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作者：z 發(fā)布會員：張培堯 版權：原創(chuàng) 發(fā)表日期：2013-8-2 閱讀：4433次 歷史變遷中的《奧地利普通民法典》 ——《奧地利普通民法典》代序 周友軍 北京航空航天大學法學院 副教授 一,、《奧地利普通民法典》的制定 《奧地利普通民法典》（Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch，簡稱ABGB）頒布于1811年6月1日,，并于1812年1月1日生效,。[5]在18世紀末至19世紀初的自然法的法典編纂過程中，《奧地利普通民法典》與《法國民法典》和《普魯士一般邦法》（ALR）一起成為三大經(jīng)典的私法法典,。 ?。ㄒ唬┲贫穹ǖ涞脑?nbsp; 《奧地利普通民法典》的制定可以追溯到1753年,，其起點是當時的女皇特蕾西婭（Maria Theresia）任命了一個“宮廷匯編委員會”（Kompilationshofkommission），進行民法典起草的準備工作,。[6]而促使女皇進行這一任命的直接起因是一份主張實現(xiàn)法律統(tǒng)一的匿名呈文,。 [7] 但深究起來，制定《奧地利普通民法典》的深層原因主要有三個：其一,，奧地利的政治改革,。正如美國學者艾淪·沃森所言，“對于法典編纂而言,，政治因素必定是重要的,，當法典問世之時，也必定有適當?shù)恼苇h(huán)境,?！?a >[8]當時，奧地利在與普魯士的七年戰(zhàn)爭中失敗,，為了鞏固哈布斯堡家族的統(tǒng)治,，女皇特蕾西亞銳意進行改革。其首先進行深刻的行政改革,，以努力使奧地利繼承的領土合并成一個現(xiàn)代意義上的國家,。在此進程中的一大障礙是奧地利君主國的諸多邦域中形形色色、含混雜亂的法律,。 [9]在此背景下,，制定統(tǒng)一的民法典自然就提上了議事日程。其二,，自然法思想和開明專制思想的結合,。在18世紀出現(xiàn)了自然法思想，其晚期發(fā)展階段是理性法思想,，同時也出現(xiàn)了開明專制的思想,。這兩者的結合，就要求法的安定性和法的平等性,。所以,，當時的人們認為，國家的任務是理解現(xiàn)行有效的法律,，并將其法典化,。 [10]其三，法律的統(tǒng)一和完善,。在《奧地利普通民法典》頒行之前，在奧地利的不同地區(qū)適用不同的法律,。而且,，各個地區(qū)的法律也不能滿足當時的需要,。 [11]通過制定統(tǒng)一的民法典，可以解決法律不統(tǒng)一和法源多樣化的問題,， [12]同時,，也可以實現(xiàn)完善法律的目標。 ?。ǘ┲贫穹ǖ涞娜齻€階段 《奧地利普通民法典》的制定經(jīng)過了一個漫長的過程,，自1753年任命“宮廷匯編委員會”開始，到1811年6月1日得到皇帝的批準,，經(jīng)歷了58年的時間,。[13]按照奧地利學者Rainer教授的看法，其可以劃分為三個階段： [14] 1,，第一階段：自特雷西婭女皇任命“匯編委員會”至約瑟夫二世（Josef Ⅱ）去世 1749年,，特雷西婭政府決定，在維也納設立最高司法廳（Justizstelle,，今最高法院的前身）,，目的就是要統(tǒng)一全國的司法實踐。而司法統(tǒng)一的第一個步驟就是,，于1753年任命了一個委員會,，篩選所有的實體法，并為未來的共同性的立法提供建議,。所以,，該委員會也被稱為“宮廷匯編委員會”，其中最重要的成員是阿佐尼（Josef Azzoni）和霍爾葛（Josef Ferdinand Holger）,。直到1766年,，該委員會才提交了其八卷本的成果，隨即被稱為《特雷西婭法典》（Kodex Theresianus）,。[15]這一法典被交給考尼茨親王（Kaunitz）領導的國務委員會（Staatsrat）審議,，在審議過程中，批評的意見占了上風,，使得其并沒有生效,。 [16]對于該法典的主要批評包括：該法典的內(nèi)容所涉及的范圍過于廣泛，法典帶有教科書風格,，而且,，過于強烈地受到羅馬法的影響。 [17]于是,，女皇要求委員會對該法典進行修改,，主要是壓縮和簡化，并任命一名高官豪爾滕（Bernhar Horten）為委員會的新負責人,。 [18] 在豪爾滕的領導下,，該委員會于1776年最終完成了一部草案,，因為豪爾滕在其中發(fā)揮了決定性的影響，所以,，其被稱為《豪爾滕草案》（Entwurf Horten）,。[19]1786年11月1日，豪爾滕草案的人法部分作為《約瑟夫法典》（Josephinisches Gesetzbuch）被頒行,。 [20]該法典原則上以個人的自然的自由為基礎,，而且強調(diào)保護市民的自由免受公權力的侵害，可以說具有類似于憲法的性質(zhì),。 [21] 因為約瑟夫二世忙于其他事務（如刑法的制定等）,，導致民法典的起草工作陷入停頓。[22]不過,，約瑟夫二世在位期間,，所推行的一系列改革也為《奧地利普通民法典》的最后頒行奠定了基礎。1781年,，其廢除了農(nóng)奴制,；1781年，其頒布了《寬容令》（Toleranzpatent）,，明確了宗教的差異不應當影響私權利,；1783年，其頒布了《繼承令》（Erbfolgepatent）,，規(guī)定所有社會階層和所有地區(qū)適用同樣的法定繼承規(guī)則,；1783年的《婚姻令》（Ehepatent），則將原來歸教會的婚姻立法權和婚姻訴訟管轄權收歸國家,；而1786年的《約瑟夫法典》則保證了人民的自由和平等,。 [23] 2，第二階段：自利奧波德二世任命法律事務宮廷委員會至《西嘎利茨恩民法典》生效 1790年,，利奧波德二世（Leopold Ⅱ）即位,，進入了《奧地利普通民法典》制定過程的第二個階段。同年,，利奧波德二世任命了新的委員會,，即法律事務的宮廷委員會（Hofkommission in Gesetzsachen），以馬蒂尼教授（Karl Anton von Martini）為主席,。[24]馬蒂尼是維也納大學一位著名的自然法學者,， [25]在豪爾滕負責的委員會之中其就是成員之一。雖然利奧波德二世不幸于1792年過早辭世,，馬蒂尼還是堅持完成了其工作,。1794年，馬蒂尼完成了民法典草案的第一部分,。在其學生魁斯（Franz Georg von Kee ）的幫助下,，于1796年完成全部草案,，被稱為“馬蒂尼草案”（Entwurf Martini）,。 [26]這部草案首次在很大范圍內(nèi)考慮到理性法的理論及其要求,， [27]而且，在較大程度上受到《普魯士一般邦法》的影響,。 [28] 隨后,，《馬蒂尼草案》在略加修改以后試驗性地先在奧地利的兩個地區(qū)頒行。[29]1797年2月13日,，被西嘎利茨恩（Westgalizien）采用,，成為正式的法律；同年9月18日,，其又被東嘎利茨恩（Ostgalizien）采用,，成為正式的法律。 [30]在這兩個地區(qū)適用的法典,，被稱為《西嘎利茨恩法典》（WGGB）,，同時于1798年1月1日生效。 [31]而隨著《西嘎利茨恩法典》的生效,，《奧地利普通民法典》制定的第二階段宣告結束,。 [32] 3，第三階段：自《原始草案》（Urentwurf）的征求意見至《奧地利普通民法典》被皇帝批準 《西嘎利茨恩法典》在帝國的部分地區(qū)生效以后,，政府并沒有努力將其進一步引入全國,，而是要求法律事務的宮廷委員會重新討論該草案，以制定統(tǒng)一的民法典,?！