調(diào)出必招目錄的項(xiàng)目,，調(diào)出前簽訂合同時未招標(biāo)的,，效力如何認(rèn)定？

依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條和2000年5月1日施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條,，關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項(xiàng)目必須進(jìn)行招投標(biāo)，其中就包括商品住宅,。然而2018年6月1日實(shí)施的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》大幅限縮了必須招標(biāo)工程的范圍,，將民間資本投資較多的商品住宅項(xiàng)目等從必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍中刪除。那么2018年6月1日前未經(jīng)招標(biāo)程序簽訂的有關(guān)民間資本投資的商品住宅項(xiàng)目的施工合同的效力該如何認(rèn)定,？

根據(jù)2000年5月1日施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（2018年6月1日廢止）第三條第五項(xiàng)的規(guī)定,，包括經(jīng)濟(jì)適用房在內(nèi)的商品住宅屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目,，但根據(jù)2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》及自2018年6月6日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍的規(guī)定》,，包括經(jīng)濟(jì)適用房在內(nèi)的商品住宅不再屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目。從保護(hù)市場交易安全穩(wěn)定和誠實(shí)信用原則考慮,，根據(jù)鼓勵交易的合同法基本原則以及應(yīng)盡量使合同有效的審判原則,，當(dāng)事人雙方已自愿簽訂并已實(shí)際履行的《建設(shè)工程施工合同》不應(yīng)僅因未經(jīng)招投標(biāo)程序而被認(rèn)定為無效。

1,、中天公司與城苑公司2012年12月6日簽訂《陜西省建設(shè)工程施工合同》約定：工程名稱為航天星苑經(jīng)濟(jì)適用房小區(qū)1#,、2#、3#樓,；層數(shù)為地下2層,，地上32層；建筑面積暫定74556.5平方米,。資金來源為自籌,。

2、雙方2015年9月30日根據(jù)上述的《建設(shè)工程施工合同》簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》約定，因該項(xiàng)目為經(jīng)濟(jì)適用房小區(qū)工程,，國有土地使用權(quán)類型為劃撥,，城苑公司負(fù)責(zé)把該商鋪部分土地使用權(quán)單獨(dú)辦證，使用權(quán)類型由劃撥變性為出讓,，費(fèi)用由城苑公司承擔(dān),。中天公司承諾該工程于2015年10月10日復(fù)工。

3,、西安市人民政府2016年6月16日審批土地件載明：西安國家民用航天產(chǎn)業(yè)基地管委會社會事業(yè)局函明確,，公建配套中的衛(wèi)生站、社區(qū)辦公,、文化活動中心等由城苑公司建成后移交航天基地社區(qū)服務(wù)中心,，產(chǎn)權(quán)歸西安國家民用航天產(chǎn)業(yè)基地管委會。

4,、中天公司2017年8月11日向城苑公司發(fā)出資金占用費(fèi)確認(rèn)單載明,，根據(jù)2015年9月30日雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，航天星苑工程于2015年10月10日復(fù)工至今,，貴方應(yīng)付工程進(jìn)度款合計約3600萬元及資金占用費(fèi)7293000元,。城苑公司在該確認(rèn)單上簽署意見：同意確認(rèn)利息718萬元。

5,、航天星苑經(jīng)濟(jì)適用房小區(qū)1號樓,、2號樓、3號樓2017年8月17日工程竣工,，總監(jiān)理工程師在中天公司提交的竣工報告上簽署意見：竣工同意驗(yàn)收。

6,、建設(shè)單位,、監(jiān)理單位、勘察單位,、設(shè)計單位及施工單位2017年9月4日進(jìn)行交房驗(yàn)收,，工程驗(yàn)收合格。同日,，中天公司與城苑公司簽署《工程移交書》,。

7、雙方2018年11月16日簽訂工程結(jié)算核對說明載明：雙方就施工合同,、工程結(jié)算書,、技術(shù)規(guī)范等有關(guān)資料基礎(chǔ)上，對現(xiàn)場進(jìn)行了勘察,，對工程量進(jìn)行全面核對,，對結(jié)算書所報工程量、工程造價進(jìn)行了核對、核實(shí),。

