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 “本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”的單向適用路徑分析
一、“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”適用時的爭議問題[基本案情]顧某駕駛與駕駛證載明的準駕車型不符且未經(jīng)登記的無號牌電動三輪車,，途徑某路口由北向東轉(zhuǎn)彎行駛時，未按照交通信號燈指示通行,，且疏于觀察,，致使所駕車前左部與朱某所駕由南向北的電動車左后部發(fā)生碰撞，致朱某受傷,，經(jīng)鑒定,，朱某的損傷程度為重傷一級。顧某負事故的全部責任,。本案屬于過失致人重傷罪與交通肇事罪的法條競合,。在適用過失致人重傷罪評價顧某的行為時,，涉及該罪名條款中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的理解適用,。顧某發(fā)生交通事故致一人重傷的行為,，形式上也滿足交通肇事罪的構(gòu)成要件該當性[1],，應該依照該規(guī)定。但在適用交通肇事罪進行實質(zhì)判斷時,，卻發(fā)現(xiàn)交通肇事罪構(gòu)成要件要素之一的“機動車”缺失（本案中的電動三輪車經(jīng)認定屬于非機動車）,，此時是認定顧某（交通肇事罪）無罪，還是再以過失致人重傷罪來定罪量刑,，存在爭議,。“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”分布在刑法分則多個罪名中,。刑法分則中出現(xiàn)的“本法”自然理解為整部刑法的條文。但是刑法條文講求言簡意賅,，出于立法技術(shù)的考慮,，刑法條文具有概括性，罪狀加法定刑的立法模式簡明扼要,。刑法分則條文本身對罪刑規(guī)范的表述并不完整,，對罪狀的規(guī)定只包含成立具體犯罪所必須具備的特有構(gòu)成要件要素與責任要素，而共性（或共通）的構(gòu)成要件要素與責任要素規(guī)定在刑法總則中,。[2]刑法頒布至今,，已有十一個修正案對刑法總則以及分則條文進行大范圍的調(diào)整。而陸續(xù)頒布的司法解釋讓分則罪名更為準確地理解適用,，以應對現(xiàn)實社會中不斷出現(xiàn)的新情況,。對于行為特征是否完全符合具體罪名所建構(gòu)的構(gòu)成要件要求，一般需結(jié)合司法解釋細致分析,。有了相對應的司法解釋才能夠更好地理解適用分則罪名,，裁判者將目光不斷往返于具體案情與罪名條款之間時，就已經(jīng)將具體罪名的相關司法解釋運用在價值判斷之中,。脫離開相對應的司法解釋,，罪名的構(gòu)成要件無法全貌呈現(xiàn)在裁判者眼前，裁判者也無法做出正確合理的價值判斷,。因而,，對于“本法”的理解就不能局限于刑法本身,，涉及分則罪名的司法解釋也應該納入“本法”的范疇。對于本案可能適用過失致人重傷罪與交通肇事罪,，相對應的司法解釋應該納入“本法”的理解中,。尤其交通肇事罪既是行政犯又是過失犯，裁判者一方面需要分析顧某觸犯交通運輸管理法規(guī)的行為,，另一方面需要分析顧某交通違法行為造成的后果,。這兩方面都是認定交通肇事罪的必備構(gòu)成要件。刑法分則條文中并沒有規(guī)定成立交通肇事罪的具體犯罪構(gòu)成要求,，需要結(jié)合交通肇事罪的司法解釋來具體分析顧某行為,。三、體系解讀：行為外觀滿足刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件該當性即應轉(zhuǎn)向適用特殊法條體系解釋是一種非常重要的刑法解釋方法,。體系解釋的內(nèi)在要求之一就是要善于進行類比,。通過類似法律條文的比較，司法者能更加全面地理解刑法用語的相對性,。因為“法律條文只有當它處于與它有關的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義,，或它所出現(xiàn)的項目會明確該條文的真正含義。有時,，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款——一比較，其含義也就明確了”[3],。比較刑法用語上的細微差別，司法者才能窺探出不同條文中蘊含著的不同立法原意,。（一）“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”屬法條競合提示條款李斯特認為，在特別關系中,，適用某一法規(guī)而不適用其他法規(guī),，是由于立法上的邏輯原因造成的。