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建設(shè)工程施工合同糾紛案件,，占人民法院審理民事案件比例較大,，由于建設(shè)工程合同糾紛涉及建筑,、造價等專業(yè)問題，并且這類案件涉及證據(jù)龐雜,、案件事實不易認(rèn)定,、法律關(guān)系復(fù)雜、審理周期較長,，一直被法官認(rèn)為是難于處理的棘手案件,。為指導(dǎo)全國各級人民法院正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，最高人民法院出臺了一系列司法解釋和司法政策,。其中,，最為重要的是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年1月1日起實施）和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（2019年2月1日起施行），對統(tǒng)一法律適用,、保障工程質(zhì)量,、規(guī)范建筑市場、保護各類主體的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用,。為了解最高人民法院審理建設(shè)工程合同糾紛案件的裁判觀點,，通過檢索最高人民法院發(fā)布的2018年審結(jié)的建設(shè)工程合同糾紛案件判決文書，分析最高人民法院判決的建設(shè)工程施工合同案件中難點,、熱點問題,，以期引發(fā)對相關(guān)問題的深入思考。通過在“中國裁判文書網(wǎng)”檢索,，共檢索到2018年最高人民法院判決的建設(shè)工程合同糾紛案件裁判文書128件（詳見表一），這些案件原審法院為27個省份高級人民法院,，將這些案件判決文書按照最高人民法院適用的審理程序以及裁判結(jié)果進(jìn)行分類,，可以發(fā)現(xiàn)如下特點：1.從案件審理適用的程序上看，二審程序案件所占比例較大,。128件判決的建設(shè)工程施工合同糾紛案中,，適用二審程序的是90件，占70%,；適用再審程序的是38件,，占30%。最高人民法院此類案件二審比例相對較大,，說明此類案件爭議標(biāo)的額較大,，案情相對復(fù)雜。另外,，最高人民法院再審的建設(shè)工程施工合同糾紛案件比例也不小,，這也說明此類案件法律關(guān)系復(fù)雜、法律適用爭議較大,、案件事實認(rèn)定較為困難,，使此類案件較為容易進(jìn)入到再審程序,。2.從案件判決結(jié)果上看，改判比例較大,。最高人民法院判決的128件建設(shè)工程合同糾紛案中,，判決結(jié)果維持原審判決的59件，占46%,；判決結(jié)果為對原審結(jié)果進(jìn)行改判的69件,，占54%。改判的69件案件中,，有36件為全部改判,，有33件為部分改判。全部改判比部分改判數(shù)量多,，這說明最高人民法院與原審法院在較多的案件中存在裁判意見重大不同。最高人民法院適用二審程序的90件案件中,，維持原審判決的是58件,，改判的32件，也就是說最高人民法院適用二審審理程序的案件,，維持原審的比例較高,。適用再審程序的38件中，維持的是1件,，改判的是37件,，再審維持的比例極低，這說明此類案件一旦進(jìn)入再審,，極有可能被再審改判,。3.從改判事由上看，因事實和因法律改判比例相當(dāng),。最高人民法院改判的69件案件中,，認(rèn)為原審判決認(rèn)定事實錯誤的為30件，認(rèn)為原審判決適用法律錯誤的為29件,，認(rèn)為原審判決在認(rèn)定事實和適用法律均存在錯誤的為10件,。因原審認(rèn)定事實錯誤與原審適用法律錯誤改判的比例大體相當(dāng)。由此可見,，建設(shè)工程合同施工合同案件在事實認(rèn)定以及法律適用兩方面出現(xiàn)錯誤的可能性相同,。適用二審程序改判的32件中，16件屬于原審判決適用法律錯誤,，13件屬于原審判決事實認(rèn)定錯誤,，3件屬于在事實認(rèn)定以及法律適用均存在錯誤。二審案件改判中因原審法律適用錯誤的所占比例較大,。適用再審程序的改判的37件中,，14件屬于原審判決適用法律錯誤,，16件屬于原審判決認(rèn)定事實錯誤，7件屬于原審判決在事實認(rèn)定以及法律適用均存在錯誤,。再審案件中事實認(rèn)定錯誤是改判的主要理由,。 表一：最高法院2018年建工判決案件概況表 
二、合同效力 最高人民法院2018年判決的128份判決裁判文書中,，對案涉建設(shè)工程施工合同效力進(jìn)行詳細(xì)論述的共有16份（涉及的具體法律規(guī)定詳見圖表二）,。分析該16份判決認(rèn)定的無效理由，以下問題值得思考,。（一）違反《招投標(biāo)法》是合同無效最主要原因《招標(biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范建筑市場招投標(biāo)活動的具有公法性質(zhì)的一部法律,，目的是通過規(guī)范建筑項目的招投標(biāo)活動，進(jìn)而保護國家利益和社會公共利益及公共安全,。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項規(guī)定,，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的,，合同無效,。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定,，認(rèn)定無效。該16份判決文書認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的理由均是認(rèn)定案涉建設(shè)工程施工合同違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定,。