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客戶某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)采取自主招標方式開展某商品住宅項目的招標投標活動，沒有嚴格按照招標投標法的基本規(guī)則和程序進行,，如：所有的招標程序是由公司主導的,，沒有在政府公開網(wǎng)上進行邀請；招標程序沒有在政府主管部門備案,；評標委員會所有的成員都是招標人的內(nèi)部員工,，并沒有第三方的參與……那么該自主招標活動是否受招標投標法及相關法律法規(guī)的約束？有哪些注意事項,？我們將在下文分析供各位參考,。 依據(jù)國家發(fā)改委于2018年3月27日發(fā)布的《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委令第16號,，2018年6月1日施行）、2018年6月6日發(fā)布并實施的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)〔2018〕843號）,，全部由民營企業(yè),、民間資本投資，或民間資本占主導地位的商品住宅項目,，不再強制要求招標,。因商品住宅項目已不屬于必須招標的工程項目范圍,，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以自主決定發(fā)包方式，對于民營企業(yè),、民間資本投資的商品住宅項目而言,，不通過招標程序簽訂的建設工程施工合同，不會導致合同無效,；如果項目存在民間資本,、國有資金混合投資，但民間資本占主導地位的,，同樣也不屬于必須招標的工程項目范圍,，依照新規(guī)定也可以不進行招投標。（二）自主招標是否受招標投標法等相關法律法規(guī)的約束,？一般來講,，自主招標是指招標人自行辦理招標事宜,，招標人應具有編制招標文件和組織評標的能力，具體包括：（2）具有與招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的工程技術,、概預算、財務和工程管理方面專業(yè)技術力量,。（3）有從事同類工程建設項目招標的經(jīng)驗。（4）設有專門的招標機構或者擁有3名以上專職招標業(yè)務人員,。（5）熟悉和掌握招標投標法及有關法規(guī)規(guī)章,。根據(jù)《招標投標法》第二條[1]的規(guī)定,，該法適用于我國境內(nèi)的所有招標投標活動，并未將其適用范圍僅僅限定于依法必須招標項目,。同時,，《招標投標法》第十條[2]亦明確公開招標和邀請招標方式均屬于該法規(guī)制范圍內(nèi)的招標投標活動。所以即使是非必須招標的工程項目,，發(fā)包方一旦選擇適用招標方式,，就必須遵守《招標投標法》及相關法規(guī)的要求，依法合規(guī)地開展各項活動,。因此,，若自主招標屬于招標投標活動，則其必然要適用招標投標法等法律規(guī)定,。對于自主招標能否定性為招標投標活動，我們認為,，雖然自主招標程序沒有完全按照招標投標法的規(guī)定操作,，但只要沒有違反強制性法律規(guī)定的，自主招標也屬于招標投標活動,，具體理由如下：將招標人的自主招標程序與建工領域比較常見的標準招標程序進行比對,，核心區(qū)別在一般存在三點：1、所有的招標程序是由招標人主導的,，沒有在政府公開網(wǎng)站進行邀請,。3,、評標委員會成員都是招標人的內(nèi)部員工，并沒有第三方的參與,。針對第1點,，我們認為類似邀請招標的方式，而邀請招標也是招標投標法規(guī)定的方式,，因此招標人自己聯(lián)系投標人,，并不影響將自主招標定性為招標投標活動。針對第2點,，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》（中華人民共和國建設部第89號令,，以下簡稱管理辦法）規(guī)定招投標要在政府備案，但僅規(guī)定了應依法招投標的項目（中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部令第43號《住房城鄉(xiāng)建設部關于修改《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》的決定》將管理辦法中原先的適用范圍“在中華人民共和國境內(nèi)從事房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標活動,，實施對房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標活動的監(jiān)督管理,，適用本辦法”修改為“依法必須進行招標的房屋建筑和市政基礎設施工程（以下簡稱工程），其施工招標投標活動,，適用本辦法”）,，并沒有明確規(guī)定自主招投標的項目必須要在政府備案，因此也不影響自主招標認定為招標投標活動的定性,。針對第3點,，依據(jù)《招標投標法》第三十七條的規(guī)定，評標委員會由招標人的代表和有關技術,、經(jīng)濟等方面的專家組成,，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術,、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二,，但前提也是依法必須進行招標的項目。