【案情簡(jiǎn)介】

2015年，被告將中標(biāo)承建的部分工程非法轉(zhuǎn)包給自然人甲施工,，合同中約定由甲負(fù)責(zé)周轉(zhuǎn)材料,、施工機(jī)械的購(gòu)買和租賃。后,，甲以被告的名義就塔吊租賃事宜與原告簽訂《機(jī)械設(shè)備租賃合同》,，合同首頁主體顯示出租方為原告，承租方為被告,，合同末頁落款處出租方有原告的蓋章,，承租方代表處由甲簽字，無被告公司的印章,。合同簽訂后,，原告將兩臺(tái)塔吊運(yùn)至施工現(xiàn)場(chǎng)并投入使用。但原告一直未收到甲或被告的租金,，原告遂將被告訴至法院,。

【一審法院觀點(diǎn)】

訴訟中，原告向法院提供《機(jī)械設(shè)備租賃合同》一份,、案涉塔吊的檢測(cè)檢驗(yàn)合格證一份,、案涉塔吊在當(dāng)?shù)亟ò膊块T備案資料一份。一審法院審理后認(rèn)為，原告用以證明與被告存在租賃合同關(guān)系的《機(jī)械設(shè)備租賃合同》中,，僅有案外人甲的簽字,，沒有加蓋被告的印章，原告未能提供案外人甲能夠代表被告與原告簽訂租賃合同的任何證據(jù),；塔吊的檢驗(yàn)檢測(cè)合格證雖然顯示委托檢驗(yàn)檢測(cè)的主體為被告,，但并無被告的印章；原告提供的塔吊在當(dāng)?shù)亟ò膊块T的備案資料雖然顯示使用主體為被告,，且由甲以被告名義向當(dāng)?shù)亟ò膊块T申請(qǐng)塔吊的使用備案,，但該備案性質(zhì)屬于行政備案性質(zhì)，僅憑備案材料不能真實(shí)反映塔吊租賃的法律關(guān)系,。綜上,，甲與原告簽訂租賃合同不能認(rèn)定為屬于代表被告的簽約行為，該《機(jī)械設(shè)備租賃合同》不能證明原告與被告存在租賃合同關(guān)系,，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求,。

【二審法院觀點(diǎn)】

原告不服一審法院的判決，遂提起上訴,，主張?jiān)媾c被告簽訂的《機(jī)械設(shè)備租賃合同》雖然沒有被告的蓋章,，但甲作為被告的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人，其行為已經(jīng)構(gòu)成表見代理,，能夠代表被告,；塔吊屬于特種機(jī)械設(shè)備，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定任何轉(zhuǎn)包方均無權(quán)使用,，其使用主體只能是總承包單位即被告,，且被告就使用的塔吊設(shè)備向當(dāng)?shù)亟ㄖ踩O(jiān)督管理部門進(jìn)行了備案，證明塔吊的實(shí)際使用主體是被告,。

二審法院同意一審法院觀點(diǎn)，作出駁回上訴,，維持原判的裁定,。

【律師分析】

在建設(shè)工程施工過程中，最常使用的建筑起重機(jī)械即是塔吊,，根據(jù)《特種設(shè)備安全法》第二條對(duì)特種設(shè)備范圍的界定,，建筑起重機(jī)械屬于特種設(shè)備的一種，特種設(shè)備的使用登記備案是法定義務(wù),，建設(shè)工程中建筑起重機(jī)械的監(jiān)督管理當(dāng)然遵循特種設(shè)備的監(jiān)督管理制度,。在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠,、非法轉(zhuǎn)包等司空見慣的情況下,，誰是登記備案主體以及登記備案的效力如何值得討論，因此本文結(jié)合上述塔吊租賃合同案例進(jìn)行闡釋,。