1.應(yīng)該進(jìn)行招投標(biāo)而沒有進(jìn)行招投標(biāo),，導(dǎo)致合同無效。例如：重慶大雍建設(shè)（集團）有限公司與內(nèi)江市正達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2018)最高法民再471號]認(rèn)為,，正達(dá)公司與大雍公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》未經(jīng)過招投標(biāo),，正達(dá)公司與大雍公司簽訂建設(shè)工程施工合同，雖經(jīng)政府主管部門相關(guān)人員簽字同意,，但雙方未再重新履行招投標(biāo)程序,，《建設(shè)工程施工合同》無效。鄂爾多斯市人民政府與遠(yuǎn)洋裝飾工程股份有限公司,、鄂爾多斯銀行股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2017)最高法民終871號]認(rèn)為,，案涉裝修工程屬于建設(shè)工程范疇，案涉裝修工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程范圍,。案涉裝修工程未經(jīng)招投標(biāo)就交由遠(yuǎn)洋公司承建,。建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，案涉建設(shè)工程施工合同應(yīng)為無效合同,。新疆金暉兆豐能源股份有限公司與河北省第四建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2018)最高法民終342號]認(rèn)為,，本案施工作為大型能源項目，其發(fā)生時間是該規(guī)定頒布實施之前且目前是否屬于非必須招標(biāo)范圍不清,，原審據(jù)此認(rèn)定雙方所簽建設(shè)施工合同無效,，有法律依據(jù),；金暉兆豐公司認(rèn)為雙方所簽建設(shè)施工合同有效，沒有法律依據(jù),。中鐵北京工程局集團有限公司與迅通（西安）倉儲發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2018)最高法民終96號]認(rèn)為,，由于涉案項目至今未進(jìn)行招投標(biāo)，因此,，協(xié)議書應(yīng)認(rèn)定為無效,。2.先簽訂合同后進(jìn)行招投標(biāo)，導(dǎo)致合同無效,。中建二局第四建筑工程有限公司與黑龍江省日出康城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2018)最高法民終922號]認(rèn)為,，雙方當(dāng)事人先簽訂合同后招標(biāo)的行為違反了法定招標(biāo)程序，并且雙方當(dāng)事人在履行法定招標(biāo)程序之前,，已經(jīng)達(dá)成合意并實際履行《工程施工合同》,，實質(zhì)上是先行確定了工程承包人，違反法律,、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定,。安徽盛仁投資有限公司與偉基建設(shè)集團有限公司、滁州城市職業(yè)學(xué)院建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2017)最高法民終518號]認(rèn)為,，項目于2012年3月8日公開開標(biāo)，2012年3月9日偉基建設(shè)公司收到中標(biāo)通知書,。而在此之前的2012年2月16日,，盛仁投資公司與偉基建設(shè)公司已就案涉工程簽訂了《建筑工程施工合同》，對施工范圍,、開工日期,、工程價款和違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)約定?？梢?，雙方在進(jìn)行招投標(biāo)程序之前已經(jīng)對案涉工程進(jìn)行了實質(zhì)性內(nèi)容的磋商，并簽訂《建筑工程施工合同》,，招投標(biāo)只是雙方根據(jù)主管部門的要求履行的形式上的手續(xù),。雙方的上述行為明顯違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的強制性規(guī)定，所簽訂的《建筑工程施工合同》及《滁州城市職業(yè)學(xué)院新校區(qū)一期工程補充協(xié)議》均應(yīng)認(rèn)定為無效,。德陽弘揚建設(shè)發(fā)展有限公司與金沙縣教育局建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2018)最高法民終69號]認(rèn)為,，由于前述協(xié)議簽訂和實際進(jìn)場施工均是在2012年10月15日金沙縣教育局發(fā)布《金沙縣職業(yè)教育培訓(xùn)中心建設(shè)項目BT（建設(shè)—移交）模式招商公告》之前，案涉工程的招標(biāo)投標(biāo)違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條,、第五十三條,、第五十五條的規(guī)定，該中標(biāo)無效,。廣東中煤地瑞豐建設(shè)集團有限公司,、廣東中煤地瑞豐建設(shè)集團有限公司陜西分公司與陜西宏興投資開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2018)最高法民終33號]認(rèn)為,，招投標(biāo)之前宏興公司與中煤陜西分公司已就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判,，達(dá)成合意,，雙方之間招投標(biāo)屬于明招暗定，影響中標(biāo)結(jié)果,，依據(jù)上述規(guī)定,，中標(biāo)無效。