李立律師

這是李立律師博客和合伙指南公眾號(hào)第415篇文字

對(duì)賭失敗后要公司回購(gòu)股權(quán),，最高法院認(rèn)為對(duì)賭有效但卻駁回請(qǐng)求

一

今年早些時(shí)候，我寫(xiě)過(guò)一些關(guān)于對(duì)賭協(xié)議相關(guān)的文字,，也曾在這些文字中提到過(guò)關(guān)于對(duì)賭協(xié)議在法院的司法理解方面尚沒(méi)有達(dá)到完全統(tǒng)一和明確的程度,，仍然有很多的變數(shù)，仍然需要具體案件具體分析,，具體法院具體分析,。

在有關(guān)對(duì)賭協(xié)議的有效性方面，過(guò)去最引法律實(shí)務(wù)界關(guān)注的一個(gè)問(wèn)題是：可不可以和目標(biāo)公司進(jìn)行對(duì)賭,？

經(jīng)過(guò)多年的司法實(shí)踐和總結(jié),，目前關(guān)于這個(gè)問(wèn)題,，基本上漸趨一致,，即投資方與目標(biāo)公司訂立的“對(duì)賭協(xié)議”在不存在法定無(wú)效事由的情況下，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購(gòu)或者金錢(qián)補(bǔ)償約定為由,，主張“對(duì)賭協(xié)議”無(wú)效的,，人民法院不予支持，但投資方主張實(shí)際履行的,，人民法院應(yīng)當(dāng)審查是否符合公司法關(guān)于“股東不得抽逃出資”及股份回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定,，判決是否支持其訴訟請(qǐng)求。

但是,，和目標(biāo)公司進(jìn)行對(duì)賭,，在對(duì)賭失敗后要求目標(biāo)公司回購(gòu)股權(quán)或進(jìn)行金錢(qián)補(bǔ)償?shù)倪@樣的協(xié)議，在法律上的無(wú)效,，與協(xié)議的實(shí)際履行,，這是兩個(gè)層面的問(wèn)題。對(duì)賭協(xié)議有效,，未必一定可以實(shí)際履行,。

協(xié)議有效，但不可以實(shí)際履行,。這在法律是一個(gè)常識(shí),。但是，并不是所有的人都了解這個(gè)常識(shí),。很多人的習(xí)慣性想法是：協(xié)議有效,，當(dāng)然就能實(shí)際履行,。

舉個(gè)對(duì)賭協(xié)議以外的例子。例如：

張三與李四簽約,，張三將持有的某公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給李四,。這份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，只要上面沒(méi)有違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容,，那么這份協(xié)議在法律上就是有效的,。

但是，這時(shí)候可能出現(xiàn)一些情況,，造成這份在法律上有效的協(xié)議無(wú)法實(shí)際履行,。比如說(shuō)，公司其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)而購(gòu)買(mǎi)了張三的股權(quán),，或者張三的股權(quán)被法院查封被司法拍賣(mài)或變賣(mài),。這時(shí)候，這份有效的協(xié)議依然在法律上有效,，但是無(wú)法實(shí)際履行,。

一份在法律上有效的合同或協(xié)議，從履行的角度來(lái)說(shuō),，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是理解為“雙方都有按照合同內(nèi)容履行的義務(wù)”,，但是不能理解為“協(xié)議實(shí)際上一定能夠履行”。就像因?yàn)橐咔?，很多法律上有效的合同或協(xié)議因?yàn)椴豢煽沽Φ脑蚨鵁o(wú)法實(shí)際履行了,。

那么，當(dāng)一份有效的合同或協(xié)議實(shí)際上無(wú)法履行時(shí),，違約的一方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任,，并且雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。

但是,，還有一種情況,，就是這份協(xié)議目前還不具備實(shí)際履行的一些前提，需要等待前提滿足后才能實(shí)際履行,。

因此,，關(guān)于與目標(biāo)公司對(duì)賭，投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司回購(gòu)股權(quán)的,，根據(jù)最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的精神,，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142條關(guān)于股份回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。經(jīng)審查,，目標(biāo)公司未完成減資程序的,，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求。

