隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步,，商品住宅項目以直接發(fā)包方式對外發(fā)包逐漸增多，但當(dāng)發(fā),、承包方發(fā)生合同糾紛時,，對以直接發(fā)包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標(biāo),，招標(biāo)發(fā)包與直接發(fā)包的沖突直接影響建設(shè)工程施工合同的效力問題,。

本期天同訴訟圈（tiantongsusong）法官說的文章由遼寧阜新中院法官陳思楠法官撰寫，陳法官對涉及商品房直接發(fā)包施工合同效力的典型規(guī)定進行了梳理,，搜集了最高人民法院裁判的涉及直接發(fā)包方式發(fā)包的商品住宅項目糾紛案件，探尋目前此類案件的裁判規(guī)則并做了更深入的思考,。

文/陳思楠 遼寧省阜新市中級人民法院法官

本文來自作者供稿

一,、問題的提出

（一）我國現(xiàn)行法律對建設(shè)工程發(fā)包方式的規(guī)定

1.我國建設(shè)工程發(fā)包方式分為招標(biāo)發(fā)包和直接發(fā)包。

《中華人民共和國建筑法》

第十九條 建筑工程依法實行招標(biāo)發(fā)包,，對不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包,。

第二十二條 建筑工程實行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位,。建筑工程實行直接發(fā)包的,，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

2.必須進行招標(biāo)發(fā)包的情形,。商品住宅屬于必須招標(biāo)的項目,。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

第三條　在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察,、設(shè)計、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：

　?。ㄒ唬┐笮突A(chǔ)設(shè)施,、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目,；

　?。ǘ┤炕蛘卟糠质褂脟匈Y金投資或者國家融資的項目；

　?。ㄈ┦褂脟H組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目。

　　前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn),，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂,，報國務(wù)院批準(zhǔn)。

　　法律或者國務(wù)院對必須進行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的,，依照其規(guī)定,。

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，2000年原國家發(fā)展計劃委員會報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第３號）明確了依法必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn),。

第二條　關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍包括：

　　（一）煤炭,、石油,、天然氣、電力,、新能源等能源項目,；

　　（二）鐵路,、公路,、管道、水運,、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目,；

　　（三）郵政,、電信樞紐,、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；

　?。ㄋ模┓篮?、灌溉、排澇,、引（供）水,、灘涂治理、水土保持,、水利樞紐等水利項目,；

　　（五）道路,、橋梁,、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理,、垃圾處理,、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目,；

　?。┥鷳B(tài)環(huán)境保護項目；

　?。ㄆ撸┢渌A(chǔ)設(shè)施項目,。

第三條　關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：

　?。ㄒ唬┕┧?、供電、供氣,、供熱等市政工程項目,；

　　（二）科技,、教育,、文化等項目；

　?。ㄈw育,、旅游等項目；

　?。ㄋ模┬l(wèi)生,、社會福利等項目,；

　?。ㄎ澹┥唐纷≌ń?jīng)濟適用住房；

        （六）其他公用事業(yè)項目,。

第七條　本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目,，包括項目的勘察、設(shè)計,、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,，達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的,，必須進行招標(biāo)：

　　（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的,；

　?。ǘ┲匾O(shè)備、材料等貨物的采購,，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的,；

　　（三）勘察,、設(shè)計,、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的,；

　?。ㄋ模﹩雾椇贤浪銉r低于第（一）、（二）,、（三）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn),，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

第十條　省,、自治區(qū),、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn),，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標(biāo)的范圍,。

（二）立法新趨勢及新政策、新文件

1.2014年3月24日,，國務(wù)院法制辦公室將發(fā)展改革委報請國務(wù)院審議的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（修訂）（送審稿）》及其說明全文公布,，征求社會各界意見。修訂的主要內(nèi)容為調(diào)整必須進行招標(biāo)項目的范圍,。例如刪除第3條第5項中的“商品住宅”,，將住房范圍限于保障性安居工程。

2.住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2014年7月1日發(fā)布了關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見（建市[2014]92號）其中第五條規(guī)定：“調(diào)整非國有資金投資項目發(fā)包方式,，試行非國有資金投資項目建設(shè)單位自主決定是否進行招標(biāo)發(fā)包,，是否進入有形市場開展工程交易活動,，并由建設(shè)單位對選擇的設(shè)計、施工等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,。”

3.住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見（建市[2016]93號）,，其中第六條規(guī)定：“建設(shè)單位可以依法采用招標(biāo)或者直接發(fā)包的方式選擇工程總承包企業(yè)。”

4.地方規(guī)定

目前,，我國多個省份都將非國有資金投資的商品住宅項目由建設(shè)單位自主決定是否進行招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包,。本文僅選取了東北和江浙地區(qū)的規(guī)定。