[4]此話從另一角度解釋，正是在立法之初,，立法者在法益衡量上對不同類型的行為設立不同罪名的原因,。“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”,，屬于法條競合的提示性條款,，旨在提示司法者適用相關分則條文時，需要進一步分析行為是否還有其他罪名可予評價,。法國哲學家利科爾曾言,，語言是人類一切經(jīng)驗最基本的條件，要理解存在的意義就必須先研究語言,；文本一旦形成,，就與特定的歷史環(huán)境和作者的意圖產(chǎn)生一定的距離，成為一個有自律性的言語實體,。[5]法條競合作為刑事立法中的一種獨有現(xiàn)象,，是指刑法兩個條文之間在構(gòu)成要件的建構(gòu)上存在包含或者部分交叉的關系,。立法者在普通法條之外又設特別法條，是為了對特定犯罪給予特定處罰,，或因為某種犯罪特別突出而予以特別規(guī)定,。[6]雖然法益本身并沒有高低優(yōu)劣之分,，但是綜合分析行為人的行為類型，能夠透過法益的比較來滿足罪責刑相適應的刑事原則要求,。刑法是以行為作為評價和規(guī)制對象的,，在罪名的確立上，是法益與行為類型綜合考量的結(jié)果,。分析刑法分則條文,，罪名所要保護的法益自身范圍過大，確定罪名時不僅僅是以法益為依據(jù),，更需要結(jié)合行為類型的特征等,，因此，刑法分則中才有大量在構(gòu)成要件上存在著交叉的罪名,?！氨痉碛幸?guī)定的，依照規(guī)定”正是基于法益上的同一性與行為類型上的交叉性抑或包容性而出現(xiàn)在刑事立法中,。既然在罪名設立時,，立法者已考慮到罪名上競合關系的存在，那么司法者在適用罪名時就必須遵照立法指引從普通法條轉(zhuǎn)向適用特殊法條,。（二）法條競合的前置判斷標準是行為的構(gòu)成要件該當性一種犯罪（罪名）的確立必須具備全部的成立條件,，隨之衍生了各種犯罪論體系來系統(tǒng)分析犯罪成立條件,。如德國、日本的多數(shù)刑法學者以及我國的部分刑法學者,，采取的是構(gòu)成要件該當性,、違法性、有責性的三階層體系,。在該理論體系中,，對行為是否成立犯罪的判斷，是由客觀（外部）到主觀（內(nèi)部）,、由抽象（一般）到具體（個別）逐層遞進判斷,。[7]司法者能夠透過紛繁復雜的案件事實,，將行為人的行為抽絲剝繭，分解成構(gòu)成要件的一個個具體要素,，再逐層搭建出犯罪構(gòu)成的全貌,。而分析罪名的構(gòu)成要件該當性是認定犯罪成立的第一步。《中華人民共和國刑法修正案（九）》之后的修正案陸續(xù)新增“有前款行為,，同時構(gòu)成其他犯罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”（以下簡稱“從重處罰條款”）的規(guī)定。該條款與本案涉及到的“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”條款,，存在相似之處。從重處罰條款中“構(gòu)成……犯罪的”強調(diào)的是該行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪,，可以該罪定罪量刑，也就是說某行為不僅滿足罪名的構(gòu)成要件該當性,，而且完全符合所有構(gòu)成要件要求,。若本案要適用從重處罰條款，那么需要顧某的行為不僅完全符合過失致人重傷罪的構(gòu)成要件要求,，還符合交通肇事罪的構(gòu)成要件要求,。兩罪名對顧某行為的全面評價，在思維路徑上是同時進行的,，不分層次和先后,。當兩罪名均可評價顧某行為，在定性上沒有爭議時,，再通過比較基準刑,，最終以量刑更重的罪名入罪。而本案中顧某的行為無法滿足交通肇事罪的全部構(gòu)成要件要求,。因此,，對于“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”的理解，在思維邏輯上應完全區(qū)別于從重處罰條款,。當行為被分解成多個構(gòu)成要件要素時,，如果這些要素均能滿足普通罪名和特殊罪名的構(gòu)成要件該當性時，就應放棄普通罪名而適用特殊罪名,；對于是否最終適用特殊罪名,，則需判斷是否完全符合特殊罪名的所有構(gòu)成要件要求。（三）顧某行為外觀滿足刑法分則條文規(guī)定的交通肇事罪的構(gòu)成要件該當性要求前文已述,，對于罪名的適用,，應結(jié)合對應的司法解釋，但這僅限于犯罪構(gòu)成層面,，也即行為最終能夠認定為該罪,，而在適用“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”,，尤其一個行為同時符合兩個法條規(guī)定時,，應先從該兩罪名的構(gòu)成要件該當性層面進行判斷。