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根據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定， 勞動者不能勝任工作,，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的,，單位有權(quán)在提前一個月書面通知或支付一個月工資的代通知金后解除勞動合同。經(jīng)調(diào)查,，在司法判例中,，用人單位以此為由解除勞動合同引發(fā)爭議后，勝訴比例極低,，難以獲得法院支持,。本文主要從法律規(guī)定、實務(wù)操作,、法律風險等角度出發(fā),，探析如何對不勝任員工進行合規(guī)治理和風險防范。認定員工不能勝任工作,，并解除勞動合同的法律依據(jù)主要是以下兩條：《勞動合同法》第四十條的規(guī)定，有下列情形之一的,，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,，可以解除勞動合同：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位,，仍不能勝任工作的,。《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)〔1994〕289號）第二十六條的規(guī)定，“不能勝任工作”,，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種,，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準,，使勞動者無法完成,。根據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定,，單位以員工不勝任解除勞動合同需要完成以下幾個法定步驟：員工不能勝任工作→培訓/調(diào)崗→員工仍不能勝任工作→提前一個月通知/支付一個月工資的代通知→解除勞動合同,。在上述每個環(huán)節(jié)都存在法律風險，其中以如何認定員工不勝任工作法律風險最高,，在司法裁判中也屬于爭議的焦點,。1.不能勝任工作根據(jù)上述法律法規(guī)的規(guī)定，只有員工無法完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種,，同崗位人員的工作量,，才屬于不能勝任工作,，且單位不能故意提高定額標準。在《廣東省用人單位用工管理規(guī)章制度（參考文本）》中,，廣東省人社廳單位認為：可根據(jù)實際界定“不能勝任工作”的標準；若以勞動定額為標準的,，確定的勞動定額原則上應(yīng)當使本單位同崗位百分之七十以上的職工在法定勞動時間內(nèi)能夠完成,。可見不能勝任工作的認定并不是一個單位可以隨意界定的標準，單位需要提供充分的證據(jù),，證明員工確實不能勝任工作,，而不可通過隨意調(diào)動員工工作崗位或提高工作強度的方法來偽造不勝任的結(jié)果，更不能用“不勝任工作”作為幌子,，遮掩真實的解除勞動合同原因,。否則，都屬于違法解除勞動合同,。實踐中，有些單位通過“末位淘汰”的方式認定員工屬于不能勝任工作,，但這一做法往往不能得到法院支持,。在《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第五批指導(dǎo)性案例的通知》（法〔2013〕241號）指導(dǎo)案例18號中，法院明確指出：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次,，不等同于“不能勝任工作”,，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同,。有的單位在對員工進行不勝任考核時采用評分的方式,，如根據(jù)員工確認設(shè)定的績效目標，由主管在系統(tǒng)中評分和員工在系統(tǒng)中自評后,，將評分匯總成總考評分數(shù),。