1.特種設(shè)備監(jiān)督管理制度

為了減少特種設(shè)備帶來的安全事故,，各國(guó)對(duì)特種設(shè)備均實(shí)行不同程度的監(jiān)管，我國(guó)通過2014年1月1日生效的《特種設(shè)備安全法》第四條“國(guó)家對(duì)特種設(shè)備的生產(chǎn),、經(jīng)營(yíng),、使用，實(shí)施分類的,、全過程的安全監(jiān)督管理,。”第五條“國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理的部門對(duì)全國(guó)特種設(shè)備安全實(shí)施監(jiān)督管理,?？h級(jí)以上地方各級(jí)人民政府負(fù)責(zé)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理的部門對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)特種設(shè)備安全實(shí)施監(jiān)督管理?！币陨蟽蓚€(gè)條文將特種設(shè)備的監(jiān)督管理制度通過基本法的形式進(jìn)行了明確,，全國(guó)范圍內(nèi)由國(guó)務(wù)院進(jìn)行監(jiān)督管理，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域范圍內(nèi)的特種設(shè)備監(jiān)督管理,。該法第六十條要求負(fù)責(zé)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理的部門對(duì)依法辦理使用登記的特種設(shè)備應(yīng)當(dāng)建立完整的監(jiān)督管理檔案和信息查詢系統(tǒng),，從立法的角度要求行政機(jī)關(guān)履行特種設(shè)備備案管理職能。特種設(shè)備使用單位違反登記備案的監(jiān)管制度將要受到行政處罰,，包括責(zé)令限期改正,，責(zé)令停止使用有關(guān)特種設(shè)備，罰款三種方式,。由此,，特種設(shè)備的監(jiān)督管理制度完整的建立起來，特種設(shè)備的使用應(yīng)由使用單位向特種設(shè)備監(jiān)督管理部門履行使用登記備案程序,。

2.建筑起重機(jī)械備案登記機(jī)關(guān)

在《特種設(shè)備安全法》未頒布之前,，國(guó)務(wù)院頒布的《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》對(duì)特種設(shè)備進(jìn)行監(jiān)管，在該條例第三條第三款中規(guī)定了“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機(jī)械,、場(chǎng)（廠）內(nèi)專用機(jī)動(dòng)車輛的安裝,、使用的監(jiān)督管理，由建設(shè)行政主管部門依照有關(guān)法律,、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行,。”所以,，雖然該條例第二十五條規(guī)定了特種設(shè)備在投入使用前或者投入使用后30日內(nèi),，使用單位應(yīng)當(dāng)向直轄市或者設(shè)區(qū)的市的特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門登記，但是根據(jù)2008年頒布《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》第三條的規(guī)定,，縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)主管部門對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的建筑起重機(jī)械的租賃,、安裝、拆卸、使用實(shí)施監(jiān)督管理,，這一規(guī)定也是與《特種設(shè)備安全法》的規(guī)定相一致的,。在該條例的第十七條規(guī)定得更為明確“使用單位應(yīng)當(dāng)自建筑起重機(jī)械安裝驗(yàn)收合格之日起30日內(nèi)，將建筑起重機(jī)械安裝驗(yàn)收資料,、建筑起重機(jī)械安全管理制度,、特種作業(yè)人員名單等，向工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)主管部門辦理建筑起重機(jī)械使用登記,。登記標(biāo)志置于或者附著于該設(shè)備的顯著位置,。”因此,，建筑起重機(jī)械的使用登記應(yīng)當(dāng)向工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)主管部門辦理,。

3.建筑起重機(jī)械備案登記主體

2008年6月，住建部頒布《建筑起重機(jī)械備案登記辦法》對(duì)建筑起重機(jī)械的備案登記作了更明確直接的規(guī)定,。該辦法第二條規(guī)定了建筑起重機(jī)械備案登記不僅僅包括使用登記,，還包括建筑起重機(jī)械備案、安裝（拆卸）告知,，且登記辦法對(duì)于登記機(jī)關(guān)作了與《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》同樣的規(guī)定,，由縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)主管部門辦理備案登記。那么,，實(shí)踐中由誰向登記機(jī)關(guān)辦理備案登記呢,？

