|
民法法典化的歷史回顧 中國民法典的制定已提到議事日程。探討如何制定民法典,，就成為每一位法律工作者,，特別是民法學(xué)者義不容辭的職責(zé)。 關(guān)于我國民法典的制定,，似乎大家已經(jīng)達(dá)成這樣的共識(shí)：現(xiàn)在是時(shí)候了,。 但是，當(dāng)真正要立民法典的時(shí)候,，專家們都感到有些茫然,。大家都覺得我們的理論準(zhǔn)備是太差了。這一方面表現(xiàn)在民法中各個(gè)制度的研究很難說達(dá)到了什么水平,，比如物權(quán)法,，至今仍處于剛起步階段，再如家庭法,，等等,；另一方面更表現(xiàn)在，我們對(duì)制定民法典的理論準(zhǔn)備不足,，甚至可以說是一個(gè)空白,，對(duì)是否要制定統(tǒng)一法典，采取什么樣的法典模式和體例等原則問題還存在著嚴(yán)重的分歧,；到目前為止,，我國已有幾部民法典中譯本，但是竟沒有一本介紹這些民法典制定背景,、立法思想基礎(chǔ)和技術(shù),、以及對(duì)各國民法典進(jìn)行比較研究的著作。就連我國資深的民法學(xué)家,，曾經(jīng)寫過長篇論文《大陸法國家民法典研究》的謝懷栻老先生也不得不承認(rèn),，他對(duì)民法典的研究也是膚淺的。 出于對(duì)民法事業(yè)的熱愛和學(xué)者的責(zé)任感,，筆者就民法法典化問題作一項(xiàng)專題研究,。本文先對(duì)世界歷史上民法法典化歷史作一個(gè)回顧，以從中總結(jié)出對(duì)法典化的一些基本認(rèn)識(shí),。 一,、民法法典化的起源——查士丁尼的法典編纂 法律是一個(gè)扎根于特定社會(huì)和民族的文化現(xiàn)象，但又是一個(gè)存在共同規(guī)則的世界文化現(xiàn)象,，因此有一個(gè)相互學(xué)習(xí),、借鑒、融合的過程。從世界范圍來說,，發(fā)端于歐洲的兩大法系——大陸法系和英美法系,，影響了整個(gè)世界，這一過程是伴隨歐洲國家侵略美洲,、亞洲,、非洲和澳洲的過程實(shí)現(xiàn)的。而這兩大法系則都受羅馬法的影響,。因?yàn)榱_馬法是商品生產(chǎn)社會(huì)第一個(gè)較完備的法律,，它包含了資本主義時(shí)期大多數(shù)的法律關(guān)系（恩格斯語）。 尤其是大陸法系,，羅馬法的影響不僅表現(xiàn)在它的基本概念,、規(guī)范,，而且反映在它的法典編纂技術(shù)或法典化傳統(tǒng),。大陸法與英美法在法律淵源方面的主要差異，與其說是成文法與判例法,，不如說是兩大法系立法技術(shù)和體制不一樣,，一個(gè)是追求體系化的法典式，一個(gè)是無章可循的分散立法,。因此,，法典化是大陸法最顯著特征之一。 大陸法的法典化傳統(tǒng)來源于羅馬法,，但鼎盛時(shí)期的羅馬法并不是一個(gè)以成文法為主的國家,，也沒有法典化傳統(tǒng)。系統(tǒng)立法是羅馬法主要法律淵源,，習(xí)慣,、法學(xué)家解釋、單行立法,、長官告示等共同構(gòu)成了羅馬法的淵源,。羅馬人系統(tǒng)編纂法典不是在羅馬法的鼎盛時(shí)期，而是在它的衰敗時(shí)期,，即在日耳曼人入侵,，羅馬帝國一分為二，西羅馬法律處于紊亂狀態(tài)下,，東羅馬為維護(hù)羅馬法律傳統(tǒng)免受日耳曼,、波斯、阿拉伯民族的影響而開展的,。這一時(shí)期的法典編纂在查士丁尼皇帝達(dá)到頂峰,。 查帝生于公元483年，527-565年執(zhí)政。他具有強(qiáng)大的政治野心,，期望收復(fù)失地,，統(tǒng)一羅馬的政治、法律和文化,。作為實(shí)施其政治野心的一個(gè)重要組成部分,，便是對(duì)法律進(jìn)行匯編。他當(dāng)政后第二年即頒布一項(xiàng)諭令,，任命一個(gè)由10人組成的委員會(huì),，根據(jù)以前的三部法典和后來的諭令編輯一部新法典。查帝授權(quán)該委員會(huì)刪除重復(fù)和矛盾之處,，將已被廢除或不再使用的內(nèi)容刪掉,，對(duì)法律加以劃分、編排,、刪略,、補(bǔ)充以及必要的修改，以便使人得到經(jīng)過系統(tǒng)編排并劃分為章節(jié)的“簡單明了的成文法律”,。之后又決定將法學(xué)家的著述匯編起來,，這便是著名的學(xué)說匯纂（Digesta）；之后又編輯了一本新的教科書取代蓋優(yōu)斯的《法學(xué)階梯》,，這便是查帝的法學(xué)階梯（Institutes),。