中扶建設(shè)有限責(zé)任公司與德化金龍置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2017)最高法民終766號]認(rèn)為,，金龍公司在未履行公開招標(biāo)程序的情況下,，即確定由中扶公司進(jìn)場開始墊資施工。后金龍公司雖補辦了招標(biāo)手續(xù),，中扶公司中標(biāo),，但雙方均確認(rèn)該招標(biāo)投標(biāo)程序僅是為辦理相關(guān)證件而進(jìn)行的形式意義上的招投標(biāo)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關(guān)于建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的,，建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效的規(guī)定,，認(rèn)定雙方當(dāng)事人就案涉工程簽訂的建設(shè)工程施工合同及補充協(xié)議均無效。3.中標(biāo)通知書對投標(biāo)價格進(jìn)行實質(zhì)性變更,，導(dǎo)致合同無效,。中建二局第四建筑工程有限公司與通遼京漢置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2018)最高法民終244號]認(rèn)為，中標(biāo)通知書對中建二局四公司投標(biāo)文件的價格和工期均作出了實質(zhì)性變更,，違反了相關(guān)法律規(guī)定,。原審判決認(rèn)定案涉《建設(shè)工程施工合同》無效，并無不當(dāng),。4.承包人超越資質(zhì)等級承攬工程,，導(dǎo)致合同無效。洛陽向陽房地產(chǎn)置業(yè)有限公司與洛陽五建建筑工程有限責(zé)任公司,、河南軍安建工集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2015)民抗字第62號]認(rèn)為,，依照《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)配套法規(guī)的規(guī)定，該項目應(yīng)該進(jìn)行招投標(biāo),，而6.12合同,，沒有經(jīng)過公開的招標(biāo)投標(biāo)；同時,，根據(jù)五建公司的資質(zhì)要求,，其不能承建超過30層以上的工程，故該合同也存在超資質(zhì)等級的情形,，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程的規(guī)定,，該合同應(yīng)屬無效合同。5.肢解發(fā)包工程，導(dǎo)致合同無效,。洛陽向陽房地產(chǎn)置業(yè)有限公司與洛陽五建建筑工程有限責(zé)任公司,、河南軍安建工集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2015)民抗字第62號]認(rèn)為，6.25合同,，沒有依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定,，公開進(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo),、開標(biāo),、評標(biāo)、中標(biāo)等程序,；且從之后的“三方協(xié)議”及28層以上的中標(biāo)通知看,，向陽公司將31層的1#樓工程分割成28層以下和28層以上兩個工程，分別發(fā)包給五建公司和軍安集團,，屬肢解發(fā)包工程的情形,，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十四條“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包”的規(guī)定,，故該合同亦屬無效,。6.違法分包工程，導(dǎo)致合同無效,。中國十五冶金建設(shè)集團有限公司,、中鐵四局集團有限公司第七工程分公司、中鐵四局集團第四工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2017)最高法民終743號]認(rèn)為,，案涉工程經(jīng)招投標(biāo)程序,，于2009年10月17日由發(fā)包人寧德高速公司與中標(biāo)人中鐵四局四公司簽訂《A10合同段合同協(xié)議書》。然而,，2009年12月15日中鐵四局七公司（甲方）與十五冶金公司第四工程公司（乙方）簽訂《A10合同段施工合同協(xié)議書》。最終,，案涉工程部分由中鐵四局七公司施工,，部分由十五冶金公司第四工程公司施工，中鐵四局七公司施工比例為20%多,，十五冶金公司第四工程公司施工比例為70%以上,。中鐵四局四公司系中鐵集團下屬子公司，屬于獨立法人,。中鐵四局七公司系中鐵集團下屬分公司,，不是獨立法人。十五冶金公司第四工程公司屬于十五冶金公司下屬分公司,，不是獨立法人,。由此，中標(biāo)人中鐵四局四公司未實際進(jìn)行施工,，而是將工程轉(zhuǎn)由中鐵四局七公司施工,，中鐵四局七公司又將70%以上的工程分包給十五冶金公司第四工程公司施工,，依據(jù)前述法律規(guī)定，案涉2009年10月17日《A10合同段合同協(xié)議書》和2009年12月15日《A10合同段施工合同協(xié)議書》均應(yīng)認(rèn)定為無效,。