《建筑起重機(jī)械備案登記辦法》第四條規(guī)定“出租、安裝,、使用單位應(yīng)當(dāng)按規(guī)定提交建筑起重機(jī)械備案登記資料,，并對(duì)所提供資料的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！背鲎鈫挝?、安裝單位、使用單位均是申請(qǐng)備案登記的主體,，出租單位和安裝單位比較容易認(rèn)定,，使用單位如何認(rèn)定呢？結(jié)合本文案例,，被告作為總承包單位是否是本條規(guī)定的使用單位呢,？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定施工總包方為使用單位之一,。原因有三：一是,，根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第二十四條的規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的,，由總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé),。也就是說施工總包方不僅應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)施工現(xiàn)場(chǎng)各分包單位的施工，也應(yīng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)所有起重機(jī)械實(shí)行統(tǒng)一的安全管理，這才是對(duì)安全“負(fù)總責(zé)”的應(yīng)有之義,。對(duì)于施工現(xiàn)場(chǎng)所有的起重機(jī)械應(yīng)當(dāng)由施工總包方逐一辦理登記備案,；二是，實(shí)踐中,，建設(shè)工程多存在分包情況,，甚至違法分包、層層轉(zhuǎn)包,，最終實(shí)際施工的常常是不具有施工資質(zhì)的單位或個(gè)人,，合同中約定機(jī)械設(shè)備的租賃、采購(gòu)都由實(shí)際施工的單位或個(gè)人負(fù)責(zé),，此種情況下,，雖然依據(jù)合同的相對(duì)性由租賃合同中的承租方實(shí)際占有控制使用租賃設(shè)備，但依據(jù)分包合同或者施工合同,，施工總承包單位可以禁止不符合安全條件的機(jī)械設(shè)備投入使用,，且施工總承包單位負(fù)有對(duì)機(jī)械設(shè)備和施工機(jī)具組織驗(yàn)收的義務(wù)，經(jīng)過施工總承包單位,、分包單位,、出租單位和安裝單位共同進(jìn)行驗(yàn)收合格的機(jī)械設(shè)備和施工機(jī)具才能投入使用?？梢娛┕た偝邪鼏挝粚?duì)機(jī)械設(shè)備的合格性負(fù)責(zé),。且，實(shí)際中,，施工總承包單位亦是竣工驗(yàn)收備案的主體,，資料的齊備性是竣工驗(yàn)收備案的基本要求，為了防止遺漏,，施工總承包單位通常在施工過程中注重對(duì)施工資料,、設(shè)備資料等的收集整理，統(tǒng)一進(jìn)行項(xiàng)目管理與行政備案,。所以,，由施工總承包單位進(jìn)行起重機(jī)械設(shè)備的備案登記具有理論與實(shí)踐基礎(chǔ)；三是,，根據(jù)2001年由國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局頒布的《特種設(shè)備注冊(cè)登記與使用管理規(guī)則》第五條對(duì)“使用單位”進(jìn)行的界定“本規(guī)則部分用語的定義：一,、‘使用單位’是指具有在用特種設(shè)備管理權(quán)利和管理義務(wù)的單位或個(gè)人。其既可以是特種設(shè)備產(chǎn)權(quán)所有者,，也可以是受特種設(shè)備產(chǎn)權(quán)所有者委托,，具有一年以上在用特種設(shè)備管理權(quán)利和管理義務(wù)者?！笔褂脝挝粦?yīng)當(dāng)為對(duì)特種設(shè)備具有管理權(quán)利和管理義務(wù)的單位或個(gè)人,，施工總承包單位當(dāng)然具有對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的特種設(shè)備具有管理的義務(wù),，符合“使用單位”的認(rèn)定。

備案，百度百科中給出的解釋是指向主管機(jī)關(guān)報(bào)告事由存案以備查考,。行政法中要求行政相對(duì)人完成某項(xiàng)工作或做出某個(gè)行為后要向某一行政主管部門備案,。例如，建設(shè)工程承包合同備案,、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案,、新材料入市備案、商品房預(yù)售備案等,。備案并非行政許可,，其更多傾向于事后監(jiān)督。備案并不意味著審查,，并不必然導(dǎo)致審查程序的啟動(dòng),，只有在備案機(jī)關(guān)認(rèn)為需要時(shí)或有人對(duì)備案的內(nèi)容提出異議或申請(qǐng)時(shí)，才可能啟動(dòng)審查程序,，所以備案是一種行政監(jiān)督的手段或方式,。

《建筑起重機(jī)械備案登記辦法》第十四條規(guī)定“建筑起重機(jī)械使用單位在建筑起重機(jī)械安裝驗(yàn)收合格之日起30日內(nèi)，向工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)主管部門（以下簡(jiǎn)稱“使用登記機(jī)關(guān)”）辦理使用登記,?！笔褂玫怯洐C(jī)關(guān)是縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)主管部門，結(jié)合上文對(duì)建筑起重機(jī)械監(jiān)督管理制度的闡釋以及登記備案主體的論述可知,，登記備案是出于對(duì)安全生產(chǎn)考慮的行政監(jiān)管,，此登記備案的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是行政備案性質(zhì)。但此備案登記是管理性強(qiáng)制性規(guī)范,，也就是說,，起重機(jī)械的登記備案是法律強(qiáng)制性規(guī)定，使用單位必須對(duì)使用的起重機(jī)械辦理備案登記,，否則將要受到行政處罰,，甚至在發(fā)生糾紛時(shí)，很可能因?yàn)闆]有備案而否定實(shí)際使用的事實(shí),。在張家界市中級(jí)人民法院（2017）湘08民終176號(hào)案例中即是以備案與否認(rèn)定是否存在實(shí)際使用,。

