規(guī)模相當(dāng),，三足鼎立局面基本形成，但《刑法修正案（十一）》再次實(shí)現(xiàn)從一重處斷條款的擴(kuò)容,，漸漸形成從一重處斷條款“一枝獨(dú)大”的局面,。可以預(yù)見,，在積極刑法觀的影響下,，新罪的增設(shè)，特別是輕罪,、微罪以及補(bǔ)充性,、前置性罪名的增設(shè)，必將導(dǎo)致從一重處斷條款的同步跟進(jìn),。如此以往,，從一重處斷條款“立法肥大癥”的后果不可避免。筆者認(rèn)為,，為避免“立法肥大癥”,，可以考慮對從一重處斷競合條款進(jìn)行評估、整合,、刪減,，將作為想象競合表征的從一重處斷條款予以總則化改造?？v觀我國《刑法》中19處從一重處斷條款,，大體可分為以下幾類。

第一類是作為“想象競合”表征的從一重處斷條款,。這是從一重處斷條款的最常態(tài),，我國《刑法》分則中絕對多數(shù)從一重處斷條款屬此類。

第二類是作為“交叉關(guān)系法條競合”表征的從一重處斷條款,，即我國《刑法》第149條第2款的規(guī)定,。通說認(rèn)為，該款系特別關(guān)系法條競合適用從一重處斷的特別規(guī)定（法律擬制）,，但筆者認(rèn)為,，雖然從罪狀描述的表面看，我國《刑法》第140條（生產(chǎn),、銷售偽劣產(chǎn)品罪）與第141條至第148條（生產(chǎn),、銷售特定偽劣商品的犯罪）之間,，的確像是包含與被包含的特別關(guān)系，但從保護(hù)法益的具體內(nèi)容（市場競爭秩序與消費(fèi)者合法權(quán)益）來看,，兩者“市場競爭秩序”法益重合,，而“消費(fèi)者合法權(quán)益”內(nèi)容各異。因此,，兩者應(yīng)認(rèn)為是交叉關(guān)系,，而非特別關(guān)系；第149條第2款應(yīng)理解為“交叉關(guān)系法條競合從一重處斷原則”的重申（注意規(guī)定）,。

基于相同理由,，我國《刑法》第260條之一第3款以及《刑法修正案（十一）》新增的第142條之一違規(guī)生產(chǎn)、銷售,、進(jìn)口,、申報(bào)藥品罪）第2款，也有被理解為“交叉關(guān)系法條競合”的情形,。其一,，對于第260條之一第3款，當(dāng)虐待被監(jiān)護(hù),、看護(hù)人的行為,，同時(shí)構(gòu)成虐待罪時(shí)（在針對屬于未成年人、老年人,、患病的人或殘疾人的家庭成員實(shí)施虐待行為的場合）,，該款規(guī)定，可視為是虐待被監(jiān)護(hù),、看護(hù)人罪與虐待罪的交叉關(guān)系法條競合處斷原則的體現(xiàn),；除此之外，虐待被監(jiān)護(hù),、看護(hù)人的行為,，同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪時(shí)，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,，乃想象競合從一重處斷的表征,。其二，對于新增的第142條之一第2款,，當(dāng)“前款行為,，同時(shí)又構(gòu)成本法第141條、第142條規(guī)定之罪”時(shí)（如生產(chǎn),、銷售的藥品未取得批準(zhǔn)證明文件,，同時(shí)又系假藥或劣藥的場合），該款規(guī)定系第142條之一之罪與第141條,、第142條之罪交叉關(guān)系法條競合處斷原則的體現(xiàn),；除此以外,，前款行為，同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,，則系想象競合處斷原則的表征。簡言之,，第260條之一第3款與第142條之一第2款,，是同時(shí)包含“想象競合”與“法條競合交叉關(guān)系”兩種情狀的混合的從一重處斷條款。

第三類是作為“數(shù)行為處斷一罪”表征的從一重處斷條款,，包括我國《刑法》第399條第4款和《刑法修正案（十一）》修訂后的第229條第2款。兩者明顯是將數(shù)行為（受賄與徇私枉法等,；受賄與提供虛假證明文件）按一罪處斷,，即對類似牽連犯的處斷規(guī)定。

第四類是所謂“假性”的從一重處斷條款,，即《刑法修正案（十一）》新增的第236條之一（特殊職責(zé)人員與少女發(fā)生性關(guān)系罪）第2款“有前款行為,，同時(shí)又構(gòu)成本法第236條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,。之所以稱其為“假性”,，是因?yàn)閮身?xiàng)原因。一方面,，新增的第236條之一之罪,，旨在彌補(bǔ)強(qiáng)奸罪在保護(hù)已滿14周歲未滿16周歲的未成年少女性權(quán)益方面的不足，予以未成年少女性權(quán)益更全面的保護(hù),，即新增之罪乃是強(qiáng)奸罪的補(bǔ)充條款,，倘若沒有第236條之一第2款的規(guī)定，唯有在發(fā)生的性行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的情況下,，方有該新增罪名的補(bǔ)充適用,。簡言之，兩罪系補(bǔ)充關(guān)系法條競合,，適用基本法條優(yōu)于補(bǔ)充法條的處置原理,，而增加第236條之一第2款的規(guī)定，似乎是有將補(bǔ)充關(guān)系（特別關(guān)系）法條競合適用從一重處斷的法律擬制的效果,。另一方面,，比較第236條之一與第236條強(qiáng)奸罪的規(guī)定，強(qiáng)奸罪的法定刑大于第236條之一之罪的法定刑,，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”其實(shí)就是“依照強(qiáng)奸罪定罪處罰”,。由此可見，《刑法修正案（十一）》正式文本,，恐怕并不及該修正案草案二審稿“有前款行為,，同時(shí)又構(gòu)成本法第236條規(guī)定之罪的,，依照該規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定科學(xué)明確，之所以最后作出如此修訂,，大概是為了維護(hù)“有前款行為,，同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪”條款的表述的統(tǒng)一性?？蓡栴}是,，這里針對的狀況（補(bǔ)充/特別關(guān)系法條競合）并不同于其他規(guī)定從一重處斷條款的狀況（想象競合、交叉關(guān)系法條競合,、牽連犯）,。因此，筆者認(rèn)為,，這個(gè)從一重處斷條款是“假性”的,，名為“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰（從一重處斷）”，實(shí)則“依照強(qiáng)奸罪（特別法條,、基本法條）定罪處罰”,。

評估以上四類從一重處斷條款可以得出以下啟示。首先,，第四類“假性”的從一重處斷條款（第236條之一第2款）,，應(yīng)直接刪除，一則,，該條款確有誤用“從一重處斷”規(guī)定之嫌,；二則，新增的第236條之一之罪與強(qiáng)奸罪的競合關(guān)系簡單明了,，實(shí)無提醒,、指導(dǎo)司法適用之必要。其次,，第三類作為“數(shù)行為處斷一罪”表征的從一重處斷條款,，應(yīng)予保留。因?yàn)橛嘘P(guān)“數(shù)行為處斷一罪”,，如牽連犯,，理論與實(shí)務(wù)界都存在較大爭議，牽連犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),、處置方式,，甚至牽連犯承認(rèn)與否，都尚未厘清,。因此,，此類條款不宜刪除，也難以總則化,，以分則條款明示態(tài)度確有必要,。再次,，第二類作為“法條競合交叉關(guān)系”表征的從一重處斷條款（第149條第2款），該規(guī)定雖系注意規(guī)定,，但考慮到“所涉罪名的罪狀描述極易讓人產(chǎn)生競合關(guān)系的誤判”,，因而確有必要著重提醒“從一重處斷”的適用。至于同時(shí)包含“法條競合交叉關(guān)系”和“想象競合”的混合的從一重處斷條款（第260條之一第3款和第142條之一第2款）,，就“法條競合交叉關(guān)系”而言,，因?yàn)樗娣缸锏淖餇畋硎霾惶赡茏屓水a(chǎn)生類似上述生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪那樣的“誤判”,，保留注意規(guī)定的必要性不大,。因此，僅需考察其“想象競合”的一面,，將其與第一類作為“想象競合”表征的從一重處斷條款作相同處理即可,。最后，第一類作為“想象競合”表征的從一重處斷條款,，如前所述，此乃從一重處斷條款的最常態(tài),，也是“立法肥大癥”的真正病灶所在,。對此類從一重處斷條款，應(yīng)刪除其分則規(guī)定,，予以總則化改造,，即整合為總則想象競合條款的規(guī)定。