但此方法因主觀性較強，法院會以考核得分缺乏客觀性為由,，認定“不勝任認定”不合法,。因此單位應(yīng)注意將績效考核標準進行量化。單位往往在績效考核前,，遺漏告知員工考核標準這一環(huán)節(jié),。當單位不能證明考核結(jié)果系依據(jù)公示或員工認可的績效考核標準得出時，法院對績效考核得分的真實性不予采信,，進而判定違法解除,。司法裁判中最常見的情形是，單位不能舉證證明員工不勝任,，由于缺乏規(guī)范的不勝任考核流程,，導(dǎo)致單位在認定不勝任員工時沒有注意進行證據(jù)保存,，導(dǎo)致提供的證據(jù)不足以證明員工不能勝任工作，進而法院認為員工不存在不能勝任的情況,。
2.培訓不勝任培訓中最常見的法律風險是,，單位對不勝任員工組織的培訓是否屬于不勝任培訓。實踐中,，很多單位采用績效改進計劃（PIP）的方式對員工進行培訓,，績效改進計劃通常列舉多項內(nèi)容，分別歸類于特定需要進步的工作內(nèi)容/行為并舉例,，以及明確定義希望員工改進的行為,，但PIP并不等于不勝任培訓，其從性質(zhì)與不勝任解除上與法律要求的培訓有差異,，發(fā)生爭議時往往會由于沒有具體培訓內(nèi)容,，導(dǎo)致法院認為單位沒有對員工進行不勝任培訓，即解除勞動合同屬于違法解除,。此外,，單位可能會將對員工組織的統(tǒng)一培訓或周例會等作為對員工的不勝任培訓，但發(fā)生爭議時也無法得到法院的支持,。3.調(diào)整工作崗位除培訓外,，對不勝任的員工，單位還可以調(diào)整其工作崗位,。對不勝任員工調(diào)崗的最大法律風險在于員工認為調(diào)崗不具有合理性,，調(diào)崗后若降薪，員工會要求補足工資差額,，甚至不認可調(diào)崗結(jié)果,，拒不出勤提供勞動等。這需要單位在勞動合同,、規(guī)章制度中對不勝任調(diào)崗的具體情況,、調(diào)崗降薪、調(diào)崗后出勤等進行規(guī)定,。4.仍不勝任工作
培訓或調(diào)崗后,，單位需要再次認定員工屬于仍不能勝任工作，才能解除勞動合同,，此時的法律風險一般是仍不勝任認定不合理,。例如，有的單位為激發(fā)員工動力和彌補之前的業(yè)績,，加重員工的工作量或任務(wù)量,。單位增加不勝任員工的任務(wù)量，又不能證明就增加達成一致意見，也不能解釋增加的合理性,，不能認定員工仍不勝任,，進而導(dǎo)致解除違法。不勝任解除勞動合同與以其他無過失性辭退解除勞動合同的法律風險基本相同,，主要是解除送達工會和員工,，以及支付經(jīng)濟補償、提前一個月通知或代通知金等程序性事項,，本文不再展開討論,。根據(jù)上文對不勝任員工治理的各個環(huán)節(jié)法律風險的探討,，合規(guī)治理不勝任員工應(yīng)當主要把握五大要素進行合規(guī)操作：1.明確崗位工作職責以勞動合同附件或文書表單的形式列明具體,、完整的《崗位職責說明書》,，且職責或任務(wù)在質(zhì)量和數(shù)量指標上可衡量,，文書表單要求員工簽收。2.不能勝任工作認定（1）建立績效考核制度,，績效考核規(guī)章制度經(jīng)過法定的民主和公示程序生效,；（2）績效考核的標準依據(jù)《崗位職責說明書》確定，盡量客觀具體化和合理量化,，著眼于員工自身的表現(xiàn)以及與本人工作職責之間的關(guān)聯(lián)性,，同時明確界定不勝任工作的具體標準；（3）員工簽署含有績效考核標準的合同,、表單,、制度，表明單位已提前告知員工,，并獲得員工認可,；（4）嚴格按照《崗位職責說明書》和員工簽署的績效考核指標，對員工進行績效考核評分,，并注意評分應(yīng)當有依據(jù),、客觀性和說服力，在評分后附有相應(yīng)說明,；同時,，在平時工作中對員工的工作失誤及其他不利于工作的行為及時給予書面反饋，并讓員工簽字確認,，及時保存日?？勺鳛椤安粍偃喂ぷ鳌钡淖C據(jù)；（5）最好要求員工簽字確認績效考核結(jié)果,，證明員工認可不勝任考核結(jié)果,；（6）引入績效結(jié)果異議復(fù)核機制，當員工對不勝任考核結(jié)果有異議時，允許員工在一定時間限制內(nèi)提出異議,，增強不勝任認定的合理性,。
