外國立法例對于本國法制大致有兩方面的作用：其一為在本國修訂法律時提供參考意見；其二為在對本國法律進行解釋時,，借著比較亦能提供相應(yīng)的參考,。本文關(guān)注外國立法例的第二種作用。

1.相關(guān)案例以及“最高法院”的觀點

上訴人在租用被上訴人房屋期間裝置熱水爐,、化糞池、馬桶等設(shè)備,，并要求被上訴人償還該項費用,。前兩審均以該項費用并非必要費用為由，引用臺灣民法第469條的規(guī)定駁回了請求,。但“最高法院”認為根據(jù)誠實信用原則,，可以將外國立法例視為臺灣民法第1條之所謂法理（臺灣民法典第1條“民事,法律所未規(guī)定者,依習(xí)慣;無習(xí)慣者,依法理”?）。而根據(jù)外國立法例,，上訴人的支持系有益費用,，可要求基于不當(dāng)?shù)美颠€。

2.“法理”在法律適用中的功能

現(xiàn)代法典雖然多強調(diào)成文法的優(yōu)先地位,，但因法典并不能窮盡一切細節(jié),，因此也都設(shè)定靈活性的規(guī)定。例如臺灣民法即強調(diào)習(xí)慣與法理,。至于法理的意義如何大致有四種觀點：（1）事物當(dāng)然之理即事物本質(zhì)（Natur der Sache）,，（2）法律全體精神所生之原理,，（3）法律之原理（4）為謀社會共同生活,、不可不然之理即自然法之原理。作者認為臺灣民法第1條所謂的“法理”應(yīng)當(dāng)包含以上全部意義，并與奧地利民法之所謂自然法,，德國法所謂一般法律原則以及事物當(dāng)然之理相當(dāng),。

3.外國立法例與法理

作者認為，外國立法例應(yīng)可以視為法理,。一般自然法系以演繹的方法從先驗的原理中獲取法理,，但研究外國立法例則系用歸納的方法獲取法理，此種情況下之法理雖然不具有永恒的自然法性質(zhì),，但卻可以視為“相對的自然法”以補充本國法之不足,。

既然外國立法例可以視為法理,，以下即探討比較法的一些基本問題：

1.問題之提出（研究題目之選定）

對于“如何提出比較好的比較法上的研究題目”這一問題,，作者給出兩個相互關(guān)聯(lián)的答案即：靈感以及努力。后者主要指對于“本國法律具有批評性質(zhì)的通盤認識及經(jīng)常研讀國外法制”,。至于研究的題目還可以具體分為：總體比較（Makrovergleichung）以及個體研究（Mikrovergleichung）,。其中前者以法律體系以及法系作為研究對象，其目的在于發(fā)現(xiàn)各國法律之基本精神特色與風(fēng)格,，并建立法系理論,。后者以個別法律規(guī)定或制度為研究對象，其目的在于發(fā)現(xiàn)解決特定問題之法律對策,。

2.被比較外國法律之選擇

就臺灣地區(qū)而言,，首先因其立法多采德國、瑞士立法,，是故比較時應(yīng)當(dāng)重點采用此二國的立法例,。其次，日本因社會背景與臺灣地區(qū)相似,，又同屬法律移植國家,，其立法例亦有參考價值。再次,，法國法與德國法同屬大陸法系,，法國民法典亦影響深遠，可加以參考,。最后因臺灣部分立法亦參考英美立法（如信托等）,，因此有時亦須參考英美立法例。

3.法源

對于制度的比較不能限于法條的比較,，視野應(yīng)擴大到判例學(xué)說,。縱然在大陸法系,，以判例學(xué)說修正法律內(nèi)容的情況也很常見,，例如德國就存在締約過失、積極侵害債權(quán)等判例所創(chuàng)的法律制度。

4.比較分析

比較分析的程序為：各國報導(dǎo),、功能性原則,、概念體系之組成、評價及應(yīng)用,。其中“功能性原則”階段要求分析各國法律所針對的具體問題和需要,。“概念體系之組成階段”則要求揚棄各國法律固有體系概念建立跨越各國法律上之上位概念例如各國對于雇主責(zé)任定位不一,，茨威格特就此提出應(yīng)當(dāng)在比較法上創(chuàng)立一個新概念即“為他人而負責(zé)任”,。

作者指出,，適用外國立法例必須遵循如下兩個原則（1）外國立法例須不與本國社會相違反,；（2）外國立法例須能納入本國現(xiàn)行法律體系之內(nèi)。例如臺灣地區(qū)所謂《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》系采美國的立法例,，但臺灣地區(qū)私法整體法制均源于德瑞民法典,。是故此時引用美國立法例進行法律解釋須能與德瑞體系協(xié)調(diào)為前提。此謂法律解釋與漏洞填補所要遵循的共同原則,。以下分述其各自應(yīng)當(dāng)遵循的具體原則,。

1.法律解釋

作者指出，運用國外立法例進行解釋還需要遵循如下幾個原則：第一,，文義優(yōu)先,。外國立法例僅為法律解釋的一項準(zhǔn)則，不能凌駕于法律文義之上,；第二,，外國立法例僅為一種參考因素，縱然大多數(shù)國家都采用某一立法例,，但仍可以基于本國的法律精神以及社會情況而拒絕之,；第三，因為法律繼受的緣故,，往往會出現(xiàn)不同國家對于同一問題的法律規(guī)定幾乎完全相同的情況,。但這并不代表各國學(xué)界對這些規(guī)定采用一樣的解釋。例如對于共同侵權(quán),，德國與日本法律規(guī)定雖然非常近似,，但德國對于共同侵權(quán)的成立采用“意思共同說”即認為侵權(quán)人之間必須有意思聯(lián)絡(luò)，而日本則采“行為共同說”即行為人構(gòu)成共同侵權(quán)無須意思聯(lián)絡(luò),，只需要行為有客觀聯(lián)系即足,。

2.漏洞之填補

作者指出，在存在法律漏洞的情況下,，外國立法例可以按照以下情況發(fā)揮作用：第一,，如果類推本國既有規(guī)定制度以填補漏洞,，外國立法例即其所蘊含之法理，可以用以支持法律之類推適用,。其次，如果并非類推本國法律而是直接運用外國立法例填補漏洞則應(yīng)當(dāng)視為臺灣民法第一條的所謂“法理”加以適用,。

例如：臺灣民法979條規(guī)定沒有合法理由解除婚約的,，受害人可以要求賠償。但有學(xué)者認為該條規(guī)定系法律漏洞,，原因在于縱然有合法原因解除婚約,，在特定情況下當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)有要求賠償?shù)臋?quán)利，此可以德國立法例為證,。德國民法第1300條規(guī)定貞潔的未婚妻允許未婚夫同床的,，不問其為違背婚約或婚約解除均可以主張賠償。

再如：就本文開頭的案件而言,，“最高法院”因臺灣民法第469條明確排除了有益費用的請求權(quán),，屬于法律漏洞，應(yīng)當(dāng)將國外立法例視為第1條所謂“法理”加以適用,。作者首先考察了國外立法例,，發(fā)現(xiàn)德瑞日等在有益費用的情況下，均按照無因管理予以返還,。是故作者認為,，因臺灣民法也有無因管理的規(guī)定，這種情況下,，似乎可以直接適用無因管理——該條規(guī)定不能視為法律漏洞,。