（三）必須招標(biāo)項目范圍縮小,，應(yīng)適用新規(guī)定，維護市場交易安全《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察,、設(shè)計,、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購,，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項目,；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目,。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂,，報國務(wù)院批準(zhǔn),。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定,。”國務(wù)院批準(zhǔn)國家發(fā)展計劃委員會制定的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國函〔2000〕27號）第一條規(guī)定：為了確定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn),，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定,，制定本規(guī)定,。第二條：關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：（一）煤炭,、石油,、天然氣、電力,、新能源等能源項目,；（二）鐵路、公路,、管道,、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目,；（三）郵政,、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目,；（四）防洪,、灌溉、排澇,、引（供）水,、灘涂治理、水土保持,、水利樞紐等水利項目,；（五）道路、橋梁,、地鐵和輕軌交通,、污水排放及處理、垃圾處理,、地下管道,、公共停車場等城市設(shè)施項目；（六）生態(tài)環(huán)境保護項目,；（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項目,。第三條：關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（一）供水,、供電,、供氣、供熱等市政工程項目,；（二）科技,、教育、文化等項目,；（三）體育,、旅游等項目；（四）衛(wèi)生,、社會福利等項目,；（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房,；（六）其他公用事業(yè)項目。第四條：使用國有資金投資項目的范圍包括：（一）使用各級財政預(yù)算資金的項目,；（二）使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目,；（三）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目,。第五條：國家融資項目的范圍包括：（一）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目,；（二）使用國家對外借款或者擔(dān)保所籌資金的項目；（三）使用國家政策性貸款的項目；（四）國家授權(quán)投資主體融資的項目,；（五）國家特許的融資項目,。第六條：使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目,；（二）使用外國政府及其機構(gòu)貸款資金的項目,；（三）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。第七條本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目,，包括項目的勘察,、設(shè)計、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的,，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的,；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購,，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的,；（三）勘察、設(shè)計,、監(jiān)理等服務(wù)的采購,，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）,、（二）,、（三）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的,。第八條：建設(shè)項目的勘察,、設(shè)計，采用特定專利或者專有技術(shù)的,，或者其建筑藝術(shù)造型有特殊要求的,，經(jīng)項目主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo),。第九條依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目,，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo),。招標(biāo)投標(biāo)活動不受地區(qū),、部門的限制，不得對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇,。