這三部著作加上之后新律（Novellae Constitutiones）構(gòu)成著名的《民法大全》（Corpus Juris Civilis）。由于《民法大全》是適用于羅馬社會(huì)的全部法律的總稱,，自然包括公法的內(nèi)容,，故又譯《國法大全》。但它的主要內(nèi)容是私法或關(guān)于市民生活的法律,。 查帝進(jìn)行法典編纂的直接目的有二：一是為挽救羅馬法幾個(gè)世紀(jì)以來的衰敗,，恢復(fù)以前的光輝；二是減少眾多的權(quán)威或半權(quán)威觀點(diǎn)的錯(cuò)誤,、模糊和重復(fù),，解決沖突和疑問，并使之系統(tǒng)化,。 查士丁尼皇帝的法典編纂,，雖然不是嚴(yán)格的法典化，但是他開創(chuàng)了將法律體系化,、統(tǒng)一化的先例,，甚至他的法律編纂體例和技術(shù)一直是近代民法典制定的重要參照樣本。而且,，也正是他的這一編纂活動(dòng),，才為后人留下了系統(tǒng)的羅馬法資料,。 但查帝的這一光輝成就，也使羅馬法從此由開放的體制轉(zhuǎn)向封閉,。這首先與查帝的編纂法典的優(yōu)點(diǎn)有關(guān),，因?yàn)椤睹穹ù笕肥且粋€(gè)嚴(yán)密的體系，廣泛的內(nèi)容提供給日常生活以全部答案,。另外,，查帝禁止引用其他法學(xué)家的著作，同時(shí)不允許對(duì)其本身予以評(píng)論,，只允許翻譯,、概括教科書。 因此,，羅馬法的法典編纂,，也意味著羅馬法本身發(fā)展的終結(jié)。 二,、羅馬法在中世紀(jì)的復(fù)興——?dú)W洲共同法形成及其民族化 羅馬法并沒有隨羅馬帝國崩潰而滅種,，而是被繼續(xù)統(tǒng)治古代世界的新民族以不同的方式傳播和繼受。 在東羅馬,，查帝565年死后,，統(tǒng)一工作中斷，但已編纂的法律在東部繼續(xù)演進(jìn),，之后也出現(xiàn)了對(duì)查帝編纂的法典進(jìn)行評(píng)注的著作。其中Basilio皇帝命令將查帝立法整理成新的著作,，即Repurgatium Veterum Legum（現(xiàn)稱Basilicas）,，構(gòu)成查帝法律和現(xiàn)代東歐法律的橋梁。之后再也沒有太大的建樹,。 在西羅馬,，西羅馬政治于5世紀(jì)崩潰，羅馬法繼受失去強(qiáng)制力,。查帝立法只出現(xiàn)在意大利或西班牙的一些地區(qū),。得益于教會(huì)的一些著作，羅馬法在西部得以存續(xù),。但是,，在蠻族統(tǒng)治下的區(qū)域，因蠻族皇帝采取對(duì)人法原則（即適用法律不是依據(jù)其居住的領(lǐng)土而是他歸屬的群族）,，也使得羅馬法在羅馬人中間得以適用,。事實(shí)上，日耳曼人的原始粗俗的法律很難取代精細(xì)的羅馬法,。由于羅馬文化的消失,，蠻族皇帝發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)羅馬法的效力超出當(dāng)時(shí)法院和律師的能力，于是,，對(duì)羅馬法進(jìn)行編纂,，其結(jié)果編纂出許多簡本的羅馬法；今天保存下來的有三部（重要的一部是Lex Romano Visigothorum or Breviarium Alaricianum,；據(jù)介紹,，這部法典同樣分三部分：階梯，法學(xué)解答和皇帝立法集）,。蠻族統(tǒng)治者同時(shí)發(fā)現(xiàn)自己的習(xí)慣也有必要修改和整理,，于是蠻族皇帝也發(fā)布了針對(duì)蠻人的法典。 隨著歐洲人對(duì)地中海的控制,，出現(xiàn)了文藝復(fù)興,。伴隨文藝復(fù)興，在意大利的波羅格納（Bologna）出現(xiàn)了羅馬法的復(fù)興,。正是在這里,，出現(xiàn)了歐洲最早的大學(xué)，法律成為研修的主要課目,。他們學(xué)習(xí)的羅馬法是《民法大全》,，而不是經(jīng)日耳曼人改變了的羅馬法。之后,，波羅格納及意北部成了歐洲的法律中心,，許多人來此研修法律，相繼形成了研究和解釋《民法大全》的不同學(xué)派：注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派,。這些學(xué)者回國后,，按兩派方法教授和研究羅馬法，這樣羅馬私法和兩學(xué)派的著作就成了歐洲法律的共同基礎(chǔ),，這被稱為歐洲共同法（Jus Commune,，有譯歐洲普通法），因?yàn)樗鼈冇泄餐姆ǖ浜头芍?，共同的方法和共同的語言,。共同法有兩個(gè)要素，即查帝時(shí)代的羅馬法和教會(huì)法,。 