恶R蒂尼草案》（或者說是《西嘎利茨恩法典》）作為《原始草案》，成為討論的基礎,。[33]蔡勒（Franz von Zeiler）是新委員會的負責人,，委員會的重要成員包括哈恩（Haan）和索能菲爾斯（Sonnenfels）， [34]而馬蒂尼則因為年齡原因沒有作為該委員會的成員,。蔡勒是維也納大學的教授,，作為馬蒂尼的學生和后繼者,，他也是自然法的追隨者,。 [35] 《原始草案》首先被寄送給十四個機構征求意見，包括高級法院,、各個地方的行政當局以及奧地利當時的四個大學的法律系,，即維也納大學、因斯布魯克大學,、布拉格大學和弗賴堡大學,。因為政治上的原因,，委員會的工作自1801年才真正開始。在前述機構所提意見的基礎上,，開始了法典的三讀,。[36]在三讀的過程中，蔡勒承擔了主要的工作,。1811年6月1日,，《奧地利普通民法典》由皇帝批準，在奧地利所轄的所有地區(qū)頒行,，并于1812年1月1日起生效,。 [37] （三）《奧地利普通民法典》的體例和基本內(nèi)容 《奧地利普通民法典》共1502條,，比此前頒布的《普魯士一般邦法》和《法國民法典》都要簡短,。這種簡潔也是法典編纂者公諸世人的一種追求。[38]從總體結構來看,，法典包括如下四個部分： 序編“民法的一般規(guī)則”,，包括：民法的定義、法律生效時間（包括溯及力）,、法律的解釋,、法律規(guī)范的其他形式等內(nèi)容。 第一編“人法”,，主要包括人的權利,、婚姻法、父母子女關系,、收養(yǎng),、未成年人和殘疾人的監(jiān)督和保護等。 第三編“財產(chǎn)法”,，又分為兩個分編：第一分編“物權”和第二分編“對人的財產(chǎn)權”,。在第一分編“物權”中規(guī)定了占有、所有權,、擔保物權,、役權、繼承法和共有制度,。而在第二分編“對人的財產(chǎn)權”中規(guī)定了合同的一般規(guī)則,、有名合同（包括贈與合同、保管合同,、使用借貸合同,、消費借貸合同、委托合同、互易合同,、買賣合同,、租賃合同與永佃合同、雇傭合同與承攬合同,、合伙合同,、婚姻協(xié)議、射幸合同）和損害賠償法,。 第四編“人法和財產(chǎn)法的共同規(guī)定”,，包括四個部分，分別為：權利義務的強化（包括保證,、設立擔保物權的合同）、權利和義務的變更（包括債的更新,、和解合同,、債權轉(zhuǎn)讓、債務承擔）,、權利和義務的消滅（包括債的履行,、債的抵銷、債的拋棄,、債的混同等）和消滅時效和取得時效,。 從總體上來看，《奧地利普通民法典》采納了蓋尤斯的《法學階梯》體系,，[39]只不過將蓋尤斯的人,、物和訴訟的三編，修改為人法,、財產(chǎn)法,、人法和財產(chǎn)法的共同規(guī)定，又增加了一個序編,。在《奧地利普通民法典》頒布之時,，其是非常現(xiàn)代和前瞻性的法律,。 [40]在外部結構和技術構造方面,，其頗為清晰了然和現(xiàn)代化，勝似《普魯士一般邦法》,。 [41]而在思想內(nèi)容方面,，雖然該法典頒布于封建帝制時代，但是,，其以自然法的思想為指導,，遠遠超越了那個時代，其不僅確立了天賦人權的思想，而且,，明確地,、有預見性地確立了個人自由和市民平等的原則,。 [42] （四）馬蒂尼和蔡勒與《奧地利普通民法典》 馬蒂尼和他的學生蔡勒一同被視為《奧地利普通民法典》的創(chuàng)始人,。[43]這主要是因為兩者在這一法典制定過程中的巨大貢獻,，不過，奧地利學者的最新研究認為,，馬蒂尼的貢獻更大,，應當被稱為“《奧地利普通民法典》之父”。 在豪爾滕領導的委員會中,，馬蒂尼就已經(jīng)是其成員之一,，后來，其又獨自完成了《馬蒂尼草案》,，這一草案成為《奧地利普通民法典》的《原始草案》,。從內(nèi)容上來看，《奧地利普通民法典》在很大程度上受益于馬蒂尼,?？梢哉f，正是馬蒂尼在法典編纂方面的長期努力,，為后來《奧地利普通民法典》奠定了高質(zhì)量的,、高價值的基礎。有學者甚至認為,，從數(shù)量的角度來看,，《奧地利普通民法典》百分之八十到九十的條文來自于馬蒂尼；而從質(zhì)量的角度來看,，幾乎該法典的所有關鍵之點都來自馬蒂尼,。[44]雖然這一論斷在一定程度上抹殺了馬蒂尼之前的法典制定參與者的貢獻，但也說明了馬蒂尼個人貢獻的受認可程度,。具體來說,，馬蒂尼的貢獻主要有四個方面： 其一，在思想內(nèi)容方面,。馬蒂尼是自然法學者,，因此，其起草的《馬蒂尼草案》深受自然法（包括理性法）的影響,。最典型的表現(xiàn)就是最后的《奧地利普通民法典》第7條和第16條,，第7條確立了法官可以依據(jù)“自然的法律原則”進行漏洞填補，而第16條則確立了自然人都可以因理性而獲得天賦的權利。[45] 其二,，在立法技術方面,。馬蒂尼認為，在立法過程中,，規(guī)范的適當一般化和規(guī)范的適當具體化的意義,，并放棄了《普魯士一般邦法》中決疑論的做法,。因此，他被認為是現(xiàn)代的,、“一般化”立法技術的開創(chuàng)者。[46] 其三,，在法律解釋方面,。馬蒂尼是現(xiàn)代的法律漏洞填補制度的開創(chuàng)者，其明確了法律適用的順序,，即從法律到類推再到自然的法律原則。而在1794年的《普魯士一般邦法》中,，漏洞填補的權力仍然被交給了法律委員會,，而不是法官。[47] 其四,，在法律語言方面,。馬蒂尼認為，法律應當清晰而簡短,，就如同上帝的十條禁令一樣,。[48]這源于其“人民法典”的構想，該構想的核心是以人民作為規(guī)范的受眾,。法典的制定不僅要考慮受過訓練的法律人,，而且要考慮所有的民眾，包括不能讀和寫但擁有天然的理解力和記憶力的民眾,。因此,，法典應當清晰、簡單,、附有例子和說明,。 [49]另外，馬蒂尼也是德語法律語言的真正的創(chuàng)造者,。 [50] 《奧地利普通民法典》的另一位創(chuàng)始人是蔡勒,，在該法典三讀期間，蔡勒都是委員會的負責人，并且承擔主要的工作,。因為其是馬蒂尼的學生,，而且也是自然法學者，所以,，其在完成該法典的最終草案的過程中，仍然貫徹了自然法的思想,。但是，他脫離了理性法學說那種沒有血肉和理論上的公式化,，尋求以折衷的方式促進自然理性與奧地利社會條件的經(jīng)驗主義現(xiàn)實性相結合,。[51]蔡勒認為，法律應當按照其內(nèi)在和外在的質(zhì)量進行評價,。內(nèi)在質(zhì)量的原則性標準是正義,，這可以從兩個方面加以認識,，即市民的平等和市民的自由。 [52]正是基于這一觀點,，其排除了晚期專制制度下的社會等級劃分,，在法典中有預見性地確立了個人自由和市民平等的原則。 [53]而就法律的外在質(zhì)量而言,，其認為,，法律應當具有完整性，即可以適用于實際發(fā)生的所有案件,，因此,，法律中就應當確立一般性的概念和規(guī)則，并且允許法官借助于立法本身的最根本的源泉來填補漏洞,。 [54]所以,，在法典最終的草案中，蔡勒堅持了馬蒂尼就已經(jīng)確立的法律解釋原則,，并最終成為該法典第7條的規(guī)定,。 從法典的思想內(nèi)容來看，蔡勒并沒有太多的貢獻,，而主要是堅持了《馬蒂尼草案》中的思想,。