第一,，想象競合是大陸法系刑法中公認(rèn)的競合形態(tài),，并常在各刑法典總則中予以明文規(guī)定（如《德國刑法典》第52條；《日本刑法典》第54條,；《意大利刑法典》第81條）,。我國刑法總則雖缺乏想象競合一般規(guī)定，但刑法理論幾乎無爭議地認(rèn)為,，刑法分則中的從一重處斷條款一般系想象競合處斷原則的表征,；想象競合應(yīng)適用從一重處斷原則。因此,，分則中作為想象競合表征的從一重處斷條款,，只是注意規(guī)定，充其量只起提示作用,。注意規(guī)定的基本屬性決定了,，無論是否存在該規(guī)定，均不影響想象競合的認(rèn)定與處理,，反倒是將這種注意規(guī)定與特殊處置（如第204條第2款）一并置于刑法分則中,，容易讓人詬病立法適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一和自相矛盾,；若將注意規(guī)定類型化為總則的適用原則，與分則中的特殊處置,，形成原則與例外,、一般與特別的關(guān)系，上述詬病就能得到相當(dāng)程度的消解,?？梢哉f，注意規(guī)定的基本屬性,，是批量刪除分則從一重處斷想象競合條款,，實(shí)現(xiàn)總則化改造的理論基礎(chǔ)。

第二,，在分則規(guī)定模式下,，究竟何時(shí)何處規(guī)定從一重處斷的想象競合條款，過于隨意,，無章可循,。在1997年出臺(tái)的我國《刑法》中，作為想象競合表征的從一重處斷條款只有1個(gè)（第329條第3款）,，此類條款的增設(shè)肇始于《中華人民共和國刑法修正案（八）》將危險(xiǎn)駕駛罪等微罪入刑,，但“微罪”顯然不是設(shè)置此類條款的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榇撕蟆皽?zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”,、“虛假訴訟罪”以及此次修正的“污染環(huán)境罪”,、“違規(guī)生產(chǎn)、銷售,、進(jìn)口,、申報(bào)藥品罪”等都不屬于“微罪”。按理說,，只有當(dāng)所修正的新罪,，其構(gòu)成行為與其他犯罪的行為方式高度相似甚至（部分）重合，容易產(chǎn)生競合處理爭議,，才有必要設(shè)立競合處置條款,；相反，倘若修正的新罪,，其構(gòu)成行為相對獨(dú)立,、類型化程度高、可識(shí)別性強(qiáng),，即便與其他犯罪發(fā)生競合,，也容易判斷處理，則沒有設(shè)立競合條款的必要。不過,，這一“規(guī)則”同樣不能解釋我國《刑法》分則競合條款的設(shè)置,。以《刑法修正案（十一）》為例，一方面,，在該修正案草案二審稿中,，暴力襲警罪（第277條第5款）與非法討債罪（第293條之一）中，也設(shè)置了從一重處斷條款,，但在該修正案正式文本中,，兩個(gè)競合條款都被刪除了。事實(shí)上,，這兩個(gè)犯罪中的暴力,、脅迫、限制人身自由,、侵入住宅等行為方式,，都非常容易同時(shí)該當(dāng)傷害、非法拘禁,、非法侵入住宅等犯罪,，為何立法者將競合條款刪除，不得而知,；另一方面,，關(guān)于污染環(huán)境罪的修正，我國《刑法》第338條原來并無競合條款的規(guī)定,，此次修正案草案一審稿,，也只是增設(shè)了該罪的加重犯適用情形,，并未增設(shè)想象競合從一重處斷條款,，該修正案草案二審稿中增加了競合條款，并最終形成正式文本,。盡管污染環(huán)境罪的確可能與危害公共安全犯罪等產(chǎn)生競合關(guān)系（任何犯罪都不可避免地可能與其他犯罪產(chǎn)生競合關(guān)系）,，但污染環(huán)境罪相對獨(dú)立的行為方式和法益保護(hù)內(nèi)容，似乎不易引發(fā)競合關(guān)系處理的異議,，設(shè)置競合條款是否真有必要,，值得反思。這一刪一增之間頗為隨意,，立法說明中也未見只言片語,。

總之，在目前分則立法模式下,，設(shè)置想象競合從一重處斷條款的規(guī)律或標(biāo)準(zhǔn)尚不明確,，“選擇性立法”的意味較為明顯。然而“選擇性立法”就可能引發(fā)司法適用上的錯(cuò)誤——作為注意規(guī)定的想象競合從一重處斷條款“充其量只能起提示作用,，但司法人員習(xí)慣于將提示性,、注意性的規(guī)定理解為基本規(guī)定或者法律擬制”,，這一點(diǎn)已有“以共犯論處”分則（注意）規(guī)定的司法適用亂象的“前車之鑒”, 值得警惕。由此,，分則想象競合從一重處斷條款在立法必要性上大打折扣,，整合予以總則化規(guī)定的需求則大大增強(qiáng)。

第三,，分則從一重處斷條款的表述日趨統(tǒng)一,，這為總則化改造、實(shí)現(xiàn)“大一統(tǒng)”創(chuàng)造了條件,?！胺ㄒ哂凶饑?yán)與權(quán)威，就要使法律規(guī)范本身求得相互統(tǒng)一”, 此次刑法修正,，立法者在追求競合條款的規(guī)范統(tǒng)一性上做足了工作,，值得稱道。其一,，對高空拋物罪（第291條之二）與妨害公共交通工具安全行駛罪（第133條之二）中的從一重處斷條款,，刪除該草案二審稿“致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果”的贅述；其二,，刪除該草案二審稿暴力襲警罪中“致人重傷,、死亡，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的內(nèi)容,；其三，將本不該屬于從一重處斷條款（實(shí)為法條競合處斷條款）的第236條之一第2款,，也從草案二審稿的“有前款行為,，同時(shí)又構(gòu)成本法第236條規(guī)定之罪的，依照該規(guī)定定罪處罰”變更為“……,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,。立法者這種甚至有些矯枉過正的努力，基本實(shí)現(xiàn)了從一重處斷條款規(guī)范表述的統(tǒng)一——“有前款行為,，同時(shí)（又）構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。分則條款的類型化和表述的統(tǒng)一性,，表明立法者立場的高度統(tǒng)一,，距離將其成熟化為總則的一般規(guī)定，可謂是“萬事俱備只欠東風(fēng)”,。