隨著民族國家和民族主權(quán)觀念的出現(xiàn)（意味著政治國家的形成與社會(huì)的分離）,，共同法也隨之消失，而代之以民族法,。因?yàn)?，法律民族化也即國家立法參與的法律形成過程，使以前由學(xué)者,、律師,、教士主宰的領(lǐng)域,，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當(dāng)時(shí)歐洲各國的法律愈來愈遠(yuǎn)離共同法,。法律民族化的過程,，也就是法典化的開始。因?yàn)?，立法的過程也是對(duì)現(xiàn)有的法律,、習(xí)慣整理的過程。因此,，在17世紀(jì)中期即出現(xiàn)了將有關(guān)某個(gè)主題的所有法律慣例合并為單一的法規(guī)（ordenamiento）的傾向,。 這一法典化過程在內(nèi)容上也沒有完全與過去決裂，羅馬法和兩派的著作被大部分西歐國家所接受,，其中在一些地方,，被正式地接受下來，另外一些地方只是作為習(xí)慣法或合理的體系而被接受,。在形式上也與共同法不相沖突,，它們所表現(xiàn)的正是包含在共同法中的法律統(tǒng)一化的思想。我們之所以今天稱意,、法,、德等國屬民法法系，正是因?yàn)楣餐ǖ母拍罱Y(jié)構(gòu)和主要制度仍是這些國家法典化的基礎(chǔ),。 法典化（Codificaciones）本身是一個(gè)不斷積累和完善的過程,。自文藝復(fù)興起，我們已經(jīng)隱隱約約地看到將某些主題的法律匯編成現(xiàn)代意義上的法典（condigo）形式,。在17世紀(jì)中期,，無疑出現(xiàn)了將某些主題的法律以簡潔的形式系統(tǒng)化的傾向。法國1667年的《民事法規(guī)》（Ordennance Civil）是民事訴訟法典的先驅(qū),，1670年的《刑事法規(guī)》（Ordennance Criminelle）可被看作是不完全的刑法典。根據(jù)學(xué)者們的分析,，這種傾向是盛行于17世紀(jì)的啟蒙運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物,，當(dāng)時(shí)的思想家們?cè)O(shè)想以一部自覺設(shè)計(jì)的、理性的和構(gòu)造清晰,、全面豐富的立法成果來取代源于歷史的,、零散紛亂和漫無頭緒的法律。 但是,，據(jù)墨西哥的一位資深羅馬法學(xué)者的論著,，這一法典化趨勢(shì)最早發(fā)生在丹麥；1683年丹麥的Cristian五世頒布了綜合法典Dansde Lov,；之后不久,，1688年挪威頒布同樣性質(zhì)的法典,。在瑞士，1774年法典開始了同樣的法典化道路,。 在法國,，哥爾伯特（Colbert)強(qiáng)有力的行政機(jī)關(guān)在國王Sol的合作下，使得編纂廣泛的法典成為可能,；其中最突出的兩部是關(guān)于海上和陸上貿(mào)易的商事法規(guī),；這兩部法規(guī)是《拿破侖商法典》的先驅(qū)。繼哥爾伯特之后,，D’Aguess-eau也制定了在民法的幾個(gè)領(lǐng)域的立法計(jì)劃,，只是沒有獲得成功，但為大革命期間Cambaceres起草民法典計(jì)劃和《法國民法典》的制定掃平了道路,。 法典化運(yùn)動(dòng)也在普魯士醞釀和進(jìn)行著,，法學(xué)家Samuel Von Cocceji在這一過程中起了重要作用。他本想給普魯士起草一部綜合性法典,，而執(zhí)政國王Federico指示：要求法典制定不能基于共同法的傳統(tǒng),，而應(yīng)以理性和存在于普魯士各地區(qū)的憲法制度為基礎(chǔ)。后來,，由于受孟德斯鳩《論法的精神》影響（批評(píng)當(dāng)時(shí)綜合性立法）,，他又建議立法應(yīng)建立在對(duì)人類社會(huì)一般規(guī)律和民族特征的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上。后法典起草因戰(zhàn)爭等因素中斷,。之后一個(gè)時(shí)期,，經(jīng)一些學(xué)者和官員的努力，于1784至1788年間完成了包含公法私法的普魯士法典的起草,，在征求國內(nèi)外法學(xué)家意見后,，于1791年公布。后再次修改,，于1794年頒布了大全式的法典：Das Allgemeine Landrecht fuerdie Preussischen Staaten,，ALR（有譯《普魯士國家普通邦法》）；它含憲法,、行政法,、民法、刑法和訴訟法,。