但是，當時的奧地利正處于梅特涅當政時期,，統(tǒng)治者日益專制和倒退,，在此背景下,，蔡勒可以將馬蒂尼的思想保存下來，幾乎就是一個奇跡,。[55] 在法律語言方面,，蔡勒和馬蒂尼一樣，都是簡短和抽象的表述的捍衛(wèi)者,。[56]因此,，《奧地利普通民法典》的語言具有簡潔、通俗,、親民等特點,。另外，蔡勒有意識地采“抽象的表述”的做法,，努力以簡潔的表述確立一般的法律原則,，使得該法具有較大的靈活性。這使得通過司法實踐和法學學術進行法的續(xù)造成為可能,，從而使得法典持續(xù)地保持其生命力,。 [57] 二、《奧地利普通民法典》的發(fā)展 《奧地利普通民法典》頒布至今已逾兩百年,，在這一漫長的歷史過程中,，該法典一直保持其效力。而且,，時至今日,，奧地利民法的核心部分仍然是《奧地利普通民法典》。[58]不過,，據(jù)學者統(tǒng)計，截止到2011年2月14日,，該法典最初文本中的1502條中僅有861條沒有被修改過,，而其余的40%多的條文都已經(jīng)被修改過。 [59]可見,，在過去的兩百多年內(nèi),，該法典也隨著時代的腳步不斷發(fā)生變化，以適應于變遷中的社會,。為了闡述的清晰,，筆者擬將其分為三個歷史時期，分別予以論述,。 ?。ㄒ唬?812年至1938年 在民法典頒布后在100年內(nèi)，幾乎沒有對其進行修改,，其從屬性法律也僅有幾部,，如1871年的《強制公證法》和1896年的《緊急通行法》,。[60]但是，成文法的滯后性也意味著,，其必須適應新的社會需要進行修改,。所以，在19世紀80年代,，要求修改《奧地利普通民法典》的呼聲越來越高,。這一方面是因為在德國、瑞士和匈牙利正在進行著的法典化努力,。另一方面是因為奧地利的民法典應當適應即將來臨的工業(yè)化時代的技術的,、經(jīng)濟的和社會的變遷。 [61]當時,，尤其需要改革的是,，婦女和非婚生子女的法律地位、在新雇傭法中雇主和雇員之間的利益補償,，以及居住的問題,。 [62] 1904年，奧地利著名學者昂格爾教授（Unger）提出,，應當修改《奧地利普通民法典》,。[63]這一建議受到官方的重視，1907年,，在司法部長克萊恩（Franz Klein）的主持下,，在約瑟夫·謝（Josef Schey）的具體負責下，司法部向上議院提交一份修改法典的建議,。最初的民法典修正草案只有86條,，但在審議的過程中增加到273條。1912年12月19日,，該草案被提交上議院的全體會議審議通過,。但是，后來政府決定將該草案以三個修正案（drei Teil-Novellen）的形式,，通過皇帝命令的形式發(fā)布,。 [64]這就是在《奧地利普通民法典》發(fā)展史上非常重要的1914、1915和1916三個修正案,。 1914年的第一個修正案,，涉及人法、家庭法和監(jiān)護法,，以及法定繼承,；1915年的修正案修改了邊界調(diào)整法；1916年的修正案是最重要的,，其包括了物權法和債權法以及一些人法的規(guī)定,。在三個修正案通過之后,，總共有51個新的條文被加入，而舊的條文中至少有199個條文被修改,。在人法,、家庭法和監(jiān)護法中，死亡宣告的被適當修改,，而且,，婦女、非婚生子女,、非婚生子女的母親的法律地位得到改善,。在繼承法中，婚生的血親的法定繼承權受到限制,，而在配偶的繼承權方面,，其原來享有對遺產(chǎn)的用益權被完全的所有權所取代，配偶的繼承份額的按照其究竟是與死者的子女一起繼承,，還是與其他親屬一起繼承,。在物權法中，相鄰關系,、在機器上的所有權保留,、不動產(chǎn)抵押貸款等制度被引入，以為工商企業(yè)提供必要的自由,。在債法中,，修改涉及到法律行為制度的一般規(guī)定，以及瑕疵擔保和損害賠償,。在社會的政治方面尤其具有意義的是雇傭合同的改革,，現(xiàn)在規(guī)定的工資支付時間、雇員非因過錯而無法提供勞務時的繼續(xù)支付工資,、雇傭合同的終止期限,、雇主的照料義務，都進入了法律規(guī)定,。[65] 從內(nèi)容上看，三個修正案深刻地受到《德國民法典》的影響,，此外,，《瑞士民法典》（包括《瑞士債務法》）的準備工作、奧地利商法典的規(guī)定（包括1861年的《普通商法典》和1897年的《商法典》）,，以及1900年的匈牙利民法典草案,，也是修法過程中參考的對象。[66] ?。ǘ?938年至1945年 1938年,，奧地利被德國吞并,，成為納粹德國的“東區(qū)”，從而進入了被納粹占領時期,?！秺W地利普通民法典》面臨是否可以繼續(xù)存在的危機。不過,，幸運的是,，在1938年至1945年期間，《奧地利普通民法典》總體上繼續(xù)適用,。[67]原因主要有兩個方面：其一,，位于慕尼黑的德國法學會著手起草一部國家社會主義思想指導下的人民法典，如果這部人民法典通過,，不僅《德國民法典》不再適用,，《奧地利普通民法典》也不再適用。 [68]而這部人民法典最終沒有成為現(xiàn)實,。其二,，當時的掌權者認為，《奧地利普通民法典》沒有《德國民法典》那么自由主義和個人主義,，所以,，不應當以《德國民法典》取而代之。 [69] 在納粹時期,，兩部重要的特別法被頒行,，它們深刻影響了《奧地利普通民法典》。一部是1938年7月31日的《關于立遺囑和訂立繼承合同的法》,，另一部是1938年7月6日的《結婚法和離婚法的統(tǒng)一化法》,，也稱為《婚姻法》。二戰(zhàn)之后,，1938年的《婚姻法》被去納粹化,，同時也經(jīng)過了小的修改（如在婚姻障礙領域），其目前仍然有效,。[70]另外,，在納粹時期，奧地利的司法實踐和法學研究受到一定的影響,，一般條款成為國家社會主義思想進入奧地利民法的突破口,。 [71] （三）1945年至今 1945年,，奧地利獲得解放,，并建立第二共和國。正所謂“法律是社會的一面鏡子”,，在二戰(zhàn)之后,，奧地利的政治,、經(jīng)濟和社會各個方面發(fā)展了巨大變化，包括民主政治的發(fā)展,、工商業(yè)的發(fā)展,、加入歐共體和歐盟等。這些都推動了《奧地利普通民法典》的修改,、變化和完善,。具體來說，三個方面的直接原因推動了該法典的發(fā)展： 其一,，現(xiàn)代社會的需求,。在現(xiàn)代社會，科學,、技術,、信息等各個方面的發(fā)展，都要求法律作出相應的回應,。正是這一社會需求,，不僅使得《奧地利普通民法典》本身被修改、被完善,，而且,，使得作為法典的從屬性法律的大量特別法得以誕生。例如,，因應原子技術的運用,、基因技術的發(fā)展等，而于1994年制定了《基因技術法》,，1999年制定了《原子責任法》,。 其二，新的社會思潮,。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展,，新的社會思潮不斷涌現(xiàn)，如消費者保護,、勞動者保護,、動物保護、同性婚姻等,，這都使得法律不得不積極予以回應,。例如，1979年的《消費者保護法》,、1999年的《遠程銷售法》等都是為了保護消費者而專門制定的法律。 其三,，轉(zhuǎn)化歐盟指令,。1995年,，奧地利加入歐盟，從此歐盟指令等歐盟的法律對于奧地利產(chǎn)生了深遠影響,，歐盟指令的轉(zhuǎn)化往往是通過制定或增補從屬性法律的形式來實現(xiàn),。例如，《分時使用法》,、《遠程銷售法》,、《簽名法》、《入口控制法》,、《電子商務法》,、《遠程金融服務法》等等，都是為了轉(zhuǎn)化歐盟的指令而頒布的,。