基于以上思考,，為避免分則競合條款（主要是從一重處斷條款）日益增長而引發(fā)的立法肥大癥，確有必要對想象競合從一重處斷條款進(jìn)行總則化改造，即刪除分布在分則各條文中的想象競合從一重處斷條款,，在總則中設(shè)立想象競合一般處斷條款,。在布局上，將想象競合條款置于數(shù)罪并罰條款后,，較為適當(dāng),；在內(nèi)容上，通過總則條款,，對目前的統(tǒng)一表述予以微調(diào),，以明確想象競合的明示機(jī)能和輕罪封鎖效果等基本特征。具體而言,，在我國《刑法》第69條后增加一條,，作為第69條之一：“一行為，同時(shí)構(gòu)成數(shù)罪的,，依照處罰較重的規(guī)定判處刑罰,。判處的刑罰，不得輕于其他較輕犯罪所規(guī)定的法定最低刑,；數(shù)罪中規(guī)定有附加刑的,，附加刑仍可適用?！?/p>

二,、想象競合與牽連犯：從一重處斷條款解讀

當(dāng)然，宏觀層面立法模式的討論,，無法取代微觀層面具體條文的釋義與司法適用,。

（一）作為想象競合的從一重處斷條款

如前所述，此次刑法修正從一重處斷條款7個(gè),，包括1個(gè)“假性”從一重處斷條款,、1個(gè)數(shù)行為處斷一罪（牽連犯）條款、4個(gè)想象競合條款和1個(gè)混合的從一重處斷條款,。想象競合條款4.5個(gè),，分別是第133條之二第3款,、第291條之二第2款,、第338條第2款、第342條之一第2款和第142條之一第2款（0.5個(gè)）,，是競合條款修正的重頭戲,。

想象競合條款的理解適用，重點(diǎn)是想象競合成立條件的認(rèn)定,。想象競合的成立包括“一行為”和“數(shù)法益”兩個(gè)要件：一行為,，即行為單數(shù)判斷，是區(qū)分想象競合與實(shí)質(zhì)競合（并合罪）的重要標(biāo)準(zhǔn)；數(shù)法益,，即法益的同一性判斷,，是想象競合與法條競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，行為單復(fù)判斷與法益同一性判斷，是競合形態(tài)界分的重要標(biāo)準(zhǔn),，是建構(gòu)競合理論體系的兩個(gè)基礎(chǔ)命題,。若要徹底厘清，均須另文詳述,，這里僅結(jié)合此次修正所涉部分罪名,，簡要論述一二。

1.一行為

作為評價(jià)對象的一行為（行為單數(shù)）概念,，屬于前構(gòu)成要件的存在面范疇,，應(yīng)當(dāng)從事實(shí)層面根據(jù)人的身體舉動(dòng)狀態(tài)（客觀）與意思決定（主觀）來確立判斷標(biāo)準(zhǔn)：主觀上，出于單一的意思決定,；客觀上,，行為必須是具有一致性的單一事實(shí)情狀。在判斷方法上,，結(jié)合行為人意思決定的單一性,，通過類型化的“單一行為的客觀結(jié)構(gòu)形式”來判斷，不失為合適的判斷徑路,。

（1）自然意義的一行為

自然意義的一行為是指單一意思決定下實(shí)施的單一的身體舉止,，該身體舉止在社會(huì)一般意義上再無分割可能，是行為單數(shù)的最小單位,，不論侵害法益的種類和數(shù)量多寡,，恒為一行為（行為單數(shù)）。例如,，高空拋物行為的“一拋”,、“一擲”，作為刑法評價(jià)對象（即能夠作為構(gòu)成要件實(shí)行行為評價(jià)）的是在高處往下拋,、擲器物等行為,，如“從樓道窗口將磚塊砸向人群”的行為,，此為一個(gè)意思決定支配下實(shí)施的單一的身體舉止，系典型的自然意義的一行為。

也有的行為在性質(zhì)上抑或在樣態(tài)上呈現(xiàn)出較長的時(shí)空延續(xù)性,，如駕駛、持有行為等,。對于此類行為,，只要主觀上基于一個(gè)行為意思（未另起犯意）而實(shí)施,，客觀上因?yàn)樾袨榈臅r(shí)空延續(xù)性而無法將其分割為不同的行為單元（人為地強(qiáng)行分割，只會(huì)顯得“不自然”,，有違國民預(yù)測可能），即為自然意義的一行為,。例如,，《刑法修正案（十一）》新增的妨害公共交通工具正常行駛的行為，在“范某山以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”中,，被告人范某山酒后乘坐公交車,，因在車?yán)镫S地吐痰，與公交車司機(jī)劉某發(fā)生口角，后公交車因躲避前方車輛而急剎車，范某山又因此開始謾罵劉某,，繼而發(fā)生爭執(zhí)，隨后范某山不顧其他乘客勸阻，用手拉拽劉某胳膊和衣服欲搶奪方向盤,，致使行駛中的公交車多次偏離行駛路線,，并導(dǎo)致車身右側(cè)與橋梁路牙刮擦,，司機(jī)劉某緊急停車后按鍵報(bào)警,。該案中,，被告人范某山拉拽司機(jī)胳膊、衣服,，搶奪方向盤,，導(dǎo)致車輛多次偏離行駛路線,，并與路牙刮擦,，直至司機(jī)緊急停車為止,，行為持續(xù)在公共交通工具行駛過程中,，是一個(gè)持續(xù)的、完整的妨害公共交通工具正常行駛的行為,，是一個(gè)自然意義的行為,，倘若范某山的行為導(dǎo)致車輛失控，發(fā)生人員傷亡的嚴(yán)重后果,，亦不影響其行為單數(shù)的判斷,，亦即“車輛失控、人員傷亡”的嚴(yán)重后果,，是由同一個(gè)持續(xù)的妨害公共交通工具行駛的行為所引起的,，不可以以后果為界，將后果發(fā)生前的行為與導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為人為地切割為二,，予以并罰,。

（2）自然的行為單數(shù)

自然的行為單數(shù)，是指基于一個(gè)意思決定,，在時(shí)空上緊密相接的數(shù)個(gè)舉動(dòng),，在旁觀者看來是一個(gè)整體，則外觀上可分成數(shù)個(gè)部分的事件流程，可以構(gòu)成一個(gè)行為,。尤其是,，行為人基于一個(gè)意思決定，在緊密相接的時(shí)空范圍內(nèi)連續(xù)反復(fù)實(shí)施數(shù)個(gè)同種類的行為舉止,，得整體視為一個(gè)行為,，此可謂是自然行為單數(shù)的經(jīng)典情況。據(jù)此,，只要具備犯意單一,，反復(fù)實(shí)施數(shù)個(gè)同種類的行為舉動(dòng)，各行為舉動(dòng)之間有緊密的時(shí)空關(guān)系,，旁觀者亦認(rèn)識(shí)到其相關(guān)性并認(rèn)為是一個(gè)整體等條件,，就是自然的行為單數(shù),、一行為,。例如，在“安徽蚌埠劉某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”中,，2016年6月22日21時(shí),，被告人劉某飲酒后回家，在蚌埠市禹會(huì)區(qū)染建小區(qū)9號樓1單元7樓平臺(tái),，將放在該處的毛竹梯,、兒童自行車、兒童滑板車等物品陸續(xù)從平臺(tái)窗戶扔下,，險(xiǎn)些砸到途經(jīng)單元樓門口的居民牛某某,。2017年7月3日17時(shí)，被告人劉某飲酒后回家,，再次將放在7樓平臺(tái)處的毛竹梯從窗戶扔下,，將途經(jīng)單元樓門口的葛某砸傷。該案中,，被告人劉某于2016年6月22日21時(shí)實(shí)施的將毛竹梯,、兒童自行車、兒童滑板車等物品陸續(xù)扔下的行為,，即是在一個(gè)意思決定支配下,，在緊密相接的時(shí)空范圍內(nèi)連續(xù)實(shí)施的數(shù)個(gè)同種類的行為舉止，系典型的自然的行為單數(shù),。

