二、勞動合同的訂立

（一）勞動合同的訂立與二倍工資差額

1.用人單位與勞動者補簽或倒簽書面勞動合同后,，是否需要支付二倍工資差額,？

用人單位雖未在用工之日起一個月內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同,，但雙方已于后期簽訂起始期限回溯至用工之日的書面勞動合同，該簽約行為應(yīng)視為雙方對此前未簽訂書面勞動合同的彌補,，故對于未簽訂書面勞動合同期間二倍工資差額不予支持?！荆?019）粵民申7472號,、（2019）粵民申4494號】

倒簽勞動合同應(yīng)視為雙方對于未簽訂勞動合同期間的書面勞動合同的追認,，不支持未簽訂勞動合同期間的二倍工資差額?！荆?019）粵民申7801號】

2.對于訂立了缺乏必備條款的“勞動合同”,，勞動者可否主張未訂立書面勞動合同的二倍工資差額,？

《勞動合同法》第十八條規(guī)定“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的,，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商”,，因此，即使雙方在“勞動合同”未約定社保福利,、勞動保護等條款，勞動者亦可依據(jù)上述法律規(guī)定與用人單位協(xié)商解決,，現(xiàn)沒有證據(jù)表明當時勞動者就此與用人單位提出過請求，故勞動者的主張二倍工資差額的理據(jù)不足,?！荆?019）粵民申151號】

3.未訂立書面勞動合同的二倍工資差額,，可否低于當?shù)刈畹凸べY標準,？

用人單位在勞動者入職之日起一個月未與勞動者訂立勞動合同的，用人單位應(yīng)自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日向勞動者每月支付二倍的工資,。如果用人單位每月向勞動者支付的工資已包含正常工作時間的工資及加班時間的加班費,，但該標準低于廣州市最低工資標準，則應(yīng)當以廣州市最低工資標準作為差額的計算基數(shù),。【（2019）粵民申2477,、2478號】

4.勞動者產(chǎn)假期間支付的費用,，是否也計入未訂立書面勞動合同二倍工資差額的范圍,？

用人單位在勞動者休產(chǎn)假期間支付的費用屬福利待遇，不屬勞動報酬,，不計入未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額的調(diào)整范圍之內(nèi)，已兼顧公平原則,，用人單位主張其無需支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額及產(chǎn)假工資,，理據(jù)不足，不予支持,。【（2018）粵民申3037號】

（二）特殊人員未訂立勞動合同的處理

5.用人單位主張勞動者因自身過錯未簽訂勞動合同,，勞動者能否主張用人單位支付未簽訂勞動合同二倍工資差額,？

與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務(wù)，用人單位未履行該義務(wù)的,，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，并不以勞動者是否存在過錯為前提條件,。如果用人單位主張勞動者作為用人單位人資負責(zé)人,，負責(zé)勞動合同的簽訂和管理，未簽訂書面勞動合同的責(zé)任在于勞動者的話,，用人單位需要舉證勞動者的崗位為人資負責(zé)人，或勞動者的工作職責(zé)范圍包括訂立、保管勞動合同,?！?019）粵民申12560號】

6.勞動者集公司的董事,、總經(jīng)理、法定代表人于一身,，可否主張用人單位支付未訂立書面勞動合同的二倍工資差額？

勞動者與用人單位簽訂《合資設(shè)立深圳某科技有限公司協(xié)議書》,，約定勞動者擔(dān)任用人單位的董事,、總經(jīng)理、法定代表人及總工程師職務(wù),，聘任期為三年。因此,，勞動者并非用人單位的一般勞動者,，而是高級管理人員,，代表企業(yè)實施管理行為，可推定其已具備作為企業(yè)總經(jīng)理和法定代表人所需要的知識和技能,，且熟悉該領(lǐng)域的工作內(nèi)容,，若其本人沒有與用人單位簽訂勞動合同,，在未有證據(jù)顯示屬于用人單位過錯的情況下，應(yīng)認定勞動者自身過錯造成,，應(yīng)由其自行承擔(dān)相應(yīng)后果,。

退一步說,，即便是因用人單位過錯導(dǎo)致未與勞動者簽訂勞動合同,，因未簽訂勞動合同的二倍工資并非提供勞動的對價,，不屬于勞動報酬，應(yīng)適用一年的訴訟時效,，勞動者該項訴請已超過仲裁時效,，不應(yīng)支持,。【（2019）粵民申12802號】

（三）勞動合同的續(xù)訂與二倍工資差額

7.用人單位拒絕訂立無固定期限勞動合同,，是否需要向勞動者支付二倍工資,？

依照《勞動合同法》第十四條第二款的規(guī)定，勞動者入職用人單位后,，雙方連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同,。在第二次勞動合同期限屆滿前,，勞動者已通過郵寄方式向用人單位申請續(xù)訂勞動合同，用人單位未能舉證證明勞動者存在《勞動合同法》第三十九條及第四十條規(guī)定的情形,，其依法應(yīng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同,。因此，用人單位主張雙方不存在無固定期限勞動關(guān)系缺乏依據(jù),，不予支持。

用人單位未與勞動者簽訂無固定期限勞動合同,，違反法律條文規(guī)定，故，用人單位應(yīng)向勞動者支付未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資,。【（2019）粵民申12495號】

8.勞動者與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后,，續(xù)訂無固定期限勞動合同是否需要雙方同意,？

根據(jù)《勞動合同法》第十四條規(guī)定,，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂,、訂立勞動合同的,，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的,；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,，續(xù)訂勞動合同的。

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定,，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同,，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金,。

本案中,，勞動者與用人單位已連續(xù)簽訂二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,，符合勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同的情形。

用人單位未提供充分證據(jù)證明雙方已不能繼續(xù)履行勞動合同,，故勞動者主張第二次固定期限合同期滿后,，雙方已于2017年4月1日確立無固定期限勞動合同關(guān)系,，符合上述法律規(guī)定,，應(yīng)予支持。上述法律明確規(guī)定某些情形下必須訂立無固定期限勞動合同,，主要是為了解決勞動合同短期化問題，促進勞動者的就業(yè)穩(wěn)定,，并不以用人單位同意續(xù)訂勞動合同為前提條件,。本案一,、二審判決認為《勞動合同法》第十四條規(guī)定的連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的前提條件之一是雙方同意續(xù)訂勞動合同,，屬適用法律不當,，應(yīng)予糾正,?！荆?019）粵民再234號】

（四）勞動合同無效

9.勞動者應(yīng)聘時提供虛假工作履歷，雙方訂立的勞動合同是否有效,？

勞動者在應(yīng)聘時提供虛假工作履歷,，導(dǎo)致用人單位在違背真實意思表示的情況下與其確立勞動關(guān)系，勞動者的行為屬于欺詐,，導(dǎo)致與用人單位形成的勞動關(guān)系無效。【（2019）粵民申5585號】