一,、血腥而真實(shí)的故事

一位同學(xué)，曾經(jīng)的學(xué)生會主席,，成熟優(yōu)秀,。畢業(yè)后，在某金融機(jī)構(gòu)工作,，5年在核心期刊上發(fā)表5篇文章,，成為歷史上最年輕的領(lǐng)導(dǎo)秘書、大客戶部經(jīng)理,。但難以置信的是,，在新婚的第15天，他因?yàn)榕c妻子發(fā)生沖突,，激憤之下,，先用花瓶砸向妻子頭部，再用網(wǎng)線勒死了妻子,。故事的最后,，同學(xué)被判決死刑立即執(zhí)行,，過早結(jié)束了年輕的生命。

一次吵架兩條人命，讓人唏噓,。

吵架通常是零和博弈，甚至是負(fù)和博弈,。但是有一個職業(yè),，不僅能解決吵架或者沖突，而且把這件事情做成了生意,，創(chuàng)造了價值——這個職業(yè)就是律師,。

商事訴訟律師的特點(diǎn)是解決商業(yè)主體之間的糾紛，我們把商主體的沖突變成正和博弈,，為客戶爭取最大利益或者盡量減少損失,，為社會減少沖突解決的總成本，為社會創(chuàng)造價值,。

二,、商事訴訟律師如何“吵架”

作為商事律師，面對的問題是解決商業(yè)主體間的糾紛,，問題的邊界是：

1) 沖突與客戶利益攸關(guān),，客戶需要贏；

2) 贏的標(biāo)準(zhǔn)由客戶自己來定義,；

3) 輸贏是由第三方?jīng)Q定,。

商事訴訟律師如何處理上述問題，實(shí)現(xiàn)客戶目標(biāo),，從近期我們一起商事爭議案件的代理過程,，或可管中窺豹,。

這個案件有兩個主人公，一個是地產(chǎn)企業(yè),，富甲一方,；另一個是知名服裝城，有品牌和經(jīng)營能力,。兩家公司決定合作,，約定地產(chǎn)企業(yè)以房產(chǎn)出資，服裝城負(fù)責(zé)經(jīng)營管理,，成立實(shí)體運(yùn)營商城,。服裝城對地產(chǎn)企業(yè)承諾，前三年的出租率不低于90%,。后來,，由于經(jīng)營情況不好，出租率沒有達(dá)到90%,，地產(chǎn)企業(yè)就將服裝城訴到了法院,，要求服裝城承擔(dān)每年3000萬的賠償責(zé)任。

服裝城一審全面敗訴,，法院不僅判決要承擔(dān)前三年的損失,，還要賠償整個經(jīng)營期10年的損失，總計(jì)賠償額高達(dá)3億元,。一審敗訴后,，服裝城找到了我們，希望我們能幫助其在二審中反敗為勝,。我們當(dāng)時面臨的困境是：

1）法院失運(yùn)用自由裁量權(quán)對合同做了解釋,，二審很難推翻；

2）一審律師定型了細(xì)碎而不成立的抗辯點(diǎn),，二審換一套講法有困難,；

3）案件的關(guān)鍵證據(jù)缺，有故事無支撐,。

面對這些困境,，商事訴訟律師通常依循下列路徑做梳理和準(zhǔn)備：

1、定訴求

律師首先要定義利益點(diǎn),。律師考慮的利益點(diǎn)有這么幾個層次：客戶利益點(diǎn),、可實(shí)現(xiàn)的利益點(diǎn)、戰(zhàn)略利益點(diǎn),。這個案件里，服裝城利益點(diǎn)是只賠償三年租金,；律師專業(yè)分析后,，因?yàn)榉b城在合同里,，明確承諾只保障3年的出租率，客戶的利益點(diǎn)也是可以實(shí)現(xiàn)的利益點(diǎn),；經(jīng)過分析,，律師定義的戰(zhàn)略是求乎其上，得乎其中——打掉全部租金賠償是戰(zhàn)略利益點(diǎn),。

上面的這些,，律師歸納為案內(nèi)利益點(diǎn)；而判斷還不能止于此,，還需要挖掘案外利益點(diǎn),，經(jīng)過深入溝通，服裝城的深層訴求是與地產(chǎn)商分家,，擺脫公司僵局,。