2017年2月21日,，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》明確提出,，“完善招標(biāo)投標(biāo)制度。加快修訂《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》,，縮小并嚴(yán)格界定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項目范圍,，放寬有關(guān)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，防止工程建設(shè)項目實行招標(biāo)‘一刀切’,。在民間投資的房屋建筑工程中,，探索由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。”2018年6月1日起施行《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上,，并且該資金占投資額10%以上的項目,；（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目,。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款,、援助資金的項目,；（二）使用外國政府及其機構(gòu)貸款、援助資金的項目,。第四條：不屬于本規(guī)定第二條,、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項目,，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂,，報國務(wù)院批準(zhǔn),。第五條：本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項目，其勘察,、設(shè)計,、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的,，必須招標(biāo)：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；（二）重要設(shè)備,、材料等貨物的采購,，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；（三）勘察,、設(shè)計,、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上,。同一項目中可以合并進(jìn)行的勘察,、設(shè)計、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購，合同估算價合計達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的,，必須招標(biāo),。2018年6月6日起施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843號）第二條：不屬于《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：（一）煤炭,、石油,、天然氣、電力,、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項目,；（二）鐵路、公路,、管道,、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎(chǔ)設(shè)施項目,；（三）電信樞紐,、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項目；（四）防洪,、灌溉,、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項目,；（五）城市軌道交通等城建項目,。上述《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》已被《國務(wù)院關(guān)于<必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定>的批復(fù)》所廢止。相比較上述兩份必須招投標(biāo)的文件規(guī)定可知,，必須招投標(biāo)的建設(shè)工程項目范圍有所縮小,，因此，在處理此類問題時應(yīng)尤其予以注意,。中建三局第一建設(shè)工程有限責(zé)任公司與南寧金胤房地產(chǎn)有限責(zé)任公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案判決[(2018)最高法民再163號]認(rèn)為,，案涉《建設(shè)工程施工合同》雖未經(jīng)公開招投標(biāo)程序而簽訂，但該行為的發(fā)生已不絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益,。參照《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》第四條“人民法院確認(rèn)合同效力時,，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的,，則適用合同法”的規(guī)定精神,，從保護市場交易的安全穩(wěn)定和誠實信用原則考慮,，案涉《建設(shè)工程施工合同》現(xiàn)應(yīng)認(rèn)定有效。此種裁判理念也值得學(xué)習(xí),。