[72]在很少數(shù)的情況下,，也會直接修改民法典本身。例如,，民法典之中的瑕疵擔保責任法（第922條以下）的修改,，就是為了轉(zhuǎn)化歐盟關于消費物品買賣的指令。 [73] 因為上述原因,，《奧地利普通民法典》在新的歷史時期發(fā)生了較大的變化,，這體現(xiàn)在兩個方面： 其一，通過直接修改民法典的形式,，使得民法典被增訂,、廢止或修改。1945年以后,，《奧地利普通民法典》本身在很大程度上被修正,，發(fā)生了巨大變化。其中變化最大,、最廣泛的領域包括：一是人法和親屬法,，主要體現(xiàn)在子女身份、婚姻效果,、已登記的生活伴侶,、管理人、保佐人和姓名等方面,；二是物權法,，主要包括所有權區(qū)分的廢止、拾得物,、相鄰關系等,；三是給付障礙法，尤其是履行遲延和瑕疵擔保制度；四是損害賠償法,，包括產(chǎn)品責任,、道路責任、患者處分等,；五是繼承法,，主要體現(xiàn)在應繼份、特留份和遺囑等方面,。[74]此外,，2001年，在司法部的召集之下《奧地利損害賠償法草案》起草委員會成立,。2005年,，該委員會完成初稿。 [75]可以預見,，民法典之中損害賠償法的重大修改,，會在不久的將來完成。 其二,，通過制定具有從屬性的特別法的形式,，既使得民法典的規(guī)定真正貫徹，也在一定程度上使得民法典被架空,。1945年以后,，出于對民法典的崇敬，民事法律的改革在很長時間內(nèi)都僅通過特別法的形式進行,，使得民法典也逐漸被架空,。[76]例如，奧地利目前制定了很多勞動法領域的特別法,，因此,，使得民法典之中的雇傭合同制度在很大程度上失去了其適用的領域。 [77]迄今為止,，奧地利頒行的作為民法典的從屬性法律的特別法有數(shù)十部之多,，內(nèi)容涉及婚姻、父母子女關系,、未成年人保護,、死亡宣告、繼承,、地上權,、不動產(chǎn)登記、租賃,、住宅所有權,、消費者保護,、電子商務、勞動者保護,、國家賠償,、產(chǎn)品責任、原子責任,、基因技術等諸多方面。 [78] 三,、《奧地利普通民法典》的基本特點 正如德國著名比較法學者茨威格特和克茨教授所指出的,，“在三部主要的自然法的法典編纂中，《奧地利民法典》與《法國民法典》和《普魯士一般邦法》一樣亦具有其獨特的特征和本身的風格,?！?a >[79]下面擬從四個方面闡述該法典的基本特點。 ?。ㄒ唬夂竦淖匀环ㄉ?nbsp; 自然法是發(fā)端于古希臘的一種法學思潮,。[80]自然法認為，法律并非是人類任意制定的規(guī)則,，它以人的社會本性為基礎,，或者說是因人的理性而被確定下來的規(guī)則。 [81]自然法表現(xiàn)了人們對于普遍有效的,、永恒不變的人類共同生活的法的探求,。自然法是超越國家，也不以人類的立法活動和法律形式為基礎的,。 [82]理性法是自然法的晚期發(fā)展階段,， [83]或者說,，只不過是自然法這一世界觀的小小歷史切面,。理性法認為，人類借助于其理性,，可以認識到自然的法秩序,；法律規(guī)范的效力并非來自于習慣或權威,，而是因為其是理性的。 [84]從總體上來看,，自然法思想經(jīng)歷了一個重要的變遷過程,。早期的自然法學者（如亞里士多德）認為，自然法的規(guī)則是永恒的,、不變的,。但是，自18世紀中葉開始,，這一觀點開始發(fā)生變化,，重要的代表人物是孟德斯鳩。其著有《論法的精神》一書，主張立法的環(huán)境論,，認為,，立法者必須考慮其自己國家的特點，包括土地,、人民,、歷史、地理,、氣候等,。 [85] 《奧地利普通民法典》制定的時期，正是自然法風行之時,，其受到自然法的深遠影響,。該法典的兩個創(chuàng)始人都信奉自然法思想。馬蒂尼認為,，國家所制定和適用的實證法,，是來自于超實證的自然法。另外,，其還受到孟德斯鳩思想的影響,，將立法的環(huán)境論作為法典起草的基礎。[86]而法典的另一位創(chuàng)始人蔡勒秉持與其老師同樣的法理念,，在蔡勒于1808年給皇帝的最終法典草案文本中,，其附加了一個附件，強調(diào)了法典的基本思想和基本原則,。 [87]其明確地提出,，“法律立足于普遍而永恒的原則和平等的理性原則”，“然而每個國家畢竟需要本國民族固有的法律的特定條件,，……氣候,、資源、商業(yè),、通行的交往方式,，居民的誠實與不誠實，都對法律形式和各種不同類型的法律行為,，對遺囑,、契約、擔保及損害賠償法等有無可否認的影響,?！?[88] 從制度和規(guī)則的層面來看，自然法的影響體現(xiàn)在《奧地利普通民法典》的諸多方面,，主要包括：其一,，對自由和人的尊嚴的強調(diào),。這被認為是自然法在該法典中所取得的重要成就之一。[89]其二,，以自然的法律原則填補法律漏洞,。該法第7條明確了法律適用的順序，依次為依據(jù)法律規(guī)定,、類推和自然的法律原則,。其三，對于天賦權利的宣示,。 [90]該法第16條明確規(guī)定,，每個人“生來就因理性而獲得天賦的權利”。其四,，“財產(chǎn)”和“所有權”的概念。該法第285條采寬泛的“財產(chǎn)”的概念,，而第354條也依據(jù)自然法的理念界定了“所有權”的概念,，這些都充分體現(xiàn)了自然法的思想。其五,，要約人受其要約的拘束,、默示的意思表示等合同法規(guī)則。 [91]另外,，原法典第866條和第1009條的規(guī)定也源自自然法,，這些規(guī)則后來被耶林運用，發(fā)展出了締約過失責任制度,。 [92]其六,，損害賠償法中的過錯責任原則和過錯責任一般條款。受自然法的明顯影響,，該法典規(guī)避了羅馬私法訴訟的繁復多樣,，在第1295條設立了一個統(tǒng)一適用于契約責任和侵權責任的一般條款，并確立了過錯責任原則,。 [93]其七,，奧地利法律語言的發(fā)展。自然法思想還促進了奧地利法律語言的發(fā)展,。法典的編撰者希望統(tǒng)一奧地利的法律語言,，并盡可能減少拉丁語的運用。 [94]這最終推動了德語法律語言的形成和發(fā)展,，馬蒂尼也因此被認為是德語法律語言的真正的創(chuàng)造者,。 （二）羅馬法的深刻影響 早在1753年,，特雷西婭女皇任命“宮廷匯編委員會”的諭旨中就已經(jīng)明確了,，應當借鑒羅馬普通法,。在后來的法典編纂過程中，這一立法指導思想一直被遵循,。事實上,，羅馬法的影響往往被認為太過深遠。所以,，在女皇要求修改《特雷西婭法典》時確立了一項原則,，即“法律本身不應受羅馬法束縛，而要處處以自然公平正義為基礎”,。[95]羅馬法對《奧地利普通民法典》產(chǎn)生了重大影響,，主要有兩個原因：其一，羅馬普通法被認為是“被書寫的理性”（ratio scripta）,，屬于自然法的范疇,。 [96]其二，奧地利與羅馬帝國的特殊關系,，使得羅馬法可以直接對該法典產(chǎn)生影響,。 羅馬法對于《奧地利普通民法典》的影響是全面的，甚至有學者認為,，該法典的大部分內(nèi)容來自于羅馬普通法,。[97]羅馬法的影響首先表現(xiàn)在法定的體例上，即采蓋尤斯的法學階梯體系,，只是進行在“人,、物、訴訟”的三編制基礎上略作改變而已,。 就具體制度和規(guī)則而已,，羅馬法的影響主要體現(xiàn)在物權法和債權法領域。