定利益點(diǎn)，是后續(xù)一系列戰(zhàn)略,、動作,，做好代理準(zhǔn)備的前提。

2,、找規(guī)則

本案,，服裝城最大的委屈，是當(dāng)年房屋租售火爆,，出租率已經(jīng)達(dá)到了100%,。當(dāng)?shù)馗鞔竺襟w都做了報(bào)道，稱“一鋪難求”,。后來出租率斷崖式下跌,，有兩個原因，一是因?yàn)檫@個商城在火車站旁邊,，對方承諾要將商城的地下一層與火車站連通,，但這個沒有實(shí)現(xiàn)，大量地下一層商戶退租,。還有商城的正門口有個舊賓館,，說好拆除的也沒有拆除，影響了客流,，導(dǎo)致整體出租率下降,。雖然很委屈，但遺憾的是,，對方承諾的這些內(nèi)容,，都沒有寫在合同里。合同里沒有，怎么說對方?jīng)]有履行合同義務(wù),，存在違約,？

法律沒有規(guī)定，經(jīng)過艱難的規(guī)則檢索,，我們在未出臺的《民法總則》里,，找到了“合同允諾”這個法律概念。該規(guī)則將雖然沒有寫在合同里,，但作出明確承諾且對締約有根本影響的內(nèi)容,，可以視為合同內(nèi)容。

有了規(guī)則依據(jù),，還要有證據(jù)支撐,。團(tuán)隊(duì)進(jìn)行了地毯式挖掘，重新組織證據(jù),。當(dāng)時的場景歷歷在目,。我們與所有經(jīng)手人員——前董事長、現(xiàn)董事長,、董事會秘書,、原合資公司總經(jīng)理反復(fù)座談。我們反復(fù)詢問,，有沒有往來郵件,，每一個人都說沒有，我們問：對方有沒有提供過企劃書,，每個人都說沒有,；我們問是否有會議紀(jì)要，每個人都很肯定：沒有,。眼看著證據(jù)摸查一無所獲,，律師團(tuán)隊(duì)也一籌莫展。

在看似沒有空間的邊界下,，我們依然沒有放棄,。為了一線希望，我們要求幾位高管的郵箱必須托管給我們,，我們要進(jìn)行排查,。在查看了整整兩周，5位高管的約500封郵件后,，我們意外發(fā)現(xiàn)有一封郵件,，是服裝城回復(fù)給對方的，我們特意將全部經(jīng)營期承諾修改為了3年承諾,，可以證明我們經(jīng)過充分磋商,，特意修改為了只承諾3年出租率,。隨后，我們又要求去檔案室摸查證據(jù),，在公司陰冷昏暗的地下資料室,，搜尋了整整一天，查找會議紀(jì)要,。遺憾的是，一份會議紀(jì)要都沒有發(fā)現(xiàn),，就在我們垂頭喪氣,，打算離開的時候。律師助理忽然說,，王律師,，你快來看。我看他手持一本裝訂極為精美的招商手冊,。我趕緊翻閱,，手冊不僅載了要火車站連通、拆除舊賓館等內(nèi)容,，還提及對方要建一個三期的大型綜合商業(yè)體,。我們?nèi)绔@至寶，之后我們?nèi)ヅ牧苏麄€項(xiàng)目現(xiàn)狀的航拍圖,，與招商手冊作了對比,。讓法官直觀的感受到，因?yàn)閷Ψ巾?xiàng)目受阻,，經(jīng)營環(huán)境沒有達(dá)到預(yù)期,，才導(dǎo)致出租率下降。

3,、做演練

做完這些是不是就可以高枕無憂了,？對商事律師來說還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。我們還要做一件事——模擬法庭,。

法庭是律師的主戰(zhàn)場,，但法庭又是一門遺憾的藝術(shù)。開完庭,，回家復(fù)盤,，經(jīng)常懊悔——當(dāng)時要是這么辯駁就好了。就像吵架一樣,，當(dāng)初那么罵回去就好了,。如何能讓法庭不留遺憾，我們開創(chuàng)了一個訴訟技能——模擬法庭,。案件開庭前,，我們選擇能力強(qiáng)的律師作為對方代理律師,，邀請法官背景的同事組成合議庭，進(jìn)行法庭演練,。模擬法庭的演練非常正式,，在正規(guī)的法庭，法官穿法袍,，律師穿律師袍,，書記員記錄，全程錄像,。這個過程主要目的是檢驗(yàn)法庭準(zhǔn)備,，站在對方角度全面搜索風(fēng)險點(diǎn)，做好戰(zhàn)略準(zhǔn)備和細(xì)節(jié)支撐,。