其中民法當(dāng)然被后來的《德國民法典》所取代,。普魯士大全式的法典可謂是近代第一部具有體系化的法典特征的法典。但是,，這部法典對(duì)后世沒有什么太大的影響,。 這就是發(fā)生在歐洲近代歷史上的法典化運(yùn)動(dòng)。這一運(yùn)動(dòng)的頂峰則是1804年《法國民法典》的制定,；正是《法國民法典》的制定使近代法典化揭開了新篇章,。 三,、近代民法典的典范——《法國民法典》及其在歐美的“移植” 盛行于歐洲的法典化趨勢(shì)與法國大革命的巧妙融合，便產(chǎn)生了1804年《法國民法典》,。該法典“不僅是法國私法的核心,，而且也是整個(gè)羅馬法系私法法典的偉大范例” 如果說《法國民法典》是法國大革命的產(chǎn)物，那么法國革命又是17-18世紀(jì)啟蒙思想的產(chǎn)物,。因此,，法國民法典以啟蒙運(yùn)動(dòng)和理性法所確立的信念為基礎(chǔ)也是自然的事情。上述歐洲國家法典化過程中或多或少地都受了啟蒙思想的影響,，但只有法國大革命徹底清除了舊王朝過時(shí)的各種社會(huì)制度,，從而在市民的法律權(quán)利平等原則基礎(chǔ)上建立新型的國家（市民社會(huì)）。因此,，“只是在法國,，法典的編纂才產(chǎn)生于革命運(yùn)動(dòng)的熱情；也僅僅是在法國,，社會(huì)現(xiàn)實(shí)和奠基于法律的社會(huì)形態(tài)才達(dá)到了完全重合,。” 法國革命的政治口號(hào)是“國家主權(quán)屬于人民”,，人民有權(quán)制定法律并選舉自己的政府治理社會(huì),，要求實(shí)現(xiàn)人民自主自治的理想目標(biāo)?！斗▏穹ǖ洹肥歉锩鼤r(shí)期《人權(quán)宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會(huì)目標(biāo)在私法領(lǐng)域的具體化,。因此，它貫徹了《人權(quán)宣言》中“人人生而平等”,、“個(gè)人所有權(quán)神圣”,、“契約自由”、“意思自治”等原則,，是實(shí)現(xiàn)人民自主,、社會(huì)自治的大法，是私法的憲法,，是“解放”人的法典,。 由于《法國民法典》是法國革命的產(chǎn)物，所以這部民法典無不烙上革命的烙印,。首先，制定民法典的一個(gè)動(dòng)機(jī)就是要借助國家立法,，廢除所有舊法,，并統(tǒng)一全國的私法,。法國革命前,，同其他歐洲國家一樣,，是一種地方割據(jù)、地主或貴族當(dāng)政的社會(huì),，來源于國家之外的共同法起著重要的作用,。法國大革命之后，在實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的國家政權(quán)目標(biāo)過程中,，統(tǒng)一全國的法律,，恢復(fù)國家在法律形成中的核心地位便成為重要步驟。這種動(dòng)機(jī)被概括為民族一國家主義,?！斗▏穹ǖ洹房朔伺f王朝的四分五裂，并首次在一個(gè)中央集權(quán)的民族國家內(nèi)建立了一個(gè)統(tǒng)一和平等的生活秩序,，它第一次向世界宣告統(tǒng)一一國的私法是可能的,。 其次,，自然法精神或理性主義對(duì)《法國民法典》的制定產(chǎn)生了重要影響。如前所述,，理性主義不僅推動(dòng)了政治革命，而且影響了民法典的制定,。理性主義假定是這樣的，基于自然法學(xué)派思想家的基本前提,，可以推演出適合新社會(huì)和新政府需要的法律體系。雖然法典制定者（受以前的傳統(tǒng)法律教育,，所使用的法律概念、規(guī)則和制度只能是存在于舊的法律當(dāng)中）將一些舊法律也帶入到了民法典,，緩和了民法典的理性色彩,，但是，民法典仍然不免帶有脫離當(dāng)時(shí)法國社會(huì)現(xiàn)實(shí)的味道,。 再次,，法律世俗化影響。法律一向?yàn)槁殬I(yè)法學(xué)家和律師所掌握,。如同所有革命對(duì)待法律的態(tài)度一樣,，法國大革命也存在這樣一種企圖，即使法律變得簡明易懂,，而不要大復(fù)雜,、太技術(shù)化或?qū)I(yè)化,。而實(shí)現(xiàn)這一目的的方法便是將所有的法律簡明清晰地陳述在一部法律中，以使普通公民能夠理解法律,，知道自己的權(quán)利和義務(wù)是什么，從而不需要找律師和訴諸于法院,。立法者企圖使民法典作為一種通俗讀物出版,，可像圣經(jīng)一樣，擺放于家庭書架上,。