本案的相關(guān)事實(shí)大部分發(fā)生在2018年6月1日《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》實(shí)施之前,。依據(jù)此前的規(guī)定，案涉項(xiàng)目必須招標(biāo),，但當(dāng)事人在簽訂施工合同時并未依法依規(guī)進(jìn)行招投標(biāo),，通常而言“應(yīng)招未招”的，人民法院會認(rèn)定施工合同無效,。但在本案引發(fā)糾紛之后提起訴訟并審理之前,，相應(yīng)的法規(guī)已發(fā)生變化，此時就產(chǎn)生了如何人民法院應(yīng)適用法律法規(guī)的問題,。就民事法律關(guān)系而言,，所調(diào)整的是平等主體之間的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，一般是秉承“法不溯及既往”原則,，但在合同效力的認(rèn)定上,，特別在適用新法更符合雙方當(dāng)時的預(yù)期且不違背公序良俗的情況下，可以適用新法,，這區(qū)別于刑法領(lǐng)域的“從舊兼從輕”的法律適用原則,，即在民商法領(lǐng)域新法發(fā)生效力時的未決案件按照新法處理，但是法律對該問題另有規(guī)定除外,。

在本案當(dāng)中,，法院就堅持了“從新”原則，并從保護(hù)市場交易安全,、穩(wěn)定和誠實(shí)信用原則出發(fā),，根據(jù)鼓勵交易的合同法基本原則以及應(yīng)盡量使合同有效的審判原則認(rèn)定了案涉合同有效。但人民法院在認(rèn)定的過程中,，并不是簡單的適用“從新”原則,，而是在“從新”原則的基礎(chǔ)上考察了案涉合同的簽訂過程、履行過程,，以案涉合同能反映當(dāng)事人真實(shí)意思,，且自愿實(shí)際履行、無其他影響效力的情形為抓手,，對合同進(jìn)行了全面審查,。

案涉工程涉及的是經(jīng)濟(jì)適用房項(xiàng)目，根據(jù)2000年5月1日施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（2018年6月1日廢止）第三條第五項(xiàng)的規(guī)定,，包括經(jīng)濟(jì)適用房在內(nèi)的商品住宅屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項(xiàng)目，但根據(jù)2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》及自2018年6月6日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍的規(guī)定》,，案涉工程不再屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目,。一審判決認(rèn)定城苑公司與中天公司2012年12月6日自愿簽訂并已實(shí)際履行的《陜西省建設(shè)工程施工合同》有效，并無不當(dāng),。城苑公司關(guān)于案涉工程項(xiàng)目屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程,，雙方當(dāng)事人未經(jīng)招投標(biāo)簽訂的《陜西省建設(shè)工程施工合同》無效的主張不能成立。

案例索引：（2020）最高法民終846號

關(guān)于《6.24補(bǔ)充協(xié)議》的效力問題,。就民事法律關(guān)系而言,，所調(diào)整的是平等主體之間的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，一般是秉承“法不溯及既往”原則,，但在合同效力的認(rèn)定上,，特別在適用新法更符合雙方當(dāng)時的預(yù)期且不違背公序良俗的情況下，可以適用新法,。本案案涉項(xiàng)目為民營資本投資建設(shè)的商品住宅小區(qū),，雖然2000年5月1日原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的第三條第（五）項(xiàng)以及《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條將商品住宅納入必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，但根據(jù)2018年3月27日國家發(fā)展和改革委員會公布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》以及2018年6月6日發(fā)布的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》,，已不再將民營投資的商品住宅項(xiàng)目列入必須強(qiáng)制招標(biāo)的范圍,。本案智弘公司與海天公司簽訂《6.24補(bǔ)充協(xié)議》時未經(jīng)過招投標(biāo)，根據(jù)當(dāng)時的相關(guān)法律規(guī)定,，雙方所簽訂的《6.24補(bǔ)充協(xié)議》無效,，但現(xiàn)行新法已對工程建設(shè)項(xiàng)目的招投標(biāo)范圍進(jìn)行了調(diào)整,。調(diào)整后，民營資本投資的商品住宅項(xiàng)目已不列入必須招投標(biāo)的范圍,，此時適用新法更符合雙方簽訂合同時的本意,，亦有利于維護(hù)交易的穩(wěn)定，故雙方所簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定合法有效,。