本文標(biāo)題所提到,，就是這么一個(gè)案例,，也是一個(gè)很新鮮的裁決,，是2020年6月29日最高人民法院就再審申請(qǐng)作出的一個(gè)民事裁定書(shū)。

二

這個(gè)案例里的對(duì)賭協(xié)議是這樣的：

根據(jù)對(duì)賭協(xié)議關(guān)系來(lái)說(shuō),，一般將雙方稱(chēng)為投資方和融資方,，融資方也稱(chēng)為目標(biāo)公司。在這個(gè)案件中,，目標(biāo)公司是新疆西龍公司,，投資方是銀海通投資中心。

2011年8月11日,，銀海通投資中心與新疆西龍公司簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》,，新疆西龍公司在原股東基礎(chǔ)上增加銀海通投資中心為公司新股東，銀海通投資中心認(rèn)購(gòu)300萬(wàn)股,，投資款總額為900萬(wàn)元,，占增資后總股本的3.05%。

關(guān)于相關(guān)聯(lián)的對(duì)賭協(xié)議,，各方的協(xié)議內(nèi)容大致如下：

1. 各方同意,，如果截止2012年9月30日新疆西龍公司仍未實(shí)現(xiàn)在國(guó)內(nèi)證券交易所公開(kāi)發(fā)行股股票并上市，則銀海通投資中心有權(quán)要求新疆西龍公司回購(gòu)其持有的股份（亦有權(quán)不要求回購(gòu)而繼續(xù)持有股份）,。
2. 回購(gòu)價(jià)格為銀海通投資中心為取得該股份而向新疆西龍公司增資的投資款總額900萬(wàn)元加上15%的年息（單利）,，計(jì)息期間為銀海通投資中心支付投資款之日起至新疆西龍公司支付回購(gòu)價(jià)款之日止。新疆西龍公司應(yīng)在銀海通投資中心提出回購(gòu)要求后3個(gè)月內(nèi)完成回購(gòu),。
3. 奎屯西龍公司同意,，如新疆西龍公司不能履行上述回購(gòu)義務(wù),，則奎屯西龍公司同意按照上述條款的約定收購(gòu)銀海通投資中心持有的股份,，以保障銀海通投資中心的投資退出。

特別提示一下,，協(xié)議里出現(xiàn)的“奎屯西龍公司”是新疆西龍公司的全資子公司,。奎屯西龍公司在對(duì)賭協(xié)議里的義務(wù),，有為新疆西龍公司的回購(gòu)義務(wù)提供擔(dān)保責(zé)任或者補(bǔ)充責(zé)任的意思,，但是法律性質(zhì)沒(méi)有寫(xiě)明白。

三

銀海通投資中心,，依照協(xié)議的約定履行了投資義務(wù),。

但是，新疆西龍公司至今未公開(kāi)發(fā)行股票并上市,。假如上市了,，那么也就沒(méi)這個(gè)案件了。

于是,，銀海通投資中心隨即根據(jù)對(duì)賭協(xié)議的約定,，要求新疆西龍公司履行回購(gòu)股權(quán)的義務(wù),。雙方對(duì)此起了爭(zhēng)議，或者說(shuō)有一方不愿意答應(yīng),，無(wú)論如何,，雙方在2014年鬧到了法院里。原告就是投資方銀海通投資中心,，被告是新疆西龍公司和它的全資子公司奎屯西龍公司,。

銀海通投資中心的訴訟請(qǐng)求是：

1. 新疆西龍公司支付股權(quán)回購(gòu)價(jià)款13275000元[900萬(wàn)元+（900萬(wàn)元×年息15%×38個(gè)月）]；
2. 奎屯西龍公司承擔(dān)支付股權(quán)回購(gòu)價(jià)款13275000元的連帶責(zé)任,；
3. 由新疆西龍公司,、奎屯西龍公司承擔(dān)案件受理費(fèi)用。

雖然,，我今天提到這個(gè)案件主要是想聊聊有效的對(duì)賭協(xié)議未必能實(shí)際履行,，但是，從這個(gè)案件也可以順便看看訴訟本身是有風(fēng)險(xiǎn)的,，因?yàn)檫@個(gè)案件一審法院判決支持原告的訴訟請(qǐng)求,，二審法院推翻了一審判決，一審原告不服又向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，最高人民法院最終支持二審判決,。

