文/楊宇曦 北京市君澤君律師事務(wù)所

轉(zhuǎn)自/無訟

在認定建設(shè)工程施工合同效力中,，首先要解決的問題是案件所涉工程是否屬于法律法規(guī)規(guī)定的必須招標投標的范圍。司法實踐中,，法院會主動審查案件所涉工程項目是否屬于法定的必須招投標的范圍,。那么，本文探討的問題就是——非國有資金投資的商品房住宅項目是否必須公開招投標,？自住建部（建市[2014]92號）文件頒布之后,，各地住建廳紛紛出臺地方政策，對非國有資金投資項目發(fā)包方式進行“松綁”,，由建設(shè)單位自主決定是否進行招標發(fā)包,。但在司法裁判中，此類項目未經(jīng)公開招標而簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否有效呢,？

一,、現(xiàn)行法的邏輯

（一）《招投標法》規(guī)定大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項目必須招標,；

《招投標法》第3條：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計,、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目……”

（二）國計委三號令把“商品住宅”項目納入“關(guān)系社會公共利益,、公眾安全”范圍,，明確規(guī)定“商品住宅”項目必須公開招標；

《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第2條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：…（五）道路,、橋梁、地鐵和輕軌交通,、污水排放及處理,、垃圾處理,、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目…及第三條規(guī)定：關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：…（五）商品住宅,，包括經(jīng)濟適用住房；（六）其他公用事業(yè)項目,?！?/span>

（三）根據(jù)《建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標,，發(fā)包人和承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效,；

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定,，認定無效：建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”,；

（四）小結(jié)：可以看出，對于商品房住宅項目,，我國現(xiàn)行法并未區(qū)分是國有還是非國有資金投資,，而是一概納入必須公開招標的范圍。

二,、最高人民法院的觀點

（一）山東濱州寶地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中啟膠建集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴,、申請民事裁定書（2017）最高法民申968號

最高人民法院再審 2017-04-27

裁判理由：“案涉錦繡城工程項目屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的商品房住宅項目,，合同價款超過兩億元,，依法屬于必須招投標的工程。寶地公司與膠建公司簽訂的案涉工程合同未經(jīng)招投標程序,，違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定,，二審判決依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規(guī)定，認定寶地公司與膠建公司簽訂的案涉合同無效,，適用法律并無不當(dāng),。”

（二）山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,、江蘇南通六建建設(shè)集團有限公司與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,、江蘇南通六建建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書（2015）民申字第542號

最高人民法院再審 2015-07-24

裁判理由：“涉案工程屬于應(yīng)當(dāng)履行招投標的工程。但嘉和泰公司未事先履行公開招標程序,，即與南通六建簽訂涉案《建設(shè)工程施工合同》,。南通六建于2005年3月進場施工。2005年10月15日,，雙方再次簽訂《百桐園小區(qū)二期工程建設(shè)工程施工合同》前,，雖然補辦了招投標手續(xù)，南通六建中標,。但該招投標程序未向社會公開,，系屬于《中華人民共和國招標投標法》禁止的明招暗定的串標行為，故一,、二審認定涉案《百桐園小區(qū)二期工程建設(shè)工程施工合同》無效正確,。”

（三）香河縣龍盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與石家莊建工集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書（2014）民申字第1391號

最高人民法院再審 2014-12-04

裁判理由：“本案中,，案涉工程為商品房住宅,，依法屬于必須進行招標的工程。二審?fù)徶?，龍盛公司與石建集團均認可《燕都鑫城建設(shè)工程施工合同》的簽訂日期系倒簽,，且是在補辦招投標手續(xù)過程中簽訂的。因案涉工程未依法進行招標,，龍盛公司與石建集團簽訂的《河北省建設(shè)工程施工合同》違反了上述規(guī)定,，依法應(yīng)為無效。二審判決對此認定并無不當(dāng),?！?/span>

本文選取了近幾年最高人民法院審理的三個具有代表性的案件，可以看出,，最高法的明確態(tài)度是：商品房住宅項目屬于必須招投標的工程,，違反《招投標法》強制性規(guī)定的一律無效。

三,、地方政策與司法裁判的脫節(jié)

住建部在2014年7月1日頒布的《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市[2014]92號）中明確指出：“（五）改革招標投標監(jiān)管方式,。調(diào)整非國有資金投資項目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項目建設(shè)單位自主決定是否進行招標發(fā)包,，是否進入有形市場開展工程交易活動,，并由建設(shè)單位對選擇的設(shè)計、施工等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任……”

（一）兩類地方規(guī)范性文件的不同表述

各地方政府紛紛下文表態(tài)支持住建部的意見,，但也分為兩種意見：

1.非國有資金投資建筑工程項目可選擇直接發(fā)包或公開招標

湖北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2016年12月6日頒布《關(guān)于推進非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目監(jiān)督方式改革的通知》（鄂建文〔2016〕77號）,，其中明確指出：“調(diào)整非國有資金投資項目發(fā)包方式，各地可按照住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建市〔2014〕92號文件要求,，試行非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目,，由建設(shè)單位自主決定是否進行招標發(fā)包……各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門不再把非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目進行招標或進場交易作為辦理合同備案、質(zhì)量安全報監(jiān),、施工許可或竣工驗收備案的必備前置條件……”