3.培訓/調(diào)整工作崗位實踐中，單位往往采用績效改進計劃的方式對不勝任員工進行培訓,，但績效改進計劃不等于培訓,。◆ 為此，單位應(yīng)首先在規(guī)章制度中規(guī)定或在勞動合同中約定：①單位有權(quán)安排不勝任員工進入公司的績效改進計劃（PIP）之中,；②培訓方式包括但不限于外部專業(yè)機構(gòu)提供的課程培訓,、內(nèi)部專業(yè)人員提供的專業(yè)培訓，內(nèi)部專業(yè)人員（或直接主管）安排的在職指導(dǎo),、公司內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)課程等,。◆ 其次，制作績效改進計劃時應(yīng)確保其與該員工日常工作有一定的關(guān)聯(lián)性,，并在其中約定不勝任培訓具體內(nèi)容,，要求員工簽收該績效改進計劃。不勝任培訓應(yīng)當具有針對性,，提供幫助員工提高技能和工作水平的專門職業(yè)培訓,。◆ 最后，對績效改進計劃整個過程,，尤其是其中涉及的培訓內(nèi)容,，不論是內(nèi)外部的單獨培訓還是視頻會議、培訓錄音收聽,，或是主管的工作指導(dǎo),，均需保留相應(yīng)的證據(jù)，包括留存培訓費的支付憑證,、員工參加培訓的出勤記錄以及員工簽署的培訓小結(jié)等,，以備后續(xù)發(fā)生爭議時使用。◆ 單位決定調(diào)整員工工作崗位,，首先應(yīng)明確不勝任調(diào)崗的法律性質(zhì)及含義,，不勝任調(diào)崗屬于單位依法單方調(diào)崗，與員工就調(diào)崗達成一致并不是調(diào)崗的必要條件,。而且,，調(diào)崗并不是僅指常規(guī)的調(diào)整工作崗位，調(diào)崗具體是指單位對勞動者的工作進行調(diào)整,，使其能夠適應(yīng)并且勝任新的工作安排,，調(diào)整工作地點、降低任務(wù)額度可以認定為調(diào)崗,。◆ 其次,，為不勝任調(diào)崗降薪設(shè)置勞動合同約定或規(guī)章制度規(guī)定依據(jù)，如在勞動合同或規(guī)章制度中設(shè)置如下條款：單位有權(quán)根據(jù)員工實際工作能力單方調(diào)整員工工作崗位，員工崗位調(diào)整的,，將執(zhí)行新崗位的薪酬待遇,。◆ 最后，合理調(diào)崗,，不得有侮辱性,、歧視性。單位依法單方調(diào)崗要注意跟員工本人的技能,、自身實際情況與知識學識,，性格特征相匹配，且對其自身生活便利,、工作時間成本沒有產(chǎn)生實質(zhì)性影響,，不得隨意調(diào)整。為增強調(diào)崗的合理性,，還可以在調(diào)崗之前先向員工發(fā)送《調(diào)崗征詢意見函》,。此外，為保證不勝任調(diào)崗后員工按時出勤提供勞動,，還可以在規(guī)章制度中規(guī)定不服從公司合理安排視為嚴重違紀或視為曠工,，單位有權(quán)依據(jù)規(guī)章制度規(guī)定給予員工紀律處分直至解除勞動合同,，但單位以此為由解除時應(yīng)注意評估調(diào)崗的合理性,，否則可能導(dǎo)造成違法解除。單位可以按照原績效考核標準再次對員工進行績效考核,，認定員工不勝任工作,，也可以根據(jù)績效改進計劃中確定的新考核標準對員工進行績效考核，認定員工不勝任工作,。但應(yīng)注意,，不能不合理提高員工任務(wù)量“人為制造”仍不能勝任工作的結(jié)果。單位以不勝任為由,，與員工解除勞動合同應(yīng)注意書面通知工會和員工個人,，提前一個月通知或支付一個月工資的代通知金后，與員工解除勞動合同,，并依法向員工支付經(jīng)濟補償,。微信制作：奔奔
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