建設(shè)工程施工合同無效后,，根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定，承包人與發(fā)包人之間可能產(chǎn)生三個法律關(guān)系：一是返還依據(jù)合同取得的財產(chǎn),；二是在不能返還或者沒有必要返還依據(jù)合同取得的財產(chǎn)的情況下,，折價補償；三是如果當(dāng)事人因建設(shè)工程施工合同無效遭受損失,，有過錯的一方賠償對方因此所受到的損失,，如果雙方都有過錯，則應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,，應(yīng)予支持?！痹摋l規(guī)定確定了建設(shè)工程折價補償?shù)姆绞?。但對?dāng)事人的損失如何確定和賠償，在司法實踐中也存在較大爭議,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的,，應(yīng)當(dāng)就對方過錯,、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任,。損失大小無法確定,，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期,、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的,，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判,?！贝藯l規(guī)定確定了因建設(shè)工程施工合同無效后，當(dāng)事人的損失如何確定和賠償?shù)囊话惴椒?。下列裁判觀點選自最高法院公布的建設(shè)工程施工合同無效判決,，需注意的是，這些裁判觀點就個別問題的論述存有爭議,。1.建設(shè)工程施工合同無效,，雙方不能再主張依照該合同約定的期限退還履約保證金,。最高法院認(rèn)為，本案《建設(shè)工程施工合同》無效,，雙方不能再主張依照該合同約定的期限退還履約保證金,。故正達(dá)公司在工程竣工驗收之前已經(jīng)退還的履約保證金，不屬于逾期退還,，大雍公司要求其就該305萬元保證金承擔(dān)逾期退還的利息，缺乏依據(jù),。——重慶大雍建設(shè)（集團）有限公司與內(nèi)江市正達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2018)最高法民再471號]2.工程質(zhì)保金約定屬于結(jié)算條款的一部分,，不因合同無效而免除留取質(zhì)保金的義務(wù)。最高法院認(rèn)為,，案涉《工程施工合同》約定“工程質(zhì)保金為最終結(jié)算總價的5%,，工程竣工驗收滿2年，甲方無息返還質(zhì)保金的70%,，竣工驗收滿5年后,，甲方無息返還剩余30%的質(zhì)保金”，該約定屬于結(jié)算條款的一部分,，不因合同無效而免除中建二局四公司留取質(zhì)保金的義務(wù),。——中建二局第四建筑工程有限公司與黑龍江省日出康城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2018)最高法民終922號]3.合同無效后應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，雙方責(zé)任的大小,、損失如何分擔(dān),，系審理中根據(jù)其過錯程度、損失大小等自由裁量的范圍,。最高法院認(rèn)為,，《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn),，應(yīng)當(dāng)予以返還,；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償,。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,?！比缟纤觯干婀こ桃蜻`反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定而中標(biāo)無效,，進(jìn)而導(dǎo)致《投資施工合同》《補充協(xié)議》無效,，弘揚公司和金沙縣教育局對此均有過錯，如訴辯雙方所述,，雙方對此均有損失,。按照前述法律規(guī)定應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,，雙方責(zé)任的大小、損失如何分擔(dān),，系審理中根據(jù)其過錯程度,、損失大小等自由裁量的范圍。——德陽弘揚建設(shè)發(fā)展有限公司與金沙縣教育局建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2018)最高法民終69號]4.合同無效,，其中約定的非獨立存在的違約責(zé)任條款亦應(yīng)無效,。最高法院認(rèn)為，《承包協(xié)議》無效,，其中約定的非獨立存在的違約責(zé)任條款亦應(yīng)無效,，中煤公司、中煤陜西分公司主張宏興公司按照合同約定支付違約金和欠付工程款利息,，缺乏依據(jù),，一審法院未予支持正確。宏興公司欠付工程款,，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)利息,，應(yīng)付利息參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條關(guān)于“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”和第十八條關(guān)于“利息從應(yīng)付工程價款之日計付,，建設(shè)工程已實際交付的,，應(yīng)付款時間為交付之日”的規(guī)定進(jìn)行計算。——廣東中煤地瑞豐建設(shè)集團有限公司,、廣東中煤地瑞豐建設(shè)集團有限公司陜西分公司與陜西宏興投資開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2018)最高法民終33號]5.