因此,，法典以白話語言寫成，具有清楚的結(jié)構(gòu)和體系,，成為公民可借以了解自身權(quán)利和義務(wù)的“公民手冊(cè)”,。 最后，《法國民法典》也是在否認(rèn)司法機(jī)關(guān)立法權(quán)的指導(dǎo)思想下制定的,。法國政治體制貫徹徹底的三權(quán)分立,，將所有制定法律的權(quán)力交給立法機(jī)關(guān)，因而否認(rèn)了司法機(jī)關(guān)的立法權(quán),。因?yàn)?，如果立法機(jī)關(guān)單獨(dú)即可制定法律，那么司法機(jī)關(guān)立法即成多余了,。因此,，立法應(yīng)當(dāng)全面、一致,、清楚,，以致達(dá)到這樣完善的程度，使法官的職能僅限于針對(duì)具體案件選擇可適用的法典規(guī)定,。 在以上特殊社會(huì)背景和動(dòng)機(jī)下制定的民法典,，被作為“放之四海而皆準(zhǔn)”的真理擴(kuò)散和移植到許多國家。這與其說是《法國民法典》本身的光輝,，不如說是法國大革命政治和思想的影響,。因?yàn)椋▏蟾锩荚谕瓿梢环N新型的社會(huì)制度設(shè)計(jì),，而《法國民法典》則是這種新社會(huì)規(guī)則的集中體現(xiàn),。“作為世界上第一部法典編纂,，它決定性地克服了以往一切封建制度的羈絆和限制,，并實(shí)現(xiàn)了法國大革命最重要的、孕育著未來的需求：市民的權(quán)利平等，家庭法的世俗化,，土地所有權(quán)的自由，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由和家庭結(jié)合體的保護(hù)等,?！倍@些都是當(dāng)時(shí)受國內(nèi)外統(tǒng)治者奴役的國家的人民所渴望的理想社會(huì)制度。于是《法國民法典》便隨著法國革命政治和思想影響傳播到整個(gè)世界,。正如保爾,、科沙克爾在論述羅馬法在德國的繼受一樣，“外國法的繼受并非是‘質(zhì)量問題’,，而是‘力量問題’,；‘法律繼受的發(fā)生至少是基于被繼受法律在思想和文化方面的強(qiáng)有力地位，而這種強(qiáng)有力地位又復(fù)以該法律乃屬強(qiáng)大的政治力量的法律為條件……’”,?！斗▏穹ǖ洹吩谑澜绲睦^受也得益于法蘭西帝國的政治力量和法蘭西文化的思想力量。當(dāng)然,，正如前面指出,，《法國民法典》本身即是革命思想的集中體現(xiàn)，其本身的質(zhì)量也是無可爭議的,，它在世界的傳播最終也得益于它的質(zhì)量,。 正因?yàn)椤斗▏穹ǖ洹反砹巳祟悮v史轉(zhuǎn)變的方向，它可以說是影響了整個(gè)世界,。不管社會(huì)發(fā)展階段與法國是否相同,，也不管是否進(jìn)行了類似革命，許多國家便想直接照搬法國的法律,，實(shí)現(xiàn)社會(huì)制度的移植,。這些移植和繼受情況大體如下： 在歐洲，一些國家曾因拿破侖的擴(kuò)張而直接適用《法國民法典》,；獨(dú)立后制定的民法典仍受法國法典編纂思想的支配,。這些國家首先是比利時(shí)、盧森堡和尼德蘭,，其次是意大利,、西班牙和葡萄牙。這些國家在擺脫拿破侖統(tǒng)治恢復(fù)民族獨(dú)立或統(tǒng)一國家政權(quán)之后,，所做的重要事情,，就是效仿法國，制定統(tǒng)一的私法典,，有些內(nèi)容幾乎是《法國民法典》的翻版,。即便是德國和瑞士，雖然其法典編纂技術(shù)有別于法國，但是,，《法國民法典》奠定的基本原則,，通過民法典達(dá)到統(tǒng)一一國私法的基本理念等，在這些國家也得到了繼承和發(fā)揚(yáng),。 在非洲及其近東,、印度支那和大洋洲，許多國家曾淪為法國的殖民地,，法國人每占取一殖民地即不失時(shí)機(jī)地輸入法蘭西法典,，擴(kuò)大法國法傳統(tǒng)的影響。在這些國家獲得獨(dú)立后,，紛紛制定自己的民法典,；這些民法典無不受《法國民法典》的影響。不過,，這些國家民法典制定大多是20世紀(jì)的事情了,。另外，在普通法地區(qū),，也存在困曾為法國殖民地而且保留法國法傳統(tǒng)而制定民法典的地區(qū),，這便是加拿大的魁北克省和美國的路易斯安那州。 在拉丁美洲,，這些國家大多是西班牙和葡萄牙的殖民地,。在19世紀(jì)初期，這些國家經(jīng)過長期戰(zhàn)爭獲得獨(dú)立,。當(dāng)這些新建立的國家面臨著創(chuàng)造統(tǒng)一的民法典的需要時(shí),，《法國民法典》便成為唯一的范例。這不僅是因?yàn)?