山西省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳2015年6月24日頒布的《關(guān)于做好非國有資金投資房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目監(jiān)管工作的通知》（晉建市字〔2015〕140號）中明確規(guī)定：“按照簡政放權(quán)的要求,，根據(jù)住建部意見精神，調(diào)整非國有資金投資建筑工程項目發(fā)包方式,。改革建筑工程招投標監(jiān)管方式,，對非國有資金投資建筑工程項目實行事后備案監(jiān)督管理。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在工程項目報建時明確發(fā)包方式并對自主選擇的承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任,?！?/span>

2.改革非國有資金投資項目發(fā)包方式不得違反國計委3號令

河北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳在2014年10月15日《關(guān)于做好非國有資金投資建筑工程項目監(jiān)管工作的通知》（冀建市〔2014〕33號）中指出：“《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會3號令）規(guī)定范圍內(nèi)的非國有資金投資建筑工程,，試行建設(shè)單位自主決定是否進行招標發(fā)包和在有形建筑市場進行工程交易。建設(shè)單位決定采用招標發(fā)包且申請納入監(jiān)管的,，經(jīng)項目所在地建設(shè)行政主管部門批準后,，按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行?！?/span>

河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳在2014年8月13日頒發(fā)的《關(guān)于改革非國有資金投資工程建設(shè)項目發(fā)包方式的通知》（豫建[2014]102號）中指出：“改革非國有資金投資項目發(fā)包方式,。非國有資金投資項目建設(shè)單位可以自主選擇招標發(fā)包或直接發(fā)包，自主選擇工程交易活動場所（國家規(guī)定的關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目和公用事業(yè)項目除外）”

遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳在2015年11月2日《關(guān)于非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目發(fā)包有關(guān)問題的通知》（遼住建發(fā)〔2015〕16號）同樣規(guī)定：“凡不使用國有資金和國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目，由建設(shè)單位自主決定是否招標,，但法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的除外,。”

我們可以看出以湖北省,、山西省為代表的地方政策明確“非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目,，由建設(shè)單位自主決定是否進行招標發(fā)包”；而以河南省,、河北省,、遼寧省為代表的第二種地方政策則在肯定改革非國有資金投資建設(shè)發(fā)包方式的前提下，采用“但書”等方法,，對法律規(guī)定“關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目和公用事業(yè)項目”的項目予以排除適用。

（二）效力層級

從效力層級來看,，有人認為上文中各省住建廳自2014年以來頒布的《通知》屬于地方性規(guī)章,，同時2000年5月1日住建部正式頒布施行的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》也屬于部門規(guī)章，根據(jù)《立法法》第91條：“部門規(guī)章之間,、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力,，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行?！?/span>如果部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間發(fā)生沖突,，按照《立法法》第95條的規(guī)定，由國務(wù)院裁決,，但目前國務(wù)院對這一沖突并未作出裁決,。持這種觀點的人認為根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，各省住建廳自2014年以來頒布的《通知》具有優(yōu)先效力,。

在司法實踐中,，絕大多數(shù)的法院采取的是第二種觀點。上文中各省住建廳自2014年以來頒布的《通知》屬于地方性規(guī)章，而《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》在司法系統(tǒng)中被認定為行政法規(guī),，參見《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要〉的通知》（法（2004）96號）,。《立法法》第88條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī),、地方性法規(guī),、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī),、規(guī)章?！备鶕?jù)“上位法優(yōu)于下位法”的原則,，《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》具有優(yōu)先效力。

反對者也許會舉出廣西城建建設(shè)集團有限公司與廣西匯鑫偉業(yè)房地產(chǎn)投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（2012）桂民一終字第38號的反例,，但孤證不立,，這并不是主流的司法觀點。

四,、總結(jié)

地方政府試圖簡政放權(quán),，加快工程項目建設(shè)速度，釋放民間投資活力和空間,，降低招投標成本,，賦予非國資項目發(fā)包人直接發(fā)包的選擇權(quán)。這種做法具有其合理性,，但是一旦發(fā)生糾紛,，目前法院一般會因違反《招投標法》認定《建設(shè)工程合同》無效。可見,，地方政策與現(xiàn)行法律法規(guī)的脫節(jié)損害了市場主體的信賴利益,，也導(dǎo)致了因此產(chǎn)生的法律糾紛大量存在。其實早在2014年,，發(fā)改委就在報請國務(wù)院審議的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定（修訂）（送審稿）》第四條中,，將原有的第（五）“商品住宅”從“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍”中予以刪除,，但這一修訂遲遲沒有落地,。盡管有人認為放松管制是未來的趨勢，非國有資金投資的商品房住宅項目應(yīng)該自主選擇發(fā)包方式,，但這種地方政策超前于法律規(guī)定的做法還是給我們帶來了不小的麻煩,。