當(dāng)然,，自然的行為單數(shù)判斷，“各行為舉動(dòng)之間的緊密時(shí)空關(guān)系”作為一個(gè)必要判準(zhǔn),，輔助性大于決定性,，它充其量只是一個(gè)充分條件，因?yàn)橛袥Q定性的是因果事實(shí)是否在一個(gè)因果流程中連結(jié)，時(shí)空緊密有時(shí)候可以是一種證明方法,。簡言之,，“時(shí)空緊密”只是一個(gè)輔助證明方法：時(shí)空緊密程度越高，將數(shù)個(gè)行為舉止整體視為一行為的可能性就越大,。這意味著,，即便數(shù)個(gè)行為舉止之間存在一定的時(shí)間或空間間隔，亦完全可能整體視為一個(gè)自然的行為單數(shù),，例如,，在“李某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”中，2017年5月18日,，被告人李某某受老鄉(xiāng)毛某某邀請,，在李某某租住的房屋喝酒，該房屋客廳陽臺(tái)外是重慶市某某學(xué)校操場,。被告人李某某因心情不好,，將1個(gè)空啤酒瓶丟到樓下，啤酒瓶掉到操場地上被砸碎,，反彈至在操場鍛煉的一名學(xué)生后背,。幾分鐘后，李某某又將1個(gè)玻璃杯扔向操場,。該玻璃杯砸中被害人葉某某（男,，13歲）頭部，致其頭部嚴(yán)重受傷,。該案中,，李某某先后丟下1個(gè)空啤酒瓶和1個(gè)玻璃杯，中間間隔幾分鐘,，但這不足以阻隔將先后的兩個(gè)行為舉止整體作為一個(gè)行為（即自然的行為單數(shù)）,，因?yàn)殡m然中間存在幾分鐘的間隔，但這不足以否定前后兩次扔的行為都是在李某某發(fā)泄心情的主觀意志下連續(xù)實(shí)施的行為舉止,，因而應(yīng)當(dāng)作為一行為處置,。

當(dāng)然，倘若前后兩次行為舉止之間間隔較長時(shí)間或空間,，難以認(rèn)為是同一主觀決定支配下的行為舉止時(shí),，則不能整體視為一個(gè)自然的行為單數(shù)，例如,，在前述“安徽蚌埠劉某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”中,，前一次行為發(fā)生在2016年6月22日21時(shí)，后一次行為發(fā)生在2017年7月3日17時(shí),，中間間隔一年有余,，很難認(rèn)為這是同一個(gè)主觀意思決定下的產(chǎn)物，因此，不是行為單數(shù),，而是行為復(fù)數(shù),。至于法院僅以一個(gè)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪判處劉某有期徒刑一年十個(gè)月，只不過是我國實(shí)務(wù)界“對多次實(shí)施相同行為,，僅以一罪（從重,、加重）處罰”抑或“同種數(shù)罪一般不并罰”的司法慣例使然。

（3）構(gòu)成要件的行為單數(shù)

所謂構(gòu)成要件的行為單數(shù),，是指透過刑法分則各構(gòu)成要件的規(guī)定,，使數(shù)個(gè)自然的意思活動(dòng)融合成為法概念的一行為，系立法者預(yù)設(shè),、擬制的一行為,。其包括多行為犯、繼續(xù)犯,、集合犯,、構(gòu)成要件的等價(jià)選擇行為等類型。

在立法者制定的犯罪構(gòu)成要件中,，本來就預(yù)定有數(shù)個(gè)同種類行為而反復(fù)實(shí)行的犯罪類型,，是集合犯,。如非法行醫(yī)罪中的非法行醫(yī)行為本身即包含行醫(yī)行為的反復(fù)施行,，該反復(fù)施行的行醫(yī)行為，即構(gòu)成要件的行為單數(shù),，僅構(gòu)成一個(gè)非法行醫(yī)罪,。在此次涉及競合條款修正的罪名中，污染環(huán)境罪亦具有相同的屬性,。作為污染環(huán)境罪的實(shí)行行為——違反國家規(guī)定,，排放、傾倒或者處置廢物,、有害物質(zhì)的行為,，常常是作為行為人生產(chǎn)、經(jīng)營行為之伴生行為出現(xiàn)的,，即表現(xiàn)為在生產(chǎn),、經(jīng)營過程中反復(fù)、持續(xù)施行,。這種構(gòu)成要件中預(yù)設(shè)的反復(fù)施行的同類行為,，即屬于構(gòu)成要件的行為單數(shù)。因此,，行為人在生產(chǎn),、經(jīng)營過程中長時(shí)間、反復(fù)多次施行的排放、傾倒或者處置行為,，應(yīng)當(dāng)作為構(gòu)成要件的行為單數(shù),，僅成立一個(gè)污染環(huán)境罪；即便在排放,、傾倒或者處置過程中的某一次具體的排放,、傾倒或者處置行為導(dǎo)致某一具體的傷亡后果，該具體的單次行為與作為整體的構(gòu)成要件的行為單數(shù)行為之間亦存在行為的同一性（重合性）,，成立污染環(huán)境罪與侵害人身權(quán)利犯罪之間的想象競合犯,。

2.數(shù)法益

在一行為的基礎(chǔ)上，該一行為是否侵犯數(shù)法益,、是否該當(dāng)數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成,、是否需要同時(shí)宣告數(shù)罪方能完整評價(jià)行為的不法全貌，是判斷想象競合的第二步,，亦是想象競合與法條競合的本質(zhì)區(qū)別,。

想象競合，一行為侵犯數(shù)法益（復(fù)數(shù)構(gòu)成要件之法益）,，非任一個(gè)犯罪構(gòu)成可以完整評價(jià),，唯有復(fù)數(shù)構(gòu)成要件的同時(shí)適用，方能完整評價(jià)其不法全貌,；法條競合,，一行為侵犯一法益（單一構(gòu)成要件之法益），僅需單一構(gòu)成要件即可完整評價(jià),，唯立法可能為同一法益內(nèi)容配置了數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成可資適用,，此時(shí)為避免重復(fù)評價(jià)，只能選擇其中最能周全評價(jià)行為法益侵害事實(shí)的那個(gè)犯罪構(gòu)成予以宣告適用,。從罪名（法條）之間關(guān)系的角度看,，想象競合與法條競合的區(qū)別，實(shí)質(zhì)是罪與罪之間法益的同一性判斷問題,，想象競合所適用的數(shù)罪之間不具有法益的同一性,，得同時(shí)宣告，以完整評價(jià)行為的不法全貌,；法條競合可資選用的數(shù)罪之間存在法益的同一性,，基于重復(fù)評價(jià)的禁止，只能擇其一宣告適用,。法益的同一性判斷包括質(zhì)和量兩個(gè)維度,。

（1）質(zhì)的維度

一般而言，倘若兩個(gè)犯罪為保護(hù)不同性質(zhì),、種類的法益而設(shè),，這兩個(gè)犯罪之間一般不存在法益的同一性,，但行為同時(shí)該當(dāng)這兩個(gè)犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告數(shù)罪成立,，以體現(xiàn)行為侵害數(shù)法益的不法全貌,。