就物權法而言,，其首先體現(xiàn)為以羅馬法上的“交付”（traditio）為基礎確立了交付原則（Prinzip der kausalen Tradition,，大概相當于債權形式主義）。而且,，這是有意識的決定,，與自然法中的合意原則（Konsensprinzip，大概相當于債權意思主義）完全不同,。[98]另外,，在諸多的具體制度和規(guī)則中，也都借鑒了羅馬法,。例如,，第309條確立的持有和占有的區(qū)分，就直接繼受于羅馬法,； [99]再如,，第359條和第360條借鑒中世紀的注釋法學派的學說,，確立了所有權的區(qū)分理論，即區(qū)分上位所有權（實體所有權）和下位所有權（用益所有權）,，這使得在法律上解釋封建的領主土地制度成為可能,。 [100]此外，役權的諸多規(guī)則也都來自于羅馬法,。 就債法而言,，羅馬法的影響也非常明顯。就合同類型而言,，羅馬法上諸多常見的合同類型都在《奧地利普通民法典》中被保留下來,。而古老的合同形式，如實踐合同（如借款合同,、保管合同）等,，也都被繼受。[101] ?。ㄈ╅_創(chuàng)性的法典 美國著名學者龐德在評價《奧地利普通民法典》時曾說,，“這是一部具有獨創(chuàng)性的法律，因為它沒有抄錄任何其他法律,。”[102]這一評價可能未必完全準確,，因為該法典也是借鑒了其他國家的法律而制定的,，例如，其財產(chǎn)法在較大程度上來自《普魯士一般邦法》,。 [103]但是,，龐德對于該法典開創(chuàng)性貢獻的肯定，確值得贊同,。因為在借鑒的基礎上,，該法典也作出了諸多的開創(chuàng)性貢獻。 《奧地利普通民法典》究竟有多少開創(chuàng)性貢獻,，這需要深入的法制史方面的研究,，就目前奧地利學者的總結來看，至少在如下方面該法典具有開創(chuàng)性：其一,，“一般化”立法技術,。[104]該法典放棄了《普魯士一般邦法》中的決疑論的做法，而開創(chuàng)性地采取了一般化的立法技術,，通過有意識地適用抽象的概念和規(guī)則,，使得法律具有較大的適應性。其二,，法律解釋規(guī)則,。該法典確立了法律適用中的規(guī)則,，即從法律到類推再到自然的法律原則。這就在法律解釋方面給予了法官很大的自由,，比此前的法律都有很大的進步,。可以說,，正是借助于法官的解釋,，使得在后來的兩百多年的時間里，盡管經(jīng)濟和社會條件發(fā)生了完全的改變,，該法典也可以繼續(xù)適用,。 [105]其三，法律行為制度中錯誤規(guī)則（第871條以下）,。一般認為,，這一規(guī)則來自馬蒂尼，是原創(chuàng)的和勇敢的,。 [106]而且,，該規(guī)則一方面保護了表意人，另一方面保護了相對人,，實現(xiàn)了利益的平衡,。 （四）國際化的法典 自《奧地利普通民法典》頒布之時,，其就被認為是一部國際化的法典,。這主要基于法典起草者的工作方式。該法典的起草以羅馬普通法為基礎,，借鑒了國外的法律,。[107]在1753年，特雷西婭女皇任命“宮廷匯編委員會”時,，就在其詔諭中指出,，“普通法及其最出色的著述及別國之法律均當盡其利用”。 [108]在后來的法典編纂中,，一直貫徹了這一要求,。在1808年，蔡勒與其提交的法典最終草案文本一同提交的附件中,，其專門闡述了該法典與其他法律的比較,，包括羅馬法、《普魯士一般邦法》,、《法國民法典》以及俄羅斯起草民法典的嘗試,。 [109]這表明，《奧地利普通民法典》是以廣泛的比較和借鑒為基礎的,。例如,，在該法典中確立的物上負擔（Reallast）以及以“以手護手”原則為基礎的善意取得制度,，都是來自于德國法的制度。 [110]此外,，《奧地利普通民法典》后來的發(fā)展完善過程中,，其也是廣泛地參考借鑒其他國家的經(jīng)驗。例如,，1914年至1916年的三個法典修正案深刻地受到《德國民法典》的影響,，《瑞士民法典》（包括《瑞士債務法》）的準備工作、1900年的匈牙利民法典草案,，也是修法過程中參考的對象,。 [111] 《奧地利普通民法典》之所以被認為是一部國際化的法典，還因為其在空間上的適用范圍,。[112]在19世紀,，該法典在非德語的奧匈帝國中的幾個重要地區(qū)施行，如克羅地亞,、斯洛文尼亞以及波斯尼亞和黑塞哥維那等,。在1918年，奧匈帝國解體時,，該法典仍舊在奧地利國家部分的波蘭,、南斯拉夫和捷克斯洛伐克繼續(xù)實施，直到第二次世界大戰(zhàn)以后才被那里的社會主義國家的新民法典所取代,。 [113]雖然與《德國民法典》,、《法國民法典》相比，《奧地利普通民法典》相形見絀,，但是，其畢竟也在一定程度上產(chǎn)生了國際影響力,。而且,，該法典的國際影響力較小，主要原因并非法典本身的質(zhì)量,。 [114] 四,、《奧地利普通民法典》在我國的意義 《奧地利普通民法典》的意義是多方面的，從法制史的角度考慮,，作為一部承前啟后的重要法典,，《奧地利普通民法典》具有十分重要的價值，涉及自然法時期的法典編纂,、羅馬法的發(fā)展,、奧匈帝國解體之后各個國家的法律變遷、民事立法技術的發(fā)展,、法律解釋理論的歷史發(fā)展,、諸多民事法律制度的形成與發(fā)展,、德語法律語言的形成和發(fā)展等諸多方面。例如,，就合法而言,，在1811年的法典文本中就包含了一般性的瑕疵擔保的規(guī)定。而且,，在最初文本中還確立了如下規(guī)則,，包括：物的瑕疵和權利瑕疵同等視之、不以過錯為要件的合同解除的可能性,、合同解除和損害賠償?shù)牟⒋?、損害賠償和瑕疵擔保的競合等。[115]如果研究合同法的歷史發(fā)展,，顯然不可能回避《奧地利普通民法典》,。另外，從我國民法的立法論和解釋論層面而言,，該法典也具有重要價值,，下面擬分別予以論述。 ?。ㄒ唬秺W地利普通民法典》在立法論上的意義 在我國民法典創(chuàng)制的大背景下,，《奧地利普通民法典》的研究在立法論層面具有重要意義，主要表現(xiàn)為： 其一,，價值理念,。奧地利民法典中所包含的個人自由、市民平等,、天賦人權等思想,，都已經(jīng)成為普遍認可的民法價值理念。尤其是在其最初文本中就已經(jīng)體現(xiàn)出的強調(diào)“人的尊嚴”的思想,，[116]對于我們的民法典也具有重要的借鑒價值,。而隨著時代的發(fā)展，《奧地利普通民法典》之中也逐漸融入了一些新的價值理念,，如消費者保護（如第1336條）,、動物保護（第285a條、第1332a條）等,。我國民法典起草中,，應當考慮的是，新的價值理念是否僅僅在特別法中體現(xiàn),，還是一并整合進入民法典之中,？ 其二，制度規(guī)則。奧地利民法典對于我國的最重要價值應當體現(xiàn)在制度和規(guī)則層面,?！秺W地利普通民法典》之中不僅有各國民法上共同的制度（如擔保物權制度、履行障礙法,、有名合同的規(guī)則,、繼承制度等），而且,，有其比較特殊的制度,，如法律解釋規(guī)則（第7條）、被照顧人金錢的管理規(guī)則（230條以下）,、詳盡的遺贈制度（第647條以下）,、短少逾半規(guī)則（第934條）、寄養(yǎng)父母制度（第186條和第186a條）,、區(qū)分過錯程度的損害賠償（第1324條）等等,。這些制度都可以作為我國民法典制定過程中的重要參考。