這個案例中,，通過兩軍對壘，確定了一個重大風(fēng)險點(diǎn),，也是服裝城的軟肋,。地產(chǎn)企業(yè)說他們投入了高額的房產(chǎn)，服裝城只負(fù)責(zé)經(jīng)營,，只有達(dá)到出租率,，才能證明我們的經(jīng)營能力，這樣價值才對等,。

這個風(fēng)險點(diǎn),，類似于夫妻之間，丈夫在外面賺錢,，妻子在家做全職太太,，丈夫的付出顯性，妻子的付出隱形,。我們調(diào)整了策略,，把我們的付出顯性化。我們專門組織了證據(jù),，證明我們是第一個入駐的知名大型商戶,，靠我們的吸引力，后續(xù)又有很多知名品牌進(jìn)駐地產(chǎn)項(xiàng)目,。我們的進(jìn)駐,，使地產(chǎn)企業(yè)的配套住宅大幅升值，地產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)賺得盆滿缽滿,。所以服裝城的付出與地產(chǎn)企業(yè)的付出是對等的,。

模擬演練后，我們胸有成竹,。案件經(jīng)過長達(dá)一年的審理,，法院認(rèn)為,，地產(chǎn)企業(yè)提供房產(chǎn)和服裝城提供經(jīng)營能力，價值對等,；對方合同允諾未能兌現(xiàn),，存在違約，服裝城的戰(zhàn)略訴求基本得到全面實(shí)現(xiàn),。但案件結(jié)果還不僅如此,，在對方知道即將敗訴的時刻，發(fā)現(xiàn)不能“躺”在一審判決上獲益了,。主動找到我們,，提出和解的方案，最終經(jīng)過磋商,，對方全面退出公司，服裝城實(shí)現(xiàn)了一攬子解決全部爭議的最佳利益方案,，案外利益點(diǎn)得以實(shí)現(xiàn),。

當(dāng)時客戶給我們的評價是，這一次的法律服務(wù)給多少費(fèi)用都值得,。對于客戶來說,，這是一次值得驕傲的勝利，對我們來說這是律師的日常戰(zhàn)績,。

三,、正確“吵架”的心法

天同所的圖騰“鷹”，我們像珍惜羽毛一樣珍惜勝訴率,。上述心法,，也是天同帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)制勝的法寶。牽引到我們的日常,，面對一場爭議,，可以嘗試這些心法進(jìn)行處理：

1) 定以訴求，明確利益點(diǎn),。

確定利益訴求,，才能制定行動指南。例如,，你發(fā)現(xiàn)丈夫出軌,，你該怎么辦？第一步,，是先定義利益點(diǎn),，想挽回婚姻繼續(xù)過，還是想在離婚訴訟中獲取更多財(cái)產(chǎn),，或者是想“弄死”那個小妖精,。訴求不同,，舉措完全不同。

2) 檢索規(guī)則,，運(yùn)用規(guī)則,。

在律師看來，任何爭議都有顯性或隱性的規(guī)則,，運(yùn)用規(guī)則,，解釋規(guī)則，甚至事先構(gòu)建規(guī)則,，是解決沖突的最有價值的工具,。

3) 模擬法庭，結(jié)果推演,。

用頭腦或用行動進(jìn)行結(jié)果推演,，站在對方角度構(gòu)建攻防體系，從而發(fā)現(xiàn)風(fēng)險點(diǎn),，做好預(yù)案和準(zhǔn)備,。

商事律師處理沖突，都不是在吵架,，更像展開一場有組織的戰(zhàn)役,。只有你認(rèn)為是一場戰(zhàn)役，你才會判斷什么是贏,。因?yàn)槟憧赡苴A了金錢輸了時間,，可能贏了利益輸了感情。只有認(rèn)為是戰(zhàn)役,，才會思考如何贏,，才會思考一場爭議值不值得打、能不能打和怎么打才能贏,。

所以,，在每一個生活的日常，在每一次爭吵發(fā)生前,，請記得用商事律師的心法提醒自己——小朋友才吵架,，成年人只去戰(zhàn)斗!

（發(fā)表時題為《小朋友才吵架，成年人只去戰(zhàn)斗——商事訴訟律師思維模型：如何“吵架”才能贏》）