，?dāng)時(shí)的西班牙還沒有統(tǒng)一的民法典,，而且也因?yàn)樗鼈兪乔白谥鲊姆啥慌懦６斗▏穹ǖ洹返母锩?，正好滿足這些殖民地國家通過革命性立法創(chuàng)造一個(gè)新型社會(huì)的需要,。 《法國民法典》的內(nèi)容、體例,，特別是它的近代民法的基本原則,，影響了整個(gè)大陸法國家民法典的制定。在《德國民法典》問世之前,，幾乎所有國家民法典的制定都受到《法國民法典》原則和體例的影響,。這些國家既包括在《德國民法典》頒布之前，也包括《德國民法典》頒布之后而制定民法典的一些國家,，特別是曾經(jīng)淪為法國殖民地的非洲國家,，其民法典的制定仍然主要參照《法國民法典》,。這些民法典名稱請(qǐng)參見附錄。 四,、影響20世紀(jì)的《德國民法典》 如果說,，《法國民法典》以它的原則影響了整個(gè)世界的話，那么,，《德國民法典》則主要以它嚴(yán)密的體系影響了整個(gè)世界,；如果說前者影響了19世紀(jì)的民法典的話，那么,，后者則影響了20世紀(jì)民法典的制定。 《德國民法典》問世比《法國民法典》晚了幾乎整整一百年,。其原因主要有兩個(gè)：一是德國的政治權(quán)力不統(tǒng)一,；二是薩維尼代表的歷史法學(xué)派的反對(duì)。在德國沒有發(fā)生類似于法國的政治革命,，地方割據(jù)分裂的狀況長期存在,，因此，德國不存在立即制定民法典的政治基礎(chǔ),。但是,，《德國民法典》的推遲也是與薩維尼（Savigny)與蒂堡特(Thibaut）之間的論戰(zhàn)有關(guān)。蒂堡特在《論一個(gè)共同的民法對(duì)德國的必要性》一文中提出,，德國有必要以《法國民法典》為典范制定一部共同的《德國民法典》,，取代難以容忍的多種多樣的德意志地方邦法，同時(shí)以此奠定德意志國家統(tǒng)一的基礎(chǔ),。但是,，薩氏在《當(dāng)代立法與法律科學(xué)的使命》中立即回?fù)袅说俦ぬ氐闹鲝垺Ｔ谒_氏看來,，法律是一個(gè)社會(huì)歷史上形成的文化現(xiàn)象,，它萌生于特定民族的靈魂深處，而不是由立法者憑借理性就可以產(chǎn)生的,。因此,，德國民法法典化不應(yīng)遵照法國法典的理性主義和自然法思想；理想的法律體系應(yīng)當(dāng)基于德國歷史上形成的法律原則,。因此,，首先應(yīng)從歷史的角度研究法律秩序，以正確地表述這些法律原則并體系化,。 顯然,，蒂堡特的立論基礎(chǔ)與《法國民法典》制定的理性主義基礎(chǔ)是一脈相承的，而薩維尼的觀點(diǎn)則是反理性的,。有了薩氏的反對(duì)及其之后興起的歷史法學(xué)派,，就使《德國民法典》的制定建立在另外一種思想基礎(chǔ)之上,。正是薩氏的努力，使得反歷史的自然法方法被拋棄,，讓位于法律科學(xué)——集中于理解,、保持和發(fā)展傳統(tǒng)遺產(chǎn)。由薩氏的思想演化而形成的法典編纂學(xué)派或潘克頓法學(xué)（德文Pandektenwissenschaft,，以Windschied等為代表）對(duì)《德國民法典》的制定產(chǎn)生了直接的影響,。這一學(xué)派假定：法律實(shí)體內(nèi)容是自然發(fā)生的現(xiàn)象或資料，法律科學(xué)家從中可以發(fā)現(xiàn)某些原則和關(guān)系,；如同自然科學(xué)家從物理現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)自然規(guī)律一樣,。它理想的法律體系是：個(gè)別規(guī)則都從基本概念中推出并分類。 《德國民法典》是德國學(xué)說匯纂及其深邃的,、精確而抽象的學(xué)識(shí)的產(chǎn)兒,。其特征可以概括為：科學(xué)化、系統(tǒng)化,、概念化,、抽象化、形式化和純粹化,，與《法國民法典》的革命性,、理性化和非技術(shù)化等特征形成鮮明的對(duì)照。 在20世紀(jì)制定,、修改或重新制定民法典的國家,，或多或少地也受到《德國民法典》的影響。受德國模式影響最深的要數(shù)希臘,、日本等國的民法典,；通過日本，《德國民法典》又間接影響了舊中國20年代民法典起草和至今臺(tái)灣的民法,?！兜聡穹ǖ洹返挠绊懼饕窃摲ǖ渌N(yùn)含的私法理論或民法理論與法典編纂技術(shù)，而不是以一種理性的設(shè)計(jì)重塑一種新的社會(huì)秩序的革命精神,，不是人格平等,、契約自由等原則。 《德國民法典》是對(duì)19世紀(jì)人類社會(huì)發(fā)展階段歷史的總結(jié),，并影響了20世紀(jì)大陸法國家民法典的制定。