以“高空拋物”為例，在《刑法修正案（十一）》之前,，高空拋物并未作為獨(dú)立的犯行入罪,，因此，司法實(shí)踐常根據(jù)行為的危險(xiǎn)性,、結(jié)果的危害性選擇其他罪名適用,，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”成為不二的選擇。不過,，這種處置方式存在疑問：一方面,，通常的高空拋物行為，并不具備“危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大”的性質(zhì),，不可能導(dǎo)致具體危險(xiǎn)或侵害結(jié)果隨時(shí)擴(kuò)大或增加,；另一方面，將通常的高空拋物行為作為“其他危險(xiǎn)方法”,，也不符合“其他危險(xiǎn)方法,，應(yīng)當(dāng)與放火、決水,、爆炸等行為同類,、具有相同特點(diǎn)（放火、決水,、爆炸的特點(diǎn)是,，一旦發(fā)生就無法立即控制結(jié)果，行為終了后結(jié)果范圍還會(huì)擴(kuò)大）”的同類解釋規(guī)則,。造成這一局面的原因或許是，在面對某些非典型或新型危害行為,，司法一方面必須進(jìn)行處理以回應(yīng)民眾的呼吁,，進(jìn)而在社會(huì)治理進(jìn)程中發(fā)揮刑法的應(yīng)有功能，另一方面又必須直面刑法立法上輕罪設(shè)置少,、規(guī)范支持不夠的難題,。

《刑法修正案（十一）》新設(shè)高空拋物罪，尤其是與該修正案草案一審稿將高空拋物罪作為公共危險(xiǎn)罪,，置于第114條第2款不同,，該修正案正式文本將其調(diào)整到第291條之二，作為擾亂公共秩序犯罪予以規(guī)定,。這一變化,，實(shí)際上也表明立法者對“通常的高空拋物行為,，并不具有危害公共安全的危險(xiǎn)性”這一判斷的認(rèn)可，是對司法動(dòng)輒以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處傾向的一次糾偏,。據(jù)此,，高空拋物行為原則上更接近于尋釁滋事，作為擾亂公共秩序的最高刑僅為1年有期徒刑的輕罪,，只要行為能夠造成公眾的不安,、有致客觀生活秩序遭到侵害的危險(xiǎn)性,，即可構(gòu)成該罪,。倘若行為升級或結(jié)果升級,，涉及其他種類的法益侵害時(shí),，則可能成立想象競合,，適用第291條第2款從一重處斷條款的規(guī)定,。例如,，行為人從高空拋下的雖不是爆炸性物質(zhì),，但該物體從高空拋下與地面碰撞以后溫度升高,，可能發(fā)生燃燒或爆炸危險(xiǎn)的,，此時(shí)的高空拋物行為與爆炸罪相當(dāng)，認(rèn)定構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并無障礙,。另外,，行為人拋下某些球形物質(zhì)，在地面尤其斜坡這樣的空間高速滾動(dòng)后可能沖撞人群,，從而導(dǎo)致危險(xiǎn)無限擴(kuò)大,，該行為也與爆炸、放火大致相當(dāng),，定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪也是合適的,。因此，高空拋物行為視情形也可能發(fā)生危及不特定多數(shù)人生命,、身體的危險(xiǎn),，其與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪可能產(chǎn)生競合。

通常的高空拋物行為,，一般不具有危害公共安全的危險(xiǎn)性,，但倘若行為導(dǎo)致人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損毀的嚴(yán)重后果，則視具體情況,，分別構(gòu)成本罪與故意殺人,、過失致人死亡、故意傷害,、過失致人重傷,、重大責(zé)任事故、故意毀壞財(cái)物等罪的想象競合,。例如,，站在刑法修正后的立場,，前述“安徽蚌埠劉某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”中，被告人劉某拋下毛竹梯,、兒童自行車,、兒童滑板車等物品的行為，并不具有“危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大”和與放火等行為同質(zhì)等價(jià)的特征,，難以被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪,，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成高空拋物罪；由于其前后兩次拋物行為相隔一年多,，屬于數(shù)行為,，前次行為僅構(gòu)成高空拋物罪，而后次行為構(gòu)成高空拋物罪與過失致人重傷罪（故意傷害罪）的想象競合犯予以并罰,。對“李某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案”,，最高人民法院司法案例研究院指出：“尤其是考慮到高空拋扔酒瓶乃至玻璃杯均容易爆裂而產(chǎn)生危害結(jié)果范圍的擴(kuò)大，并且先后兩次高空拋物,，其侵害對象可能為多數(shù)且不特定,，被告人對可能侵犯的對象和可能造成的結(jié)果無法具體預(yù)料也不可能實(shí)際控制，因此構(gòu)成對公共安全的侵犯,。這一行為具有危害不特定或多數(shù)人的生命,、健康以及公私財(cái)產(chǎn)安全的性質(zhì)，侵犯公共安全法益,，與刑法所列明的放火,、決水、爆炸,、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等犯罪行為的危險(xiǎn)性相當(dāng),。”然而,，筆者認(rèn)為,，該行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪依然比較牽強(qiáng)，雖然拋扔玻璃制品的確存在玻璃爆裂,、碎片飛濺,、傷及多人的可能性，但這種可能性和殺傷力畢竟有限,，尤其是與“爆炸罪”相比較，顯然難以得出李某某的行為與爆炸行為（投擲炸彈）具有同類性,；換言之,，如果認(rèn)為李某某的行為不構(gòu)成爆炸罪，那么,，其行為也同樣不應(yīng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪,。因此,，筆者認(rèn)為，李某某的行為構(gòu)成高空拋物罪,，同時(shí),，其拋物行為又致他人重傷，構(gòu)成故意傷害罪,，系想象競合犯,，從一重處斷。

（2）量的維度

除了侵害不同類型,、不同性質(zhì)的法益的犯罪之間可以成立想象競合以外,，即便是侵害相同類型和性質(zhì)的法益的犯罪之間，也有成立想象競合的可能,。也就是說,，法益的同一性判斷不僅存在質(zhì)的層面，也有量的層面,，性質(zhì)相同,，但范圍和程度不同的法益之間，亦可謂法益不同一,。

以《刑法修正案（十一）》修訂的暴力襲警（第277條第5款）和非法討債罪（第293條之一）為例,，盡管該修正案正式文本刪除了草案中兩條文原有的競合條款內(nèi)容，但兩個(gè)犯罪的成立,，都明確要求暴力等侵害個(gè)人法益的特定行為方式,，因而極易產(chǎn)生與侵害個(gè)人法益的犯罪的競合問題，值得重視,。

根據(jù)《刑法修正案（十一）》之規(guī)定,，襲警必須以“暴力”方式實(shí)施，討債也必須以“暴力,、脅迫,、限制人身自由、侵入住宅,、恐嚇,、跟蹤、騷擾”等特定方式實(shí)施,，方能構(gòu)成犯罪,。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,，暴力等特殊行為方式所涉及的健康,、人身自由、住宅安全等個(gè)人法益,，在該兩罪中是作為次要法益予以保護(hù)的,。然而該兩罪設(shè)置的法定最高刑僅為3年有期徒刑（“適用槍支,、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段”暴力襲警的最高刑為“三年以上七年以下”的特殊情形除外）,，遠(yuǎn)輕于故意殺人,、故意傷害、過失致人死亡等侵犯人身法益犯罪的法定刑配置,，這表明,，該兩罪對作為次要法益的人身法益的保護(hù)是不周延的。倘若行為人以故意傷害（重傷）甚至故意殺人的暴力方式襲警或討債,，或者暴力襲警,、討債過失致被害人死亡的，僅宣告成立暴力襲警或非法討債罪,，不能完整評價(jià)其行為對生命權(quán)或重要健康權(quán)的侵害事實(shí),；僅宣告成立故意殺人罪、故意傷害罪或過失致人死亡罪等,，又無法體現(xiàn)其行為妨害公務(wù),、擾亂社會(huì)秩序的法益侵害內(nèi)容。因此,，應(yīng)當(dāng)宣告數(shù)罪成立,，構(gòu)成想象競合犯，從一重處斷,。此即所謂“量的維度的法益同一性”問題,。