本文案例中,，實(shí)際施工人甲以被告名義簽訂租賃合同,，合同中無被告的印章，原告主張塔吊備案登記顯示使用單位為被告,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告為租賃合同的相對(duì)方,。這里存在兩個(gè)問題：第一，塔吊備案能否認(rèn)定實(shí)際施工人甲的簽約行為構(gòu)成表見代理,；第二,，塔吊備案是否構(gòu)成被告對(duì)租賃合同的事后追認(rèn)。

關(guān)于第一個(gè)問題,，本案中塔吊備案不能認(rèn)定實(shí)際施工人甲的簽約行為構(gòu)成表見代理,。首先，表見代理是指雖然行為人事實(shí)上無代理權(quán),，但相對(duì)人有理由認(rèn)為行為人有代理權(quán)而與其進(jìn)行法律行為,，其行為的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理。由表見代理的定義可知,，構(gòu)成表見代理需滿足“須有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由”這一客觀要件,，通常情況下，行為人持有被代理人發(fā)出的證明文件,，如被代理人的介紹信或者有被代理人向相對(duì)人所作法人授予代理權(quán)的通知或者公告,，這些證明文件構(gòu)成認(rèn)定表見代理的客觀依據(jù)。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定,，對(duì)上述客觀依據(jù),，相對(duì)人負(fù)有舉證責(zé)任。庭審中,，除了塔吊備案材料,，原告并未提供乙能夠代表被告與原告簽訂租賃合同的任何證據(jù)。其次,，表見代理成立的主觀要件為“須相對(duì)人為善意且無過失”,，本案中原告與實(shí)際施工人甲簽訂租賃合同的行為不能認(rèn)定為善意且無過失的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ河“l(fā)<關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見>的通知》中要求人民法院在判斷合同相對(duì)人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí),，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間,、以誰的名義簽字,、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購(gòu)買的材料,、租賃的器材,、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為,、是否參與合同履行等各種因素,，作出綜合分析判斷。原告在客觀上沒有盡到合理審查義務(wù),，原告在與實(shí)際施工人甲進(jìn)行商談及簽訂租賃合同時(shí),，沒有向?qū)嶋H施工人甲索取任何能夠證明甲可以代表被告的身份證件或授權(quán)文件，也沒有向被告核實(shí)甲的身份,，考慮到原告是作為長(zhǎng)期從事建筑機(jī)械設(shè)備租賃的商事主體,，在未審慎審查合同主體的情況下簽約，顯然不合常理,。最后,，塔吊備案通常是在簽訂租賃合同之后，原告以在后的塔吊備案主張簽訂合同當(dāng)時(shí)的表見代理,，無法信服,。故原告主張甲的行為構(gòu)成對(duì)被告的表見代理顯然難以成立。

關(guān)于第二個(gè)問題,，塔吊備案不能構(gòu)成被告對(duì)租賃合同的事后追認(rèn),。首先，如前文所述,，起重機(jī)械備案登記的性質(zhì)為行政備案,，具有行政監(jiān)管的目的，且施工總承包單位亦是使用單位（上文已論述）,，承擔(dān)著對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)所有起重機(jī)械的管理與備案登記義務(wù),。本案中，雖然塔吊備案資料中顯示使用單位系被告,，但不能依據(jù)行政義務(wù)確定民事法律關(guān)系,，且被告與甲簽訂的轉(zhuǎn)包協(xié)議中明確約定由甲負(fù)責(zé)機(jī)械設(shè)備的租賃事宜，被告不需要也無必要對(duì)租賃合同進(jìn)行追認(rèn),，其只是履行行政備案義務(wù),。因此，僅憑備案登記資料不能認(rèn)定租賃法律關(guān)系,。

在（2016）渝01民終5026號(hào)民事判決書中也支持上述觀點(diǎn),，法院認(rèn)為“塔吊屬于特種設(shè)備，其安裝拆卸應(yīng)當(dāng)在相關(guān)建設(shè)安監(jiān)部門備案,，但該備案性質(zhì)屬于行政備案性質(zhì),，在沒有提交其他證據(jù)予以佐證的情況下,，僅憑備案材料不能真實(shí)反映塔吊租賃的法律關(guān)系。同時(shí)對(duì)出租方主張的實(shí)際施工人的行為構(gòu)成表見代理也不予支持,。同樣在（2017）渝05民終5676號(hào)民事判決書中,，法院對(duì)于合同主體的確定問題上認(rèn)為“施工單位作為向安全主管部門報(bào)備的單位符合常理，但不能以此推斷其存在與出租方簽訂租賃合同的意思表示,。”進(jìn)一步認(rèn)定備案登記系行政備案,，除非有其他證據(jù)相佐證,，不具有直接認(rèn)定民事法律關(guān)系的效力。