依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第三條規(guī)定,，國家發(fā)改委制定了《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，自2018年6月1日起施行）,。與此同時,，2000年4月4日國務(wù)院批準(zhǔn)、2000年5月1日原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》同時廢止,。與2000年《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》相比,，《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》大幅限縮了必須招標(biāo)工程的范圍，將原規(guī)定中民間資本投資較多的商品住宅項(xiàng)目,、科教文衛(wèi)體和旅游項(xiàng)目等從必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍中刪除,。本案中，案涉工程屬于民間資本投資的商品住宅項(xiàng)目,，不屬于必須招標(biāo)的工程,，故和昌房地產(chǎn)公司、和昌置業(yè)公司與葛洲壩建設(shè)公司2010年簽訂的《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》是雙方真實(shí)意思表示,，內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，合法有效。

經(jīng)查明,，案涉工程系商品房項(xiàng)目,，不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)所規(guī)定“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目”“使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項(xiàng)目”,。而根據(jù)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》的規(guī)定，案涉工程亦不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的“大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公共安全的項(xiàng)目”。雖然《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》分別自2018年6月1日和2018年6月6日起施行,，但將該原則適用于既往簽訂的合同,，有利于尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思，且并無證據(jù)證明適用的結(jié)果將損害社會公共利益和公共安全,。綜合上述分析,，2014年《建設(shè)工程施工合同》不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,，應(yīng)為合法有效,。

根據(jù)《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第四條規(guī)定,，對于不屬于全部使用或部分使用國有資金投資或者國家融資和使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項(xiàng)目，必須招投標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要,、嚴(yán)格限定的原則制訂,，報國務(wù)院批準(zhǔn)。該規(guī)定表明,，隨著國家深化建筑行業(yè)改革,，縮小并嚴(yán)格界定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍，放寬有關(guān)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn),，招標(biāo)范圍應(yīng)當(dāng)按照確有必要,、嚴(yán)格限定原則確定，成為工程建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)改革趨勢,。案涉工程雖然名為棚戶區(qū)改造工程,，并涉及部分拆遷安置房的建設(shè)，但從整個工程施工內(nèi)容來看,，主要是商品房開發(fā),，且安徽環(huán)球公司未舉證證明案涉工程屬于全部使用或部分使用國有資金投資或國家融資的項(xiàng)目。綜合二十冶公司在案涉工程樁基工程進(jìn)行施工后即退場,，且雙方曾在阜陽市人民政府主持下,，就解除案涉《建設(shè)工程施工合同》相關(guān)問題于2016年4月19日達(dá)成一致意見、并形成《專題會議紀(jì)要》的事實(shí),，本案僅以案涉工程未招投標(biāo)而認(rèn)定案涉《建設(shè)工程施工合同》無效依據(jù)不足,，且與雙方協(xié)商一致解除案涉《建設(shè)工程施工合同》的行為相矛盾，故對安徽環(huán)球公司以案涉工程未進(jìn)行招投標(biāo)為由主張案涉合同無效的上訴理由,，本院不予支持,。

此外，安徽環(huán)球公司與二十冶公司通過協(xié)商方式簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》,，將其開發(fā)的案涉工程交由二十冶公司施工,，該施工合同系雙方真實(shí)意思表示，二十冶公司是具有建筑工程特級資質(zhì)的企業(yè),，本案并不存在除因未招投標(biāo)而導(dǎo)致合同無效的其他情形,，安徽環(huán)球公司作為案涉工程建設(shè)方，其對是否以招標(biāo)形式將案涉工程對外發(fā)包具有決定權(quán),。在安徽環(huán)球公司選擇以協(xié)商方式直接將案涉工程發(fā)包給二十冶公司且安徽環(huán)球公司一審并未就合同效力提出異議的情形下,，安徽環(huán)球公司二審上訴以案涉工程未經(jīng)過招投標(biāo)而主張案涉合同無效，有違誠實(shí)信用原則,。

同時,，我們也注意到最高人民法院對于此類法律適用問題,，存在不同的判決結(jié)果。

本案中,，案涉系列合同及補(bǔ)充協(xié)議簽訂時間均在2012年12月至2013年10月份期間,，案涉工程在2012年至2015年期間進(jìn)行施工作業(yè)，糾紛的發(fā)生亦是在2015年,。因此,，本案應(yīng)當(dāng)適用修訂前的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條和2000年4月4日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》對案涉工程是否屬于必須招投標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行認(rèn)定。具體到本案,，根據(jù)雙方2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第一條關(guān)于工程概況及承包范圍的約定,，案涉工程項(xiàng)目規(guī)劃用途為生產(chǎn)車間和專用市場，工程施工范圍除工業(yè)廠房和交易市場外還包含兩棟24層商住樓,。因此根據(jù)上述規(guī)定,，案涉工程屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全而必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目,。

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