銀海通投資中心的理由很簡(jiǎn)單：有協(xié)議，協(xié)議有效,，所以應(yīng)當(dāng)要履行,。

兩個(gè)被告的反駁理由就復(fù)雜了些：股東與目標(biāo)公司的“對(duì)賭條款”，導(dǎo)致目標(biāo)公司即新疆西龍公司減資情形的出現(xiàn),，并未履行相關(guān)法定程序,，損害了目標(biāo)公司及債權(quán)人的利益，違反《中華人民共和國(guó)公司法》第一百四十二條,、第一百七十七條,、第二百零四條，該回購(gòu)約定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效,。

必須要提示了一下,，人民法院對(duì)法律的理解和解釋也是在與時(shí)俱進(jìn)的。被告這些反駁理由,，現(xiàn)在看起來(lái)有點(diǎn)兒過(guò)時(shí)了,，但是在2014年前后這些理由在很多案件里是得到各地區(qū)部分法院的認(rèn)可的。所以,，被告及被告律師們也是認(rèn)真應(yīng)訴的,。

四

一審法院判決：

1. 新疆西龍公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)一次性支付銀海通投資中心股權(quán)回購(gòu)價(jià)款13275000元；
2. 奎屯西龍公司對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
3. 案件受理費(fèi)101450元,，由新疆西龍公司負(fù)擔(dān),。

一審法院的判決理由是：

1. 協(xié)議各方為銀海通投資中心退出股份公司時(shí)設(shè)定的利益安排，沒(méi)有實(shí)質(zhì)改變新疆西龍公司的資本狀況,，未損害公司及債權(quán)人利益,，同時(shí)并不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,。
2. 股份公司開(kāi)放性和資合性特點(diǎn),，通常只有在成為上市公司后才能充分體現(xiàn)，股東權(quán)益流通也能夠獲取相對(duì)自由空間,，對(duì)于未上市股份公司股東與公司合意回購(gòu)股權(quán),，創(chuàng)設(shè)平等救濟(jì)途徑，以異議評(píng)估權(quán)保護(hù)少數(shù)股東利益,，符合公平原則和公司意思自治原則,。
3. 至于《補(bǔ)充協(xié)議》是否經(jīng)過(guò)股東大會(huì)通過(guò)和備案，屬公司管理性程序,，并不影響該協(xié)議的效力,。
4. 新疆西龍公司未履行《補(bǔ)充協(xié)議》第一條回購(gòu)義務(wù)，違反合同約定,，新疆西龍公司應(yīng)當(dāng)按照《補(bǔ)充協(xié)議》約定的期限,、方式、股權(quán)回購(gòu)價(jià)格等內(nèi)容全面承擔(dān)股權(quán)回購(gòu)責(zé)任,。
5. 關(guān)于股權(quán)回購(gòu)價(jià)格,，雙方約定的股權(quán)回購(gòu)價(jià)格為投資款加15%利息，實(shí)屬股權(quán)溢價(jià),。該約定是雙方真實(shí)意思,，符合誠(chéng)實(shí)信用及公平原則，應(yīng)當(dāng)履行,。投資者溢價(jià)入股,，高于融資方原始股東的入股價(jià)格,，投資方事實(shí)上提前承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn),，因而不存在風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則的缺失。投資方高價(jià)入股后,，融資企業(yè)原股東都提前享有股份增值的收益,。故對(duì)銀海通投資中心回購(gòu)900萬(wàn)元股權(quán)及15%利息的請(qǐng)求，予以支持,。
6. 奎屯西龍公司的保證條款有效,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

五

一審之后，被告上訴了,。

二審法院判決：

1. 撤銷(xiāo)一審判決,；
2. 駁回銀海通投資中心的訴訟請(qǐng)求。

值得注意的是,，二審法院也認(rèn)為對(duì)賭協(xié)議是合法有效的,。二審法院認(rèn)定，對(duì)賭協(xié)議的約定系當(dāng)事人真實(shí)意思表示,，不存在《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定的法定無(wú)效事由,，應(yīng)屬合法有效。一審法院認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》合法有效,，并無(wú)不當(dāng),。