（二）作為數(shù)行為處斷一罪（牽連犯）的從一重處斷條款

此次刑法修正，修訂了我國《刑法》第229條（提供虛假證明文件罪）的罪數(shù)規(guī)則,，即該條第2款由原來的“前款規(guī)定的人員,，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，犯前款罪的,，處五年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金”修正為“有前款行為，同時(shí)索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物構(gòu)成犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,。這就將原來的加重犯處罰模式改為競合處罰模式了。相比加重犯模式,，競合處罰模式更為科學(xué),，因?yàn)閷ⅰ耙粋€(gè)犯罪事實(shí)”作為另一個(gè)犯罪的加重情節(jié)的加重犯處理模式，不僅導(dǎo)致罪與罪之間的關(guān)系混亂,，也造成加重犯（提供虛假證明文件罪）與被作為加重情節(jié)的犯罪（受賄犯罪）之間刑罰配置的失衡,。

競合處罰模式，對同時(shí)實(shí)施提供虛假證明文件和索取,、收受他人財(cái)物兩個(gè)行為,，都構(gòu)成犯罪的，從一重處斷,，這顯然不是針對一行為的想象競合,，而是數(shù)行為處斷一罪（牽連犯）的表征，可以說,，這是立法對數(shù)行為處斷一罪（牽連犯）這種罪數(shù)形態(tài)的進(jìn)一步肯認(rèn),。在此次刑法修正之前，作為數(shù)行為處斷一罪（牽連犯）明示規(guī)定的只有我國《刑法》第339條第4款,。盡管司法解釋中不乏牽連犯從一重處斷的解釋規(guī)定,，學(xué)理上將刑法分則中的從一重處斷條款理解為是針對數(shù)行為的處斷一罪條款，亦不存在語義障礙,，但立法上的“孤證”,，難以為牽連犯現(xiàn)象“正名”，尤其《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（法釋[2012]18號）第3條,、《關(guān)于貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2016]9號）第17條“實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂,，構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外,，以瀆職罪與受賄罪數(shù)罪并罰”之規(guī)定,，更使得立法上的“孤證”變成了“特例”，大有徹底否定牽連犯現(xiàn)象之勢,。不過,，此次刑法修正對第229條第2款的修改，加上《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三百一十三條的解釋》的規(guī)定,，似乎表明了立法者的不同立場,。就此，如果仍然堅(jiān)持徹底否定牽連犯的立法現(xiàn)象,，恐怕是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

關(guān)于牽連犯,，學(xué)理上反對者眾多。一種觀點(diǎn)將其視為“教義學(xué)理論搬移中的虛像效應(yīng)”,，即認(rèn)為因?yàn)槿狈窟B犯及其處罰原則的一般性法律規(guī)定,，移植引入的牽連犯教義學(xué)理論，猶如無本之木,、無源之水,，乃是脫離法律制度而獨(dú)立存在的虛像，應(yīng)當(dāng)廢棄,。這種觀點(diǎn)值得商榷,。何止?fàn)窟B犯，想象競合等競合形態(tài)，在我國刑法中都缺乏一般性法律規(guī)定,，按照該論者的邏輯,，豈不是所有競合形態(tài)理論都成了“無本之木、無源之水”,，都是“虛像”,，都應(yīng)廢棄？難道缺乏法律的一般規(guī)定,，我國刑事實(shí)務(wù)就不存在競合問題,，刑法理論就無需研究競合理論？這顯然是不可能的,。從這個(gè)意義上可以說,，刑法教義學(xué)原理源于立法，但也高于立法,，“刑法教義學(xué)的概念可以超越刑法規(guī)范而成為解釋工具”,。事實(shí)上，不論本國刑法是否有一般性的法律規(guī)定,，競合問題始終是不容回避的現(xiàn)實(shí)問題,。就以牽連犯為例，德國刑法中并無牽連犯規(guī)定,，但“基于方法目的關(guān)系或結(jié)果單一所衍生的競合類型”仍然是競合論中必須解決的問題,，對此，德國學(xué)理和判例通說,，將其視為法條競合輔助關(guān)系或吸收關(guān)系,，即不真正的法條競合，按一罪處斷,；普珀（Puppe）教授則通過重新審視行為單數(shù)概念,，將其視為一種衍生的想象競合類型，從一重處斷,。我國臺(tái)灣地區(qū)的林山田教授就認(rèn)為,，牽連犯在本質(zhì)上應(yīng)屬于行為單數(shù)中的純正的競合，而與想象競合同樣是一行為觸犯數(shù)罪名而從一重處斷的情形,，可謂系想象競合的例示概念,。這樣，牽連犯不過是想象競合的下屬類型罷了,。由此可見,，無論是否承認(rèn)牽連犯概念，牽連犯概念下所描述的競合問題,，乃是各大陸法系刑法面臨的共通問題,，誠如學(xué)者所言：“牽連犯是客觀存在的一種犯罪形態(tài),。在理論上可以不提牽連犯的概念，可以將其并入其他概念中,，甚至取消這一概念,；但在實(shí)踐中，牽連犯這一現(xiàn)象卻是確確實(shí)實(shí)客觀存在的,，不會(huì)因理論上的反復(fù)而消亡,，不會(huì)因理論上不提這一概念而不復(fù)存在?！辈徽摴谝栽鯓拥姆Q謂，問題總要面對,，區(qū)別只是選擇怎樣的路徑解決,。對此，在繼受的牽連犯概念已經(jīng)根深蒂固的背景下,，以牽連犯概念來指代“基于方法目的關(guān)系或結(jié)果單一所衍生的競合類型”,，不失為經(jīng)濟(jì)而有效之舉。當(dāng)然,，在我國已經(jīng)接受了日本刑法中的牽連犯概念作為想象競合與實(shí)質(zhì)競合之間的緩沖,，不真正法條競合等德國刑事立法的特殊產(chǎn)物確實(shí)沒有為我國所接受的必要。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,，牽連犯應(yīng)當(dāng)（部分應(yīng)當(dāng)）數(shù)罪并罰,。這實(shí)際上也是對牽連犯現(xiàn)象的否定。因?yàn)閿?shù)行為侵犯數(shù)法益,、該當(dāng)數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成,，進(jìn)而并罰，這本就是典型數(shù)罪的一般原則,，而牽連犯概念所針對的本來就是“數(shù)行為侵犯數(shù)法益,、該當(dāng)數(shù)罪，卻無需并罰”的罪數(shù)不典型情狀,。如此,，如果認(rèn)為牽連犯應(yīng)數(shù)罪并罰，就等于否認(rèn)了牽連犯這種不典型形態(tài),。誠如學(xué)者所言：“牽連犯作為罪數(shù)形態(tài)的一種,，從其概念提出的初衷分析，不難發(fā)現(xiàn),，它完全是與數(shù)罪并罰相對應(yīng)的一組罪數(shù)形態(tài)概念中的一個(gè),，也即從根本上講，既然是牽連犯,，就不應(yīng)該有數(shù)罪并罰的問題,，如果實(shí)行數(shù)罪并罰，也就不是牽連犯。如果說對牽連犯也可以實(shí)行數(shù)罪并罰的話,，那么,，在理論上還有什么牽連犯存在的必要性？”因此,，倘若主張牽連犯一律數(shù)罪并罰,，就等于徹底否定牽連犯現(xiàn)象，這顯然與立法規(guī)定,、司法解釋與實(shí)務(wù)態(tài)度不相符,；倘若主張僅就部分牽連犯數(shù)罪并罰，不如直接認(rèn)為這部分情形不是牽連犯,。一言以蔽之,，牽連犯指代的就是“數(shù)行為侵犯數(shù)法益、該當(dāng)數(shù)罪,，但因?yàn)閿?shù)行為之間存在原因與結(jié)果,、手段與目的的牽連關(guān)系，而不宜并罰,，應(yīng)予從一重處斷”的競合形態(tài),。