（1）遼寧省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2015年11月2日發(fā)布《關(guān)于非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目發(fā)包有關(guān)問題的通知》（遼住建發(fā)〔2015〕16號）,，其中規(guī)定：“凡不使用國有資金和國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目，由建設(shè)單位自主決定是否招標(biāo),，但法律和行政法規(guī)另有規(guī)定的除外,。上述項目發(fā)包由原來必須采用招標(biāo)發(fā)包的方式，調(diào)整為可采用招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包兩種發(fā)包方式,，采用何種發(fā)包方式由項目建設(shè)單位自主決定,。項目建設(shè)單位對選擇的勘察、設(shè)計,、施工,、監(jiān)理等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 ”

（2）吉林省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2015年2月9日發(fā)布《關(guān)于進一步明確招投標(biāo)活動相關(guān)問題的通知》 （吉建招〔2015〕2號）,，其中規(guī)定：“將《吉林省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于調(diào)整非國有投資項目招標(biāo)范圍的通知》（吉建招〔2013〕10號）第一條修改為：非國有投資的商品住宅（保障性安居工程除外）項目,，由建設(shè)單位自主決定是否進行招標(biāo)發(fā)包，是否進入有形市場開展工程交易活動,，并由建設(shè)單位對選擇的勘察,、設(shè)計、施工,、監(jiān)理,、材料供應(yīng)商等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其他關(guān)系公共利益,、公共安全的非國有投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目,、公用事業(yè)項目的招標(biāo)范圍及規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，按照國家規(guī)定執(zhí)行,。”

（3）江蘇省《江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于明確非國有資金投資工程發(fā)包方式等有關(guān)問題的通知》（蘇建招〔2015〕29號）規(guī)定：“使用非國有資金投資的工業(yè)用房,、商業(yè)用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察、設(shè)計,、施工,、監(jiān)理、材料設(shè)備等）,，發(fā)包人可以自主決定采用招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包,，以及是否進入有形市場交易,。”

（4）浙江省《浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于進一步加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程項目招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督管理工作的指導(dǎo)意見》（浙建〔2014〕9號）規(guī)定：“改革非國有投資項目的行政監(jiān)管方式。充分賦予非國有投資項目招標(biāo)人的自主招標(biāo)決策權(quán),。全部使用非國有資金投資的項目招標(biāo)人可以自主決定發(fā)包方式，自主決定是否進入公共資源交易中心交易,，并自主組織交易活動,。”

（三）沖突

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，商品住宅項目以直接發(fā)包方式對外發(fā)包逐漸增多,，但當(dāng)發(fā),、承包方發(fā)生合同糾紛時，對以直接發(fā)包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點,。商品住宅項目究竟是否為必須招標(biāo),，招標(biāo)發(fā)包與直接發(fā)包的沖突直接影響建設(shè)工程施工合同的效力問題。

二,、最高法院典型案例

（一）（2016）最高法民申1285號再審申請人廣西桂凱建筑工程有限公司因與被申請人樂業(yè)縣嘉樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,、第三人莫大飛建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為，招投標(biāo)法第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察,、設(shè)計,、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購,，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項目,；……前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂,，報國務(wù)院批準(zhǔn),。”原國家發(fā)展計劃委員會經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)于2000年5月發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第(五)項規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：……（五）商品住宅,，包括經(jīng)濟適用住房,。”本案建設(shè)工程系公務(wù)員小區(qū)，屬于商品住宅,，依據(jù)上述規(guī)定屬于必須招標(biāo)的范圍,。一審判決認(rèn)為《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》屬部門規(guī)章，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù),，在判斷招標(biāo)范圍時不予適用該規(guī)定,，是錯誤的。本案判斷合同效力問題的依據(jù)是招投標(biāo)法以及施工合同司法解釋的有關(guān)規(guī)定,?！豆こ探ㄔO(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中關(guān)于必須招標(biāo)工程范圍的規(guī)定,，并不直接涉及合同效力的判斷問題，其只是界定了招投標(biāo)法中涉及的“關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的公用事業(yè)項目”的范圍,，而這種范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是直接根據(jù)招投標(biāo)法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布施行的,，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標(biāo)法的規(guī)定,，在被修改或者被更高層級的規(guī)范文件取代之前，法院在按照招投標(biāo)法判斷爭議工程是否必須招標(biāo)時應(yīng)當(dāng)適用,。

（二）(2015)民申字第2254號再審申請人浙江天業(yè)建設(shè)有限公司為與被申請人泰州市新東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為,，國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》是依照法定程序制定的，現(xiàn)仍為有效規(guī)定,，原審法院依據(jù)該規(guī)定認(rèn)定商品住宅的工程建設(shè)項目屬于必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目,，并無不當(dāng)。