并且,，該條款確定招標人代表是可以進入評標委員會的,，并且需要理清專家和招標人代表是否是競合關系,，如果構成，那么評標委員會全部由招投標人代表組成并不違反招標投標法的規(guī)定,。因此該點也不影響自主招標是招標投標活動的定性,。并且從國際慣例、外資在國內(nèi)招投標行為,，以及其他專業(yè)方向,、領域例如法律類、財務類或咨詢服務類招標等來看,，都是由招標人自行組織并自行評標,，這種模式是較為常見的。因此,，我們認為招標人采取自主招標方式并不直接違反招標投標法及招標投標法條例的規(guī)定,，也符合操作慣例，應可以認定為招標投標活動,，那么應當受招標投標法等相關法律法規(guī)的約束,。自主招標是發(fā)包方對非必須招標項目自愿進行招標而采取的一種發(fā)包方式，相比較必須招標的項目而言,，自主招標的靈活度更大,，招標程序中一些非核心、非關鍵步驟發(fā)包人有一定的自主權,，一般來講比較重要的有以下幾點：1,、在招標范圍上，是全部工程項目進行招標,，還是將工程項目中的某一部分單獨進行招標,，是對工程項目采用總承包的方式進行招標，還是拆分為不同標段分別招標,，一般來講發(fā)包人都可以自主決定,，法律,、法規(guī)并不加以干涉,。2、在編制預審文件和招標文件時一般不需要使用官方制定的標準文本,。3,、在提交文件的時間上，一般不需要遵守法律規(guī)定的時間,，發(fā)包人可以根據(jù)項目的具體情況確定合理的期限,。4、評審委員會的組建較為寬松,，專家成員可以隨機確定,，也可指定,，只要能夠滿足對發(fā)包人工程項目相匹配的評審能力即可。5,、評標結果的公示期法律沒有明確規(guī)定,，在中標人的選擇上發(fā)包人可以根據(jù)評標結果選擇最優(yōu)中標人，并不一定要選擇排名第一的中標候選人,。 通過查閱和總結大量判例，我們發(fā)現(xiàn)：司法實踐中,，法院對該問題有較為一致的傾向性意見,，即都認為自主招標屬于我國招標投標法中規(guī)定的招標投標活動，需要受招標投標法及相關法規(guī)的約束,。【案例01】黑龍江新陸建筑工程集團有限公司與林口縣華邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛一案再審民事裁定書,，最高人民法院（2019）最高法民申4527號【法院裁判認為】《中華人民共和國招標投標法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法,?！痹摋l規(guī)定并未區(qū)分依法必須招標的工程項目和非必須招標的工程項目的招標投標活動，因此,，凡是在中華人民共和國領域內(nèi)發(fā)生的招標投標活動均應符合《中華人民共和國招標投標法》的規(guī)定,。【案例02】呼和浩特市富邦新技術房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書，最高人民法院（2019）最高法民申2556號【法院裁判認為】《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第二條規(guī)定,，在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動,，適用本法?？梢?，《招標投標法》是對招標投標活動本身進行的規(guī)范，不論是否屬于必須招標的工程,，只要工程建設采用了招標程序,，即應受該法約束。 通過上述分析可見,，自主招標雖然形式上可以多樣化，但其核心還是招標投標活動,，需要受招標投標法及相關法規(guī)的約束,。因此，如公司采取自主招標方式的,，需注意避免出現(xiàn)《招標投標法》中列明的可能導致招標無效的情形,，如串通投標[3]、違規(guī)談判[4],、違規(guī)確定中標人[5]等,。
[1]《招標投標法》第二條 在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動,，適用本法。
[2]《招標投標法》第十條 招標分為公開招標和邀請招標,。公開招標,，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標,，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標,。 [3]《招標投標法》第三十二條 投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭,，損害招標人或者其他投標人的合法權益,。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益,、社會公共利益或者他人的合法權益,。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。[4]《招標投標法》第四十三條 在確定中標人前,，招標人不得與投標人就投標價格,、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。[5]《招標投標法》第五十七條 招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的,，中標無效，責令改正,，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款,；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
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