尤其是,，在歷史發(fā)展過程中,，該法典積極應對新的社會發(fā)展，發(fā)展出若干新的規(guī)則,，如人工輔助生殖方面的規(guī)則（如第138d條,、第157條）、預防性代理權（第284f條以下）,、患者處分（第268條）,、已登記的生活伴侶的規(guī)則（如第537a條）等，這些也是我國民法典制定中面臨的新問題,，如何在民法典之中予以規(guī)范,，也可以借鑒奧地利的經(jīng)驗。 其三,，立法技術,。《奧地利普通民法典》之父馬蒂尼教授就曾提出,，在立法過程中,，應當注重規(guī)范的適當一般化和規(guī)范的適當?shù)木唧w化的意義,。并且,，其立法者有意識地適用抽象的概念和一般性規(guī)定，使得該法典能夠具有適應性,，這也是該法典能夠長期適用的關鍵因素之一,。在我國民法典制定過程中，也應當如同奧地利民法典一樣繼續(xù)運用此種立法技術。另外,，馬蒂尼還還提出了“人民法典”的構想,，“人民法典”的構想，以人民作為規(guī)范的受眾,。認為,，法典應當清晰、簡單,、附有例子和說明,。因此，該法典的語言具有通俗,、簡潔,、親民的特點。[117]這與《德國民法典》冷峻的語言風格有所不同,。在我國民法典的制定中,，在保證規(guī)范的科學性的基礎上，應當借鑒奧地利民法典的做法,，盡可能地使法律語言保持通俗,、簡潔與親民。 ?。ǘ秺W地利普通民法典》在解釋論上的意義 在解釋論層面上,，《奧地利普通民法典》也具有重要的參考價值，主要表現(xiàn)為： 其一,，《奧地利普通民法典》之中諸多詳盡的規(guī)則,，可以成為我國法律解釋的比較法素材。雖然該法典僅有1502條,，但是,，在諸多的制度方面，其規(guī)定十分詳盡,，如被照顧人金錢的管理規(guī)則（230條以下）,、遺贈的規(guī)則（第647條以下）、特殊類型的買賣合同（第1067條以下）,。有時甚至被學者批評為具有決疑論的風格,。[118]這些規(guī)定都可以作為我國法律解釋的借鑒。以遺贈制度為例,，該法典第647條至第694條對其作出了非常詳細的規(guī)定,，內(nèi)容涉及遺贈的方式、遺贈債務的履行,、遺贈中的取代,、遺贈的客體,、遺贈的一般解釋規(guī)則、種類物的遺贈,、特定物的遺贈,、他人財產(chǎn)的遺贈、債權的遺贈,、遺贈財產(chǎn)的交付時間,、受遺贈人獲得擔保的權利、無人主張的遺贈財產(chǎn)的歸屬,、遺產(chǎn)被全部遺贈時繼承人的權利,、負擔超過遺產(chǎn)等諸多方面的內(nèi)容，這些規(guī)定對于我國繼承法上遺贈制度的理解與適用具有重要的參考價值,。 其二,，被我國繼受的《奧地利普通民法典》的規(guī)則，更應作為我國法律解釋的借鑒,。因為我國長期以來比較關注德國,、法國、美國和日本等重要國家的法律,，所以,，奧地利民法的繼受并非重點。而且,，我國缺乏立法說明制度,，所以，究竟《奧地利普通民法典》中哪些規(guī)則被繼受,，也不甚清楚,。但是，可以比較確定的是,，至少該法典第425條等之中體現(xiàn)的交付原則（大概相當于債權形式主義）,。[119]因為債權形式主義物權變動模式，對于整個民法的制度和理論會發(fā)生體系性影響,，所以,，深入研究奧地利法上的交付原則，具有十分重要的意義,。 其三,，我國繼受的諸多比較法上共同性規(guī)則的解釋，也可以參考奧地利民法,。在比較法上,，不少規(guī)則是具有共通性的，即便是通過其他國家的立法被借鑒,。因為奧地利民法典上有相同或類似的制度,，所以，奧地利民法也可以作為法律解釋的素材,。例如,，贈與合同中贈與人的窮困抗辯（第947條）和因受贈人忘恩行為而撤回贈與合同（第948條和第949條），在我國《合同法》中也有類似規(guī)定,，雖然無法明確我國法上該制度就是借鑒奧地利民法的結果,，但是，因為這是比較法上常見的規(guī)則,，所以,，奧地利民法也可以作為我國法律解釋的參考。 當然,，《奧地利普通民法典》并非完美的民法典,，體例上的過時和內(nèi)容上的漏洞（如融資租賃、物上負擔等的缺失）是其最主要的缺陷,。[120]但是,，總體而言，《奧地利普通民法典》在法制史和比較法上都具有重要地位,，而且,，對于我國民事立法和民法學具有重要價值。比較遺憾的是,，我國學界對于《奧地利普通民法典》的研究還有較大的深入空間,。筆者希望，能夠有更多的學者來關注《奧地利普通民法典》,，關注奧地利民法,，進一步推動該領域的研究。這不僅是中奧法學交流的需要,，更是我國民法學繁榮發(fā)展的需要,。 注釋: [1]Paul L. Baeck( trans.), The General Civil Code of Austria,Dobbs Ferry,New York:Oceana Publications,1972. [2] Koziol/Peter Bydlinski/Raimund Bollenberger(Hrsg.), Kurzkommentar zum ABGB, Wien·NewYork 2005.在本譯本的注釋中，按照德語的注釋習慣進行的注釋,。例如,，注釋中注明參見Eccher in KBB, § 425 Rz 1.此處的“KBB”就是該評注書的簡稱。 [3]這六本教材分別是：Bydlinski,Allgemeiner Teil,5 Aufl.,Wien/New York 2010;Iro,Sachenrecht, 4 Aufl.,Wien/New York 2010;Dullinger,Schuldrecht-Allgemeiner Teil, 4 Aufl.,Wien/New York 2010;Apathy/Riedler,Schuldrecht-Besonderer Teil,4 Aufl.,Wien/New York 2010;Kerschner,Familienrecht, 4 Aufl.,Wien/New York 2010;Eccher,Erbrecht, 4 Aufl.,Wien/New York 2010. [4]王紹堉譯：《奧國民法》,，文武有限公司1972年版,。 [5] 本法典名稱中的“普通”實際上意味著，其屬于私法的一般法,，也就是說,，其是適用于所有私主體的法。與之相對應的是私法的特別法,，即僅適用于特定人的團體或者特定階層的法,。 [6] Rainer,Zur Entstehung des ABGB,in:Geistlinger/Harrer/Mosler/Rainer(Hrsg.),200 Jahre AGBG-Ausstrahlungen,Wien 2011,S.26. [7] Gschnitzer/Barta,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,2.Aufl.,Wien·New York 1992,S.15. [8] [美]艾淪·沃森：《民法法系的演變及形成》,，李靜冰、姚新華譯,，中國政法大學出版社1992年版,，第130頁。 [9] 參見[德]茨威格特,、克茨著：《比較法總論》,，潘漢典等譯，法律出版社2003年版,，第238頁,。 [10] Flo mann, sterreiche Privatrechtsgeschichte,Wien·New York 1983,S.13. [11] Schwimann,Bürgerliches Recht für Anf nger,7.Aufl.,Wien 2007,S.17. [12] Flo mann,a.a.O.,S.14. [13]關于《奧地利普通民法典》起草過程的重要的參考文獻包括：Haaras von Harrasowsky,Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen Ⅰ-Ⅴ（1883-1886）;Ofner,Der Ur-Entwurf und die Beratungsprotokolle des sterreichischen Allgemeinen bürgerlichen Geseetzbuches,Ⅰ（1888）,Ⅱ（1889）. [14] Rainer, a.a.O.,S.26ff. [15] Rainer, a.a.O.,S.26f. [16] 參見[德]茨威格特、克茨著：《比較法總論》,，潘漢典等譯,，法律出版社2003年版，第239頁,。 [17] Koziol/Welser,Grundri des bürgerlichen Rechts,Bd.1.,10 Aufl.,Wien 1995,S.10. [18] Flo mann, a.a.O.,S.13. [19] Koziol/Welser, a.a.O.,S.10. [20] Flo mann, a.a.O.,S.13. [21] Hoke, sterreichische und Deutsche Rechtsgeschichte,Wien·K ln·Weimar 1992,S.273. [22] Rainer, a.a.O.,S.27. [23] Barta,Zivilrecht: Grundriss und Einführung in das Rechtsdenken,Wien 2004,S.31. [24] Flo mann,a.a.O.,S.14. [25] [德]茨威格特,、克茨前引書，第240頁,。 [26] Rainer, a.a.O.,S.28. [27] [德]茨威格特,、克茨前引書，第240頁,。 [28] Koziol/Welser, a.a.O.,S.10. [29] Koziol/Welser, a.a.O.,S.10. [30] Rainer, a.a.O.,S.28. [31] Barta, a.a.O.,S.32. [32] Rainer, a.a.O.,S.30. [33] Schwimann, a.a.O.,S.17. [34] Gschnitzer/Barta, a.a.O.,S.16. [35] 參見[德]茨威格特,、克茨前引書，第240頁,。 [36] Rainer, a.a.O.,S.30. 1801年12月21日至1806年12月22日,，是一讀，共132次會議,；1806年5月4日至1808年1月14日,，是二讀，共28次會議,；1809年11月13日至1810年1月22日,，是三讀，共14次會議,。參見Barta, a.a.O.,S.32. [37] Koziol/Welser, a.a.O.,S.10. [38] [德]茨威格特,、克茨前引書，第240頁,。 [39] Bydlinski,Allgemeiner Teil,5 Aufl.,Wien/New York 2010,S.6. [40] Koziol/Welser, a.a.O.,S.10. [41] [德]茨威格特,、克茨前引書，第245頁,。 [42] Schwimann, a.a.O.,S.17. [43] 參見[德]茨威格特,、克茨前引書,，第240頁。 [44] Barta, a.a.O.,S.28. [45] Gschnitzer/Barta, a.a.O.,S.17. [46] Barta, a.a.O.,S.28f. [47] Barta, a.a.O.,S.29. [48] Rainer, a.a.O.,S.29. [49] Barta, a.a.O.,S.28. [50] Rainer, a.a.O.,S.30. [51] [德]茨威格特,、克茨前引書,，第240頁。 [52] Zeiller,Grunds tze der Gesetzgebung, Frankfurt a. M.1944,S.10ff. [53] Schwimann, a.a.O.,S.17. [54] Rainer, a.a.O.,S.32f. [55] Rainer, a.a.O.,S.32. [56] Rainer, a.a.O.,S.32. [57] Hoke, a.a.O.,S.274. [58] Bydlinski, a.a.O.,S.5. [59] Ogris,Das ABGB innerhalb und au erhalb sterreichs,in:Geistlinger/Harrer/Mosler/Rainer(Hrsg.),200 Jahre AGBG-Ausstrahlungen,Wien 2011,S.4f. [60] Schwimann, a.a.O.,S.18. [61] H.Hofmeister(Hrsg.),Kodifikation als Mittel der Politik,Wien 1986,S.49ff. [62] Ogris, a.a.O.,S.12. [63] Gschnitzer/Barta, a.a.O.,S.25. [64] Ogris,D a.a.O.,S.13f. [65] Ogris, a.a.O.,S.14. [66] Ogris, a.a.O.,S.14. [67] Schwimann, a.a.O., S.18. [68] Ogris, a.a.O.,S.17. [69] E.Kodek,200 Jahre Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch,in:E. Kodek(Hrsg.),200 Jahre Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch und Europ isches Vertragsrecht,Wien 2012,S.24. [70] Ogris, a.a.O.,S.18. [71] Flo mann, a.a.O.,S.16. [72] Schwimann, a.a.O.,S.18. [73] Bydlinski, a.a.O.,S.5. [74] Schwimann, a.a.O.,S.18. [75] 參見[奧]庫齊奧著,，張玉東譯:“《奧地利損害賠償法草案》中的嚴格責任”，載《朝陽法律評論》第五輯,。該草案的德文版本也已經(jīng)出版,，參見Griss/Kathrein/Koziol(Hrsg.), Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts,Wien/NewYork 2006. [76] Ogris, a.a.O.,S.18. [77] Koziol/Welser, a.a.O.,S.11. [78] 據(jù)學者統(tǒng)計，民法典的從屬性法律可以歸納為四個大類：其一,，人法和親屬法方面,，包括：1983年的《管理人法》（SachwalterG）、1983年的《婚姻狀況法》（PersonenstandsG）,、1985年的《宗教上的子女教育法》（Gesetz über religi se Kindererziehung）,、1985《扶養(yǎng)費預支法》（Unterhaltsvorschu G）、1985年的《扶養(yǎng)保護法》（UnterhaltsschutzG）,、1988年的《姓名變更法》（Namens nderungsG）,、1989年的《青少年福利法》（JugendwohlfahrtsG）、1992年的《人工輔助生殖法》（FortpflanzungsmedizinG）,、1993年的《私的基金會法》（PrivatstiftungsG）,、2002年的《社團法》（VereinsG）。