顧某作為行為主體,，實施了駕駛電動三輪車碰撞朱某電瓶車的行為,，該碰撞行為造成朱某重傷一級的后果。顧某的行為,，已經(jīng)滿足了過失致人重傷罪構(gòu)成要件該當性的全部內(nèi)容要求,。而過失致人重傷罪的條文中明確規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”,。根據(jù)刑法分則關于交通肇事罪的罪狀描述,，該罪的構(gòu)成要件該當性內(nèi)容為，違反交通運輸管理法規(guī),，發(fā)生重大交通事故,，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失,。至于車輛的性質(zhì),、重傷、死亡人數(shù),、公私財產(chǎn)損失的數(shù)額,，應屬下一層級的分析判斷內(nèi)容。經(jīng)全面分析案情,，顧某駕駛未經(jīng)登記的無號牌電動三輪車,，未按照交通信號燈指示通行，違反交通運輸管理法規(guī)，又造成了朱某重傷一級,，負該起交通事故的全部責任,，具備交通肇事罪構(gòu)成要件該當性的內(nèi)容要求。根據(jù)法條競合的處理原則,，即應適用特殊罪名條款來對顧某行為作全面評價,。即使后續(xù)分析犯罪構(gòu)成，顧某的行為事實與特殊罪名交通肇事罪的全部構(gòu)成要件要素無法逐一匹配,，也不能否定在構(gòu)成要件該當性層面對特殊罪名的前置選擇,。通過與從重處罰條款比較，司法者應更加明晰法條競合條款的處理原則,。特殊法條優(yōu)于普通法條的思維路徑在于,，當行為與事實同時滿足普通法條罪名和特殊法條罪名的構(gòu)成要件該當性時，即應只圍繞該特殊罪名的犯罪構(gòu)成要求作進一步判斷,。四,、實質(zhì)解讀：適用特殊法條判斷后不應“回轉(zhuǎn)”適用普通法條之所以存在法條競合，并不是為了盡可能地適用刑罰,，起到打擊犯罪與維護社會秩序的效果,，而是某種行為在具有處罰的必要性時可以選擇最符合其行為特征的條文來進行評價，做到罪責刑相適應,。立法者在指定適用特殊法條時,，一方面是想讓外觀符合特殊罪名構(gòu)成要件該當性的行為能夠做到罪責刑相一致，另一方面對某些行為分析后發(fā)現(xiàn),，實質(zhì)上并不完全符合特殊罪名的全部犯罪構(gòu)成時,，不適用特殊法條，進而不處罰僅僅是外觀上符合特殊法條的行為,。法諺有云,，刑法既是善良人的大憲章也是犯罪人的大憲章。[8]特殊法條的適用過程中應該排除不滿足犯罪構(gòu)成的行為,。特殊法條不但是為了有力地打擊犯罪,，更是為了縮小處罰范圍,。當刑法條文指示將某一行為從普通法條轉(zhuǎn)向特殊法條進行評價判斷時,，說明特殊法條更適合評價該行為。立法者在設計特殊法條時,，特殊法條的犯罪構(gòu)成比普通法條的犯罪構(gòu)成更加精細化,。在犯罪圈的設定上，特殊法條是在縮小處罰范圍,，這也是特殊法條的限縮含義所在,。特殊法條的設立,，從入罪的角度看貌似增加了新罪名，補充完善了整個刑法罪名體系,，擴大了犯罪圈,；但從出罪的角度來看，行為人的行為只能適用特殊法條進行評價,，實則壓縮了普通法條適用的空間,。特殊法條限縮了犯罪圈，避免了犯罪圈肆意地擴張,。[9]當某類行為按照特殊法條沒有處罰必要性的時候，如果退而求其次,，以普通法條來定罪處罰的話,，則可以理解為是在將本來沒有處罰必要性的行為又進行了刑法上的價值評價。[10]既然特殊法條已經(jīng)對某類行為不做出價值判斷,，就表示刑法對該行為的否定性評價已經(jīng)結(jié)束,。不能夠為了刑法上的否定性評價而一定要找到某一罪名來加以適用，否則就是重刑主義的體現(xiàn),。即使在行為的判斷上認為該行為已經(jīng)具備了科處刑罰的必要性,，但是基于立法原意，也應該放棄對該行為的評價,，除非有普通法條與特殊法條之外的罪名能夠予以評價,。司法者的自由裁量權(quán)應該以立法為基礎，該自由裁量權(quán)是有界限的,。司法者不能依照自己的理解來決定適用普通條文,，如果理解為可以再“回轉(zhuǎn)”適用普通法條，就是過度使用自由裁量權(quán),。（二）從普通法條轉(zhuǎn)向適用特殊法條應堅持單向思維當案件事實擺在司法裁判者面前時,，司法裁判者從中提煉出需要進行刑事評價的行為。刑法以行為作為價值判斷的核心,，而刑法條文也是圍繞行為進行規(guī)定,。判斷一個行為是適用普通法條還是適用特殊法條，都是將行為與具體罪名的犯罪構(gòu)成進行比對,。