就我國《刑法》第229條第2款而言，筆者認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)依照牽連犯的認(rèn)定規(guī)則來理解與適用,。詳言之，客觀上,，只有當(dāng)索取,、收受他人財(cái)物（受賄）的行為與提供虛假證明文件的行為之間存在原因與結(jié)果、手段與目的的牽連關(guān)系（從受賄人/提供虛假文件的人的角度看,，得人錢財(cái)就要給人提供虛假證明文件,，即原因與結(jié)果的關(guān)聯(lián)；從行賄人/接受虛假證明文件的人的角度看,，與人錢財(cái)就是為了取得虛假證明文件,，即手段與目的的關(guān)聯(lián)）；主觀上,，行為人亦要對此有認(rèn)知,、存在主觀上的牽連意圖。唯此兩者同時(shí)具備,，方有該款從一重處斷之適用,。如果中介組織人員為他人提供虛假證明文件后，索取,、收受他人財(cái)物構(gòu)成犯罪的,，則不適用該款,，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

三,、注意規(guī)定抑或法律擬制：數(shù)罪并罰條款解讀

（一）立法評析

《刑法修正案（十一）》對競合條款的修訂,，還包括一個(gè)數(shù)罪并罰條款，即新增的我國《刑法》第280條之二（冒名頂替罪）中的第3款——“國家工作人員有前兩款行為,，又構(gòu)成其他犯罪的,，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。第280條之二是此次修正案草案二審稿中才新增的條文,，但在草案二審稿中并沒有第3款規(guī)定,；該第3款是在草案第三次審議時(shí)增加，經(jīng)再修改后,，最終呈現(xiàn)于修正案正式文本中,。

姑且不論這一條款的增設(shè)是否存在立法程序上的瑕疵，僅從實(shí)體上看,，這一在修正案草案一審稿、二審稿中均未出現(xiàn)的條款,，其內(nèi)容多少顯露出“草率”的痕跡,。全國人大憲法和法律委員會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）>審議結(jié)果的報(bào)告》（2020年12月22日）指出：“草案二次審議稿第二十六條增加了盜用、冒用他人身份,，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格,、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的犯罪,。有的常委會(huì)組成人員建議對國家機(jī)關(guān)工作人員組織,、指使或者幫助實(shí)施冒名頂替的行為進(jìn)一步明確法律適用和從嚴(yán)懲處。憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究,，建議增加一款,，規(guī)定：國家機(jī)關(guān)工作人員有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的,，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰,。”此后,，全國人大憲法和法律委員會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案三次審議稿）>修改意見的報(bào)告》（2020年12月25日）指出：“草案三次審議稿第三十二條規(guī)定了'冒名頂替’的犯罪,，其中第三款規(guī)定：'國家機(jī)關(guān)工作人員有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的,，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰’,。有的部門、專家提出,，實(shí)踐中'冒名頂替’也有高校管理人員等共同參與,，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,，也應(yīng)數(shù)罪并罰。憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究,，建議將上述規(guī)定中的'國家機(jī)關(guān)工作人員’修改為'國家工作人員’,。”至此,，第280條之二第3款的正式文本最終形成,。由上可見，對國家機(jī)關(guān)工作人員,、高校管理人員等組織,、指使或共同參與冒名頂替的行為“進(jìn)一步明確法律適用”和“從嚴(yán)懲處”是增加該款規(guī)定的立法目的或理由。然而這兩個(gè)立法目的或理由,，尚不足以證成該條款設(shè)立的正當(dāng)性和合理性,。

就“從嚴(yán)懲處”而言，如果只是要體現(xiàn)刑法對國家工作人員從嚴(yán)處置的態(tài)度,，僅需設(shè)置“國家工作人員犯前兩款罪的,，從重處罰”即可，這不僅是刑法常見的處理方式（如我國《刑法》第238條,、第243條,、第245條、第307條,、第307條之一）,，亦是最能直觀體現(xiàn)“從嚴(yán)懲處”意圖的表達(dá)方法，為何棄而不用呢,？難道是因?yàn)樵摋l第2款已經(jīng)有了“從重處罰”的表述,，不宜再用？若如此,，對國家工作人員犯前兩款罪,，直接規(guī)定更重的法定刑（加重處罰模式）亦未嘗不可，為何要選擇競合處置模式呢,？更何況,，數(shù)罪并罰處置，與“從重處罰”,、“從一重（從重）處斷”,、“加重處罰”等處置相比，未必是更重的措施,。

就“明確法律適用”而言,，立法者在此究竟是要強(qiáng)調(diào)某種既定規(guī)則，還是要專門設(shè)定一個(gè)特殊規(guī)則,，換言之,，立法者此處設(shè)置的競合條款,，究竟是注意規(guī)定還是法律擬制，并不明確,；尤其是,，如果將該條款與分則其他數(shù)罪并罰條款、想象競合從一重處斷條款的規(guī)定相比較,，其性質(zhì)可能存在更大爭議,。

一方面，與其他數(shù)罪并罰條款相比,，該條款“數(shù)行為,、數(shù)罪”的特征并不明顯。我國《刑法》分則中其他10處數(shù)罪并罰條款,，盡管在表述上參差不齊,，但大體上有兩種規(guī)定方式。一種是“犯前款罪,，并實(shí)施其他犯罪的[又有（并有）其他犯罪行為的],，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定，包括第120條第2款,、第294條第4款,、第300條第3款、第318條第2款,、第321條第3款和第358條第3款。這種方式,，立法以明晰的表述釋明行為人“數(shù)行為犯數(shù)罪”的特征,。另一種則可歸納為“實(shí)施某一行為，又有其他行為構(gòu)成犯罪的（又有其他犯罪行為的）,，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定,。如第157條第2款、第241條第4款,、第244條之一第2款和第157條第2款,。這種方式，雖不像前一種方式那樣直接闡明“犯數(shù)罪”的特征,，但也明確闡明行為人實(shí)施了“數(shù)個(gè)行為”,，根據(jù)“數(shù)行為數(shù)罪”的罪數(shù)一般原理，這種規(guī)定方式的“數(shù)罪”特征亦可謂明顯,。反觀第280條之二第3款“國家工作人員有前兩款行為,，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的表述,，則明顯缺乏上述兩種規(guī)定方式“數(shù)罪”或“數(shù)行為”之并罰條款的基本特征,。這樣不僅使得數(shù)罪并罰條款之規(guī)定更加凌亂,，也必然導(dǎo)致對該條款的理解與適用產(chǎn)生疑義。