備案的中標(biāo)建設(shè)工程施工合同無效,，不具備適用建工解釋第二十一條的前提條件。最高法院認(rèn)為,，建工解釋第二十一條規(guī)定,，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”,。如五建公司資質(zhì)合格且6.25合同系經(jīng)依法招投標(biāo)流程而簽訂,，則二審法院適用上述第二十一條認(rèn)定應(yīng)以6.25合同作為結(jié)算依據(jù)就并無不當(dāng)。但案涉1#樓明顯超出了五建公司所持二級資質(zhì)許可承攬工程的范圍,，且6.25合同所對應(yīng)的《建設(shè)工程中標(biāo)內(nèi)容及條件》等文件均系案涉工程補辦手續(xù)而形成,，1#樓的《建設(shè)工程中標(biāo)內(nèi)容及條件》在“開標(biāo)日期：”后亦未填寫具體日期而僅填寫了“（補辦）”字樣。故本案6.25合同未經(jīng)依法招投標(biāo)且因五建公司欠缺資質(zhì)等原因而被認(rèn)定為無效,，不具備適用建工解釋第二十一條的前提條件,，二審參照適用該條規(guī)定認(rèn)定應(yīng)參照6.25合同結(jié)算工程款系法律適用不當(dāng)，應(yīng)予糾正,。——洛陽向陽房地產(chǎn)置業(yè)有限公司與洛陽五建建筑工程有限責(zé)任公司,、河南軍安建工集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2015)民抗字第62號]6.案涉建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人關(guān)于依據(jù)建設(shè)工程施工合同及招投標(biāo)文件預(yù)留工程款作為質(zhì)量保修金的主張，人民法院不予支持,。最高法院認(rèn)為,，因金龍公司、中扶公司確認(rèn)案涉招投標(biāo)系為了履行相關(guān)手續(xù)而進(jìn)行的形式意義上的招投標(biāo),，案涉建設(shè)工程施工合同無效,，雙方在2014年4月6日協(xié)議中約定備案的建設(shè)工程施工合同包括招投標(biāo)文件作廢，故金龍公司關(guān)于依據(jù)建設(shè)工程施工合同及招投標(biāo)文件應(yīng)預(yù)留5%工程款作為質(zhì)量保修金的主張,，缺乏依據(jù),。如案涉工程在質(zhì)保期間出現(xiàn)質(zhì)量維修問題，金龍公司可依法另行主張權(quán)利,。——中扶建設(shè)有限責(zé)任公司與德化金龍置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2017)最高法民終766號]7.建設(shè)工程施工合同無效,，不影響承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。最高法院認(rèn)為,，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是法律規(guī)定的建設(shè)工程承包人的一項法定權(quán)利，目的是保障承包人能夠優(yōu)先獲得工程款,。中扶公司作為案涉工程承包人,，主張在金龍公司欠付工程款范圍內(nèi)對已完工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，于法有據(jù),。金龍公司以中扶公司在案涉工程施工過程中存在違法分包情形為由,，主張中扶公司不應(yīng)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，于法無據(jù),。——中扶建設(shè)有限責(zé)任公司與德化金龍置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2017)最高法民終766號]8.案涉建設(shè)工程施工合同無效,，承包人也應(yīng)當(dāng)將已完工程的施工內(nèi)業(yè)資料移交發(fā)包人。最高法院認(rèn)為,，關(guān)于中扶公司應(yīng)否向金龍公司移交施工內(nèi)業(yè)資料問題,。中扶公司系案涉工程的施工單位，案涉建設(shè)工程施工合同無效,，其應(yīng)當(dāng)將已完工程的施工內(nèi)業(yè)資料移交金龍公司,。一審法院判令中扶公司向金龍公司移交已完工程的施工內(nèi)業(yè)資料，并無不當(dāng),。——中扶建設(shè)有限責(zé)任公司與德化金龍置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案[(2017)最高法民終766號]9.建設(shè)工程施工合同無效時,，承包人請求參照合同約定支付的范圍僅限于工程價款，并不包括違約金,。最高法院認(rèn)為,，由于協(xié)議書屬無效合同，合同中的違約條款亦自始無效,，對雙方當(dāng)事人不發(fā)生法律效力和約束力,。且根據(jù)建設(shè)工程合同糾紛的解釋第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的,，應(yīng)予支持”的規(guī)定精神,，建設(shè)工程施工合同無效時，承包人請求參照合同約定支付的范圍僅限于工程價款,，并不包括違約金,。——中鐵北京工程局集團有限公司與迅通（西安）倉儲發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案(2018)最高法民終96號
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