在認定犯罪的過程中,，司法裁判者的邏輯思維應先進行定性上的分析，再進行定量上的判斷。與刑法分則條文中的罪刑規(guī)范相對應的是,，罪狀與定性相匹配,，法定刑與定量相符合。當行為符合普通罪名的構(gòu)成要件該當性時,，因為“本法另有規(guī)定的,，依照規(guī)定”條文的存在，就需要考慮是否存在與該行為相匹配的特殊罪名,。對行為是否符合條文罪狀的規(guī)定作出判斷,，就是定性的過程。案例中顧某具有駕駛無號牌電動三輪車,、不按交通信號燈指示通行等違反交通運輸管理法規(guī)的行為,，發(fā)生交通事故造成朱某重傷且負全部責任，形式上符合交通肇事罪構(gòu)成要件該當性的要求,，就需要從適用普通罪名過失致人重傷罪轉(zhuǎn)向適用特殊罪名交通肇事罪,。在此思維過程中，只存在定性上的考量,，而沒有定量（即量刑）的余地,。定性先于定量的邏輯路徑，明確要求司法裁判者在定性過程中,，選擇特殊罪名交通肇事罪而排斥普通罪名過失致人重傷罪,，之后再在特殊罪名交通肇事罪中進行定量分析。如果這一思維路徑順利貫徹下來,，就完全壓縮了普通罪名過失致人重傷罪適用的空間,，也間接說明了一旦選擇了特殊罪名交通肇事罪之后就不能再“回轉(zhuǎn)”適用普通罪名過失致人重傷罪。如果定性的判斷在適用特殊罪名交通肇事罪時產(chǎn)生中斷,，即行為因構(gòu)成要件要素的缺失,，并不完全符合特殊罪名的犯罪構(gòu)成要件要求時，就帶來了對定性先于定量深層次的理解,。普通法條與特殊法條之間的定性抉擇,，屬于邏輯思維的第一順位，選擇特殊法條進行定性上的判斷,，與此同時也就放棄了對普通法條定性上的判斷,。既然普通法條上的定性判斷已被放棄，也就意味著普通法條后續(xù)定量分析,，理所當然地被排斥出思維的過程,。至此，普通法條上的定性與定量判斷均在思維邏輯上被擱置,。由于案例中顧某駕駛的電動三輪車被認定為非機動車,，導致交通肇事罪構(gòu)成要件要素之一的“機動車”缺失，特殊罪名交通肇事罪的定性判斷并不成功時,，定量分析也自然無法進行,。但此時，思維邏輯不能再“回轉(zhuǎn)”到普通罪名過失致人重傷罪,，進行定性判斷與判斷與定量分析,，在思維路徑上已經(jīng)被阻絕，否則就違背了基本的形式邏輯,。結(jié)合對“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的理解,，不能因為顧某駕駛無號牌的電動三輪車在公共道路上發(fā)生致一人重傷的交通事故,，就直接適用刑法第133條的交通肇事罪加以評價。邏輯應做如下梳理：顧某的行為雖然外觀上看是過失導致了朱某重傷一級的嚴重后果,，完全符合過失致人重傷罪的犯罪構(gòu)成要求,。但是在過失致人重傷罪的條款中還有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的條文存在,，這是法條競合的提示性規(guī)定,。顧某過失致一人重傷的行為發(fā)生在實行公共交通管理的范圍內(nèi)，結(jié)合刑法分則關于交通肇事罪的規(guī)定及《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對于過失致使一人重傷且負全部責任的司法解釋規(guī)定,，顧某的行為在形式上符合交通肇事罪的構(gòu)成要件該當性要求,。根據(jù)《解釋》第2條第2款第（四）項的規(guī)定，以交通肇事罪定罪處罰時須明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛,，經(jīng)認定顧某駕駛的無號牌電動三輪車不屬于機動車,，不符合交通肇事罪在行為人致使一人重傷時構(gòu)成要件要素中機動車的要求。構(gòu)成要件要素不滿足就導致無法用交通肇事罪對顧某的行為作出否定性評價,。作為特殊法條的交通肇事罪無法成立,，根據(jù)特殊法條優(yōu)于普通法條的處理原則，不能再“回轉(zhuǎn)”適用普通法條,，而應對顧某認定（交通肇事罪）無罪,。當然，雖顧某駕駛電動三輪車致人重傷負事故全部責任的行為不構(gòu)成交通肇事罪,，但顧某有駕駛未經(jīng)登記的無號牌電動三輪車,，且未按照交通信號燈指示通行等多項違反交通運輸管理法規(guī)行為，具有相當?shù)纳鐣ｋU性,，需要承擔行政責任,。交通行政管理部門根據(jù)顧某的交通違法行為作出具體行政處罰，朱某的定量分析,。因為之前普通罪名過失致人重傷罪的定性人身和經(jīng)濟損失也由顧某作出足額賠償,。（江蘇省南通市中級人民法院刑事審判第二庭）
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