另一方面,，如果再將該條款與分則中的想象競合從一重處斷條款相比較,，更是雪上加霜。如前所述,，經(jīng)由刑法修正,，想象競合從一重處斷條款的表述日趨統(tǒng)一為“有前款行為，同時(shí)（又）構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”,，此類條款的前段內(nèi)容與該條款的前段內(nèi)容如出一轍。如此,，新修訂的第280條之二第3款規(guī)定,，究竟是數(shù)罪并罰條款的第三種規(guī)定模式（注意規(guī)定），還是對一行為觸犯數(shù)罪名之想象競合的并罰處斷條款（法律擬制）,，實(shí)在難以判斷,。

（二）理解適用

以上分析表明，立法的“草率”帶來第280條之二第3款理解與適用上的疑惑,。問題不容回避,，只能嘗試去解決。盡管刑法解釋存在客觀解釋與主觀解釋的立場之爭,，但至少在刑法修正初期,，對新修訂條文的理解與適用，應(yīng)盡可能體現(xiàn)立法者的立法意圖,，這是適合的解釋立場,。

如前所述，對國家工作人員參與冒名頂替行為“明確法律適用”和“從嚴(yán)懲處”,，乃新增第280條之二第3款的立法意圖所在,。基于此,，筆者認(rèn)為,，將該條款理解為是針對一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯適用“數(shù)罪并罰”的特別處斷條款（法律擬制）更為適當(dāng)。

首先,，從“從嚴(yán)懲處”的角度看,，只有將該條款理解為是對一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯適用并罰處置的法律擬制條款，方能實(shí)現(xiàn)對國家工作人員從嚴(yán)懲處的立法目的,。因?yàn)橐话愣?，相對于“從一重處斷”的一般處置?guī)則，對想象競合若適用數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，確實(shí)處罰更重,。反之,，若將該條款理解為是對數(shù)行為構(gòu)成數(shù)罪予以并罰的注意規(guī)定條款，則無法體現(xiàn)對國家工作人員的“差別對待”,。

其次,，從“明確法律適用”的角度看，選擇怎樣的方式來實(shí)現(xiàn)“明確法律適用”的意圖,，立法者具有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán),；注意規(guī)定抑或法律擬制，對立法者而言不過是可供選擇適用的立法技術(shù)而已,。更何況,，對想象競合依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，這也不是什么令人驚異的“奇聞怪談”：一方面,，在學(xué)理上,，主張想象競合應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)早已有之；另一方面,，我國《刑法》分則中也有想象競合適用數(shù)罪并罰的特別規(guī)定,，例如，第204條第2款規(guī)定：“納稅人繳納稅款后,，采取前款規(guī)定的欺騙方法,，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定定罪處罰,；騙取稅款超過所繳納的稅款部分,，依照前款的規(guī)定處罰?！睋?jù)此,，納稅人繳納稅款后，采取假報(bào)出口等欺騙手段,，騙取所繳納的稅款的，成立逃稅罪,；對于騙取稅款超過所繳納超過的稅款部分,，則應(yīng)認(rèn)定為騙取出口退稅罪，與逃稅罪實(shí)行數(shù)罪并罰,。這里的數(shù)罪并罰,，顯然針對的是一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯。甚至對于犯組織,、領(lǐng)導(dǎo),、參加恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,，并實(shí)施殺人等犯罪的數(shù)罪并罰條款,，根據(jù)大陸法系刑法理論的有力觀點(diǎn),，參與犯罪組織罪的實(shí)行行為，并不僅限于加入的作為,，而是包含了后隨維持組織成員狀態(tài)的繼續(xù),，既然后續(xù)犯行是在組織成員身份的繼續(xù)期間所為，參與犯罪組織罪便會(huì)與遵循組織目的所違犯的其他犯罪（如強(qiáng)盜,、恐嚇取財(cái)或詐欺等）形成實(shí)行行為部分同一的關(guān)系（行為單數(shù)）,，即為想象競合。據(jù)此觀點(diǎn),，組織,、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織,、黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中的數(shù)罪并罰條款,，也要看作是對想象競合實(shí)行數(shù)罪并罰的特別規(guī)定。因此,，不論是學(xué)理上還是立法例上,，都能找到“再次設(shè)置此類條款”的充分理由。

最后,，將該條款理解為是對一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合適用并罰處置的法律擬制條款,，相比而言，可更大限度地維護(hù)刑事立法的體系性和統(tǒng)一性,，也更有利于促成想象競合從一重處斷的一般處置條款的總則化改造,。“法律明確性的要求,，從一開始就使得與體系性相聯(lián)系的思考獲得了優(yōu)先權(quán),。”刑法分則中的數(shù)罪并罰條款,，主要是數(shù)行為數(shù)罪并罰的注意規(guī)定條款,，但在表述上各條款差異較大，體系性與統(tǒng)一性較差,，如果將該條款也視為數(shù)行為數(shù)罪并罰條款的注意規(guī)定,，就意味著立法又增加了一種數(shù)罪并罰條款的表述方式，這對原本體系性和統(tǒng)一性就差的數(shù)行為數(shù)罪并罰條款而言,，無疑是雪上加霜,，尤其是這種表述方式，與想象競合條款的表述還如出一轍,。如果將該條款視為是對想象競合的數(shù)罪并罰特別處置條款（法律擬制）,，則一方面，在性質(zhì)上，它是不同于數(shù)行為數(shù)罪并罰條款（注意規(guī)定的典型的數(shù)罪并罰條款）的一行為數(shù)罪并罰條款（擬制的數(shù)罪并罰條款）,，作為立法擬制的特別規(guī)定,，其內(nèi)容和表述方式不至于進(jìn)一步惡化數(shù)行為數(shù)罪并罰條款的存在方式（體系性）；另一方面,，法律術(shù)語的同一性是維護(hù)法的統(tǒng)一性的要求,，法律采用統(tǒng)一術(shù)語體系有利于法的安定性、法律的簡潔性和明晰性,。既然該條款與想象競合從一重處斷條款都采用“有前款行為,，又構(gòu)成其他犯罪的”這樣基本相同的表述，那么,，科學(xué)的解釋結(jié)論是將兩者作相同理解,，即認(rèn)為兩者都是針對“一行為觸犯數(shù)罪”的處置規(guī)則，只不過從一重處斷是一般規(guī)則（原則）,，而數(shù)罪并罰是特別規(guī)則（例外）,；倘若能將作為一般規(guī)則的“從一重處斷”整合為總則的一般規(guī)定，兩者間原則與例外的關(guān)系將會(huì)更加顯著,。

綜上所述,，對新增的第280條之二第3款最合理的理解是，該條款是立法者為實(shí)現(xiàn)“從嚴(yán)懲治”目的而創(chuàng)設(shè)的,，對國家工作人員構(gòu)成該罪與其他犯罪的想象競合時(shí)特別適用數(shù)罪并罰加以處置的法律擬制條款,。因此，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)之便,，在招錄工作中違規(guī)操作,，幫助他人冒名頂替的，可能同時(shí)構(gòu)成濫用職權(quán)罪（招收公務(wù)員,、學(xué)生徇私舞弊罪）與冒名頂替罪（共犯）,，數(shù)罪并罰；高校管理人員實(shí)施上述行為的,，亦可能同時(shí)構(gòu)成國有事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪與冒名頂替罪（共犯）,，數(shù)罪并罰。