20世紀(jì)仍然是一個(gè)法典化時(shí)代,，約有二十幾部民法典誕生在這一世紀(jì),。但是20世紀(jì)也是人類社會(huì)的一個(gè)新時(shí)代。自20世紀(jì)中期（或二戰(zhàn)）以后人類社會(huì)出現(xiàn)了兩個(gè)重要現(xiàn)象,，一是人類社會(huì)進(jìn)入一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定與和平發(fā)展時(shí)期,，發(fā)展經(jīng)濟(jì)成為這一時(shí)代的主旋律,；二是國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活全面干預(yù)。經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活日益復(fù)雜化,，需要復(fù)雜的立法,；國家干預(yù)的一個(gè)表現(xiàn)便是國家立法活動(dòng)日益頻繁。而這兩者相配合,，使這一時(shí)期的法律變得異常復(fù)雜和龐大,，這是以前不曾有過的。 社會(huì)的發(fā)展和復(fù)雜化,，就需要不斷地制定法律規(guī)范,，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，解決可能滋生的法律問題,。因此,，民法典制定之后，社會(huì)發(fā)展導(dǎo)致的對(duì)民法典的補(bǔ)充和修正的法規(guī),，在現(xiàn)代社會(huì)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了民法典本身；甚至可以說民法典已淪為補(bǔ)充單行法規(guī)之不足的地位,。傳統(tǒng)民法典的一些內(nèi)容已經(jīng)過時(shí),，許多內(nèi)容已經(jīng)被大量單行的法規(guī)所肢解（或替代），一些基本原則也被補(bǔ)充或擴(kuò)展,。甚至立法的基礎(chǔ)也由19世紀(jì)個(gè)人本位,，轉(zhuǎn)變?yōu)?0世紀(jì)的社會(huì)本位。 事實(shí)上,，將民事規(guī)范融入一部大法,，應(yīng)付不斷發(fā)展變化的社會(huì)問題的企圖在任何時(shí)候都沒有實(shí)現(xiàn)過。而且從法律與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系來看,，法律從來都是社會(huì)發(fā)展的函數(shù),，社會(huì)發(fā)展必然要求法律的擴(kuò)展和變革，因此,，“民法典的編纂并不是私法發(fā)展的結(jié)束,，而是法律長期發(fā)展進(jìn)程中的一個(gè)階段，在這一階段某些價(jià)值評(píng)價(jià)被暫時(shí)明文規(guī)定下來,?！币虼耍ǖ浠?，單行法的充斥也是正常的事情,。 現(xiàn)在的問題是，在法律規(guī)范日益增多和復(fù)雜的情形下,，傳統(tǒng)民法典所涉及的內(nèi)容再融入一部民法典的必要性有多大,？是不是還有替代這種“一體化”的更好模式,？國外的學(xué)者對(duì)此早有認(rèn)識(shí)。西班牙的一位法學(xué)家早就提出過“后法典化”時(shí)代的概念,；而意大利的一位法學(xué)家1978年出版了一本專著《非法典化時(shí)代》,，公開地向法典化傳統(tǒng)挑戰(zhàn)。在今天起草民法典之際,，是不是也應(yīng)當(dāng)首先顧及一下時(shí)代的發(fā)展,，研究一下這些“異端邪說”呢？ 據(jù)稱,，我國這次制定民法典是瞄準(zhǔn)21世紀(jì)目標(biāo),，即要使我國的民法典成為反映20世紀(jì)民法成就、影響21世紀(jì)的“世紀(jì)法典”,。依筆者管見,，達(dá)到這樣的目標(biāo)首先要做的事情，便是了解民法法典化的歷史和現(xiàn)狀,，而這樣的工作我們似乎還沒有開始,。 由以上對(duì)民法法典化的簡要回顧，我們可以得出以下判斷： 對(duì)某一類法律規(guī)范的系統(tǒng)編纂反映了特定社會(huì)統(tǒng)一法律的企圖,。人類歷史上重要的法典編纂工作或者是強(qiáng)有力的政治統(tǒng)治者組織推動(dòng)的結(jié)果,，或者是政權(quán)統(tǒng)一后作為鞏固統(tǒng)一政權(quán)的必要步驟。