（三）（2015）民四終字第30號上訴人肇東鵬程房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司,、匯聚投資有限公司（PROSPER GROUP INVESTMENT LIMITED）與上訴人江蘇省蘇中建設(shè)集團股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為,，關(guān)于涉案《建設(shè)工程施工合同》效力問題，2000年1月1日起實施的《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察,、設(shè)計,、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購,，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的項目,；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款,、援助資金的項目,。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂,，報國務(wù)院批準(zhǔn),。”2000年4月4日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，2000年5月1日由國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布施行的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：（五）商品住宅,，包括經(jīng)濟適用住房；”第七條規(guī)定：“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目,，包括項目的勘察,、設(shè)計、施工,、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備,、材料等的采購,，達到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進行招標(biāo)：（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的,；”上述法律法規(guī)對必須進行招投標(biāo)的項目進行了明確規(guī)定,。鵬程開發(fā)公司與蘇中建設(shè)公司《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2009年10月，約定施工的項目為商品住宅項目,，暫定工程總造價為9275萬元,，因此，涉案工程屬于《招投標(biāo)法》第三條規(guī)定的必須進行招標(biāo)的工程,。本院《建設(shè)工程解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定,，認(rèn)定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的,。”據(jù)此，在上述法律法規(guī)及司法解釋對必須進行招投標(biāo)的建設(shè)工程及未經(jīng)招標(biāo)對建設(shè)工程施工合同效力的影響有明確規(guī)定的情形下,，鵬程開發(fā)公司,、匯聚投資公司主張應(yīng)依據(jù)誠實信用原則、公平原則及維護交易安全的審判理念等認(rèn)定涉案《建設(shè)工程施工合同》有效,，不符合法律適用規(guī)則,。鵬程開發(fā)公司、匯聚投資公司依據(jù)2014年住建部《關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》主張涉案工程不屬于必須招投標(biāo)項目,，進而主張涉案《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)認(rèn)定為有效,。因該意見發(fā)布于2014年，本案《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2009年,，且在上述相關(guān)法律法規(guī)對必須進行招投標(biāo)項目沒有進行修訂的情況下,，僅以該意見為依據(jù)主張原審認(rèn)定涉案建設(shè)工程須經(jīng)招標(biāo)及《建設(shè)工程施工合同》無效錯誤，缺乏法律依據(jù),。綜上,，原審判決認(rèn)定涉案《建設(shè)工程施工合同》因必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)，違反法律,、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定,，應(yīng)為無效合同，適用法律并無不當(dāng),。鵬程開發(fā)公司,、匯聚投資公司關(guān)于涉案《建設(shè)工程施工合同》有效的上訴主張理由不成立，本院不予支持,。

（四）（2014）民申字第463號再審申請人蘇州東方威尼斯置業(yè)有限公司（以下簡稱東方威尼斯公司）因與被申請人中城建第六工程局集團有限公司（以下簡稱中城建六局）建設(shè)工程施工合同糾紛一案

最高法院認(rèn)為,，關(guān)于合同效力問題，案涉工程雖系東方威尼斯公司自行投資的商品房開發(fā)項目,，當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門也同意采用直接發(fā)包的方式進行工程建設(shè),，但國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第（五）項明確規(guī)定商品住宅屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第（一）項規(guī)定的關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目范圍，因此,，案涉工程建設(shè)項目必須進行招標(biāo)而未招標(biāo),，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定，案涉《建設(shè)工程施工合同》無效,。

三,、結(jié)論和啟示

結(jié)論：當(dāng)前審判實踐中，商品住宅項目采取直接發(fā)包方式簽訂建設(shè)工程施工合同,，該合同效力是無效的,。《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中關(guān)于必須招標(biāo)工程范圍的規(guī)定，界定了招投標(biāo)法中涉及的“關(guān)系社會公共利益,、公眾安全的公用事業(yè)項目”的范圍,，這種范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)招投標(biāo)法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布施行的,，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標(biāo)法的規(guī)定,，在被修改或者被更高層級的規(guī)范文件取代之前，法院在按照招投標(biāo)法判斷爭議工程是否必須招標(biāo)時應(yīng)當(dāng)適用,。該規(guī)定第三條明確將“商品住宅”列入了必須招標(biāo)的范圍,，如果建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規(guī)定,，案涉《建設(shè)工程施工合同》無效,。

啟示：

1.盡快出臺修訂后的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》。隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展,，《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》設(shè)置的強制招標(biāo)范圍,、標(biāo)準(zhǔn)限額顯得過寬、過低,，有些情況下增加了市場主體的負擔(dān),，不利于建筑行業(yè)的發(fā)展，要使“直接發(fā)包”有法可依,，修訂《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》迫在眉睫,。

2.謹(jǐn)慎選擇直接發(fā)包方式。因《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的修訂尚未出臺,，各省區(qū)雖鼓勵商品住宅直接發(fā)包,，但一旦發(fā)生糾紛，合同效力就會因違反國家法律強制性規(guī)定而無效,。此點,，法律人在盡職調(diào)查中一定要有所體現(xiàn)，要建議建設(shè)單位或施工單位謹(jǐn)慎選擇直接發(fā)包方式，提前預(yù)知風(fēng)險采取相應(yīng)措施,。

3.合同無效并不必然影響工程款結(jié)算,，但難以追究違約責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效,，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持,。” 合同法第五十七條規(guī)定：“合同無效,、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力,。”由此可見,，有關(guān)解決爭議方法的條款是需要精心設(shè)計的。但是,，合同無效將導(dǎo)致合同中關(guān)于違約責(zé)任條款的無效,，難以追究相對方的違約責(zé)任。