但是，二審法院為什么又駁回了銀海通投資中心的訴訟請(qǐng)求呢,？

二審法院在這方面的判決理由是這樣的：

1. 根據(jù)已查明的事實(shí),，新疆西龍公司至今未實(shí)現(xiàn)在國(guó)內(nèi)證券交易所公開(kāi)發(fā)行股股票并上市，銀海通投資中心的預(yù)期投資目的未能實(shí)現(xiàn),，有權(quán)依照《補(bǔ)充協(xié)議》約定要求新疆西龍公司進(jìn)行股權(quán)回購(gòu),。
2. 但《中華人民共和國(guó)公司法》第三十五條規(guī)定“公司成立后，股東不得抽逃出資”,、第一百四十二條規(guī)定“公司不得收購(gòu)本公司股份,。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊(cè)資本,；……”第一百七十七條規(guī)定“公司需要減少注冊(cè)資本時(shí),，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊(cè)資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人,，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告,。債權(quán)人自接到通知書(shū)之日起三十日內(nèi)，未接到通知書(shū)的自公告之日起四十五日內(nèi),，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保,。”
3. 根據(jù)上述法律規(guī)定,，為保護(hù)公司債權(quán)人利益,，如履行股權(quán)回購(gòu)約定，新疆西龍公司應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)公司法》第一百七十七條的規(guī)定,，履行法定減資程序后方可履行回購(gòu)約定,。
4. 銀海通公司并無(wú)證據(jù)證明新疆西龍公司相應(yīng)減資程序已經(jīng)完成，新疆西龍公司亦確認(rèn)其減資程序尚未啟動(dòng),，故本院對(duì)銀海通投資中心要求新疆西龍公司履行股權(quán)回購(gòu)義務(wù)的訴訟請(qǐng)求不予支持,。

二審的這一判定,，最高人民法院在有關(guān)銀海通投資中心提起的再審申請(qǐng)的民事裁定書(shū)中對(duì)此予以認(rèn)可。最高人民法院認(rèn)為：

1. 根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第三十五條,、第一百四十二條的規(guī)定,，投資方銀海通投資中心與目標(biāo)公司新疆西龍公司“對(duì)賭”失敗，請(qǐng)求新疆西龍公司回購(gòu)股份,，不得違反“股東抽逃出資”的強(qiáng)制性規(guī)定,。
2. 新疆西龍公司為股份有限公司，其回購(gòu)股份屬減少公司注冊(cè)資本的情形,，須經(jīng)股東大會(huì)決議,，并依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第一百七十七條的規(guī)定完成減資程序。
3. 現(xiàn)新疆西龍公司未完成前述程序,，故原判決駁回銀海通投資中心的訴訟請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng),，銀海通投資中心的該再審申請(qǐng)理由不成立，本院不予支持,。

六

讀這樣的案子,，能學(xué)習(xí)到一些什么經(jīng)驗(yàn)?zāi)兀?/p>

首先，要注意到,，雖然對(duì)賭協(xié)議的對(duì)賭對(duì)家可以選擇目標(biāo)公司,，但是對(duì)賭的對(duì)象是選擇老股東還是目標(biāo)公司，或者說(shuō)對(duì)賭失敗后負(fù)責(zé)回購(gòu)股權(quán)的義務(wù)人是選擇老股東還是目標(biāo)公司,，并不是說(shuō)哪種一定更好,，要看具體情況，特別是要看實(shí)際可操作性如何,。

其次,，假如要和目標(biāo)公司進(jìn)行對(duì)賭，必須在對(duì)賭協(xié)議中針對(duì)未來(lái)實(shí)際操作股權(quán)回購(gòu)事宜時(shí)的可操作的程序和流程,，不要泛泛地概括而寫(xiě),。凡是沒(méi)有可操作性的，不要寫(xiě)到協(xié)議里或制度里,，那是對(duì)自己的不負(fù)責(zé),。