其二,，繼承法方面,，包括：1950年的《死亡宣告法》（Todeserkl rungsG）、1958年的《單獨繼承人法》（AnerbenG）,。其三,，物權法方面，包括：1912年的《地上權法》（BaurechtsG）,、1954年的《鐵路沒收補償法》（Eisenbahnenteignungsentsch digungsG）,、1955年的《不動產(chǎn)登記法》（GrundbuchsG）、1969年的《土地用益租賃法》（LandpachtG）,、1999年的《礦產(chǎn)原料法》（MineralrohstoffG）,，2002年的《住宅所有權法》（WohnungseigentumsG）。其四,，債法方面,，包括：1949年的《暴利法》（WucherG）、1979年的《消費者保護法》（KonsumentenschutzG）,、1996年的《經(jīng)紀人法》（MaklerG）,、1997年的《分時使用法》（TeilzeitungnutzungsG）,、1997年的《開發(fā)中房地產(chǎn)的買賣合同法》（Bautr gervertragsG）、1999年的《遠程銷售法》（FernabsatzG）,、1999年的《簽名法》（SignaturG）,、1999年的《轉(zhuǎn)賬法》（überweisungsG）、2000年的《入口控制法》（ZugangskontrollG）,、2001年的《電子商務法》（E-Commerce-G）,、2001年的《電子貨幣法》（E-Geld-G）、2004年的《遠程金融服務法》（Fern-FinanzdienstleistungsG）,、勞動法方面的特別法,、1981年的《租賃權法》（MietrechtsG）以及其他租賃法方面的特別法、還有損害賠償法方面的特別法,，如1959年的《鐵路和機動車責任法》（Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz）,，1965年的《受雇人責任法》（Diensnehmerhaftpflichtgesetz），1949年的《國家賠償法》（AmtshaftungsG）,、1967年的《機關責任法》（Organhaftpflichtgesetz）,、1988年的《產(chǎn)品責任法》（ProdukthaftungsG）、1994年的《基因技術法》（GentechnikG）,、1999年的《原子責任法》（Atomhaftpflichtgesetz）,。參見Schwimann, a.a.O.,S.18. [79] [德]茨威格特、克茨前引書,，第238頁,。 [80] 參見何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版,，第6-7頁,。 [81] Barta, a.a.O.,S.26. [82] Flo mann,a.a.O.,S.12. [83] Barta, a.a.O.,S.26. [84] Flo mann, a.a.O.,S.12. [85] Barta, a.a.O.,S.26. [86] Barta, a.a.O.,S.26. [87] Rainer, a.a.O.,S.33. [88] [德]茨威格特、克茨前引書,，第240頁,。 [89] 過去人們一直認為，自由和人的尊嚴的強調(diào)是法國大革命,、康德哲學和《普魯士一般邦法》的成果,。但是，最新的研究表明,，《奧地利普通民法典》中確立這一原則比前三者都更早,。參見Barta/Palme/Ingenhaeff(Hrsg.),Naturrecht und Privatrechtskodifikation,Wien 1999,S.357. [90] Gschnitzer/Barta, a.a.O.,S.17. [91] E.Kodek, a.a.O.,S.21. [92] Gschnitzer/Barta, a.a.O.,S.17. [93] [德]茨威格特、克茨前引書,，第247頁,。 [94] E.Kodek, a.a.O.,S.20f. [95] 參見[德]茨威格特、克茨前引書，第239頁,。 [96] Barta, a.a.O.,S.25. [97] Barta, a.a.O.,S.25. [98] E.Kodek, a.a.O.,S.19. [99] Gschnitzer/Barta, a.a.O.,S.17. [100] E.Kodek, a.a.O.,S.20. [101] E.Kodek, a.a.O.,S.19f. [102] [美]龐德著,，汪全勝譯：“法典編纂的源流考察”，載何勤華主編：《20世紀外國民商法的變革》,，法律出版社2004年版,。 [103] Gschnitzer/Barta, a.a.O.,S.17. [104] Barta, a.a.O.,S.29. [105] E.Kodek, a.a.O.,S.26. [106] Barta, a.a.O.,S.28. [107] E.Kodek, a.a.O.,S.30. [108] 參見[德]茨威格特、克茨前引書,，第239頁,。 [109] Rainer, a.a.O.,S.33. [110] E.Kodek, a.a.O.,S.18. [111] Ogris, a.a.O.,S.14. [112] E.Kodek, a.a.O.,S.30. [113] 參見[德]茨威格特、克茨前引書,，第249頁,。更詳細的介紹，可參見Ogris, a.a.O.,S.1ff. [114] 詳細的原因分析,，參見[德]茨威格特,、克茨著：《比較法總論》,，潘漢典等譯,，法律出版社2003年版，第248-249頁,；也可參見Ogris,Das ABGB innerhalb und au erhalb sterreichs,in:Geistlinger/Harrer/Mosler/Rainer(Hrsg.),200 Jahre AGBG-Ausstrahlungen,Wien 2011,S.21f. [115] E.Kodek, a.a.O.,S.29. [116] Barta/Palme/Ingenhaeff(Hrsg.), a.a.O.,S.357. [117] Schwimann, a.a.O.,S.17. [118] E.Kodek, a.a.O.,S.27. [119] 參見王軼：《物權變動論》,，中國人民大學出版社2001年版。 [120] Posch,Das zweihundertj hrige ABGB und das Europ ische Vertragsrecht,ZEuP 2010,50ff. 上一篇： |
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