每一部重要民法典的產(chǎn)生,，都是特定歷史事件和社會(huì)背景的產(chǎn)物,，它以強(qiáng)有力的集中統(tǒng)一的政治權(quán)力的存在為前提條件；正是強(qiáng)有力的政治權(quán)力,，才使得統(tǒng)一法律和司法的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn),。所以，外國一位法學(xué)家說：“對(duì)于法典編纂而言,，政治因素必定是重要的,，當(dāng)法典問世之時(shí)，也必定有適當(dāng)?shù)恼苇h(huán)境,?！比绻f《法國民法典》是法國大革命的產(chǎn)物，那么,，有許多國家的民法典制定是與各種形式的國家權(quán)力的統(tǒng)一聯(lián)系在一起的,，其中非洲、拉美國家民法典的制定是與反殖民統(tǒng)治的民族獨(dú)立斗爭聯(lián)系在一起的,。 因此,，法典化反映人類統(tǒng)一法律的愿望，反映了以一部完善的法典,，一勞永逸地調(diào)整社會(huì)關(guān)系的企圖,。 1804年《法國民法典》的制定,，使啟蒙思想推動(dòng)的歐洲法典化運(yùn)動(dòng)達(dá)到新階段，揭開民法法典化的新篇章,。從此民法典及其他法典的制定不僅是統(tǒng)一一國法律的需要,，而且也成為一個(gè)民族精神的體現(xiàn)，以致于那些剛剛實(shí)現(xiàn)民族獨(dú)立的國家,，也要制定自己的民法典,；即使其民法典是移植或復(fù)制他國的，也絲毫不影響它的價(jià)值,。同時(shí),，《法國民法典》還體現(xiàn)了建立一種自治的市民社會(huì)的愿望，新興的資產(chǎn)階級(jí)要使民法典成為規(guī)范社會(huì)私人生活（或市民生活）的根本大法,，要使它成為私法的憲法,。因此，民法典是確認(rèn)和保護(hù)每個(gè)人權(quán)利和自由,，實(shí)現(xiàn)社會(huì)自治的大法,。 對(duì)現(xiàn)代國家影響最直接的是《法國民法典》和《德國民法典》?！斗▏穹ǖ洹烽_始了近代法典化的先河,，奠定了近代民法典的基本原則，而《德國民法典》則以完美的體系化和私法理論影響了之后民法體系的發(fā)展,；其他國家的民法典基本上是這兩部民法典的翻版、復(fù)制,，或者說是“移植”和“本主化”,。而這兩部民法典分別是18和19世紀(jì)資本主義上升時(shí)期個(gè)人本位的立法指導(dǎo)思想的產(chǎn)物；到今天,，社會(huì),、政治、立法思想已轉(zhuǎn)向社會(huì)本位,，這兩部民法典是否還可作為面向21世紀(jì)的民法典起草的“范本”,，就不無疑問了。 基于以上論述,，筆者對(duì)民法法典化的基本看法是：民法法典化與其說是它的內(nèi)容和作法,，不如說是它的精神，它的原則,；民法典不是目的,，而是達(dá)到目的的手段。 ?。ǜ綀D略） 【作者介紹】華東政法學(xué)院 注釋與參考文獻(xiàn) 這部法典以后又被重新編輯,，形成新查士丁尼法典,，才是流傳至今的法典（Codex）。參見[意]朱塞佩·格羅素著：《羅馬法史》,，黃風(fēng)譯,，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第440－453頁,。 指馬哥丹特（Guillermo F．Margadant）,，他著有《羅馬私法》和《羅馬法復(fù)興》（又譯《羅馬法第二階段》等著作，其中后一本書是本文主要資料來源之一,。 [德]K.茨威格特,，H.克茨著：《比較法總論》，潘漢典等譯,，貴州人民出版社1992年版,，第255頁。據(jù)資料,，該法典有一萬六千條,。 《比較法總論》，第144頁,。 《比較法總論》,，第162頁。 謝懷栻在《大陸法國家民法典研究》（第一部分）中說：“總之,，法國民法典是‘解放’人的法典,，而不是‘束縛’人的法典、更不是‘奴役’人的法典,?！眳⒁姟锻鈬ㄗg評(píng)》1994年第3期。 《比較法總論》,，第183頁,。 《比較法總論》，第184頁,。 R·科尼特爾：《羅馬法與民法的法典化》,，載《羅馬法、中國法與民法法典化》,，中國政法大學(xué)出版社1995年版,，第50頁。 指意大利羅馬大學(xué)的Natalino Irti,，該書已被翻譯為西班牙文,，筆者也正是借助西文才讀到這本書的。 [美]艾倫沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯,，中國政法大學(xué)出版社1992年版,，第130頁。 |
|
|
