一,、肢解發(fā)包的概念之爭

(一) 法律對肢解發(fā)包的定義

中國大陸對肢解發(fā)包作出了禁止性的規(guī)定，之所以如此,，是因?yàn)椋骸耙恍┌l(fā)包單位將按其性質(zhì)和技術(shù)聯(lián)系應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位整體承包的工程,，肢解成若干部分，分別發(fā)包給幾個(gè)承包單位,，使得整個(gè)工程建設(shè)在管理和技術(shù)上缺乏應(yīng)有的統(tǒng)籌協(xié)調(diào),，往往造成施工現(xiàn)場秩序混亂、責(zé)任不清,，嚴(yán)重影響工程建設(shè)質(zhì)量,，出了問題也很難找到責(zé)任者。而且從實(shí)際情況看,，肢解發(fā)包往往與發(fā)包單位的工作人員徇私舞弊,、利用肢解發(fā)包多拿回扣等違法行為有關(guān)?！币虼?，《建筑法》第二十四條明確規(guī)定：“不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！薄緟⒁娙珖舜蠓üの督ㄖㄡ屃x》】另外,，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《合同法》對此也作出了類似規(guī)定。

根據(jù)上述法律的規(guī)定,，正確理解肢解發(fā)包的前提是界定“應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程”之范圍,，即正確確定哪些建筑工程應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成；但上述法律對此并未給出該問題的答案,，這也給實(shí)踐中理解和認(rèn)定肢解發(fā)包的行為帶來障礙,。對此，《建筑法釋義》認(rèn)為：“至于如何確定是否屬于應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程,，需要由國務(wù)院有關(guān)主管部門根據(jù)實(shí)際情況作出具體規(guī)定,。”因此,，全國人大法工委認(rèn)為,，對該問題的界定需要由住建部進(jìn)行具體規(guī)定。

住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第六條將肢解發(fā)包的定義規(guī)定為：“建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位,?！备鶕?jù)這一定義，《建筑法》規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程”應(yīng)當(dāng)界定為“單位工程”,。因此,，正確認(rèn)定肢解發(fā)包行為的問題就轉(zhuǎn)化為正確界定“單位工程”的內(nèi)涵和外延的問題。但遺憾地是,，考察相關(guān)國家規(guī)范,，對“單位工程”的定義存在兩種方式,。

(二) 住建部對單位工程兩種不同的劃分原則

住建部有三部規(guī)范對單位工程進(jìn)行了兩種類型的規(guī)定，分別為：

1. 住建部《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》(GB50300-2013)第4.0.1條規(guī)定：“建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收應(yīng)劃分為單位工程,、分部工程,、分項(xiàng)工程和檢驗(yàn)批?！钡?.0.2條規(guī)定：“單位工程應(yīng)按下列原則劃分：1. 具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物為一個(gè)單位工程,；2. 對于規(guī)模較大的單位工程，可將其形成獨(dú)立使用功能的部分劃分為一個(gè)子單位工程,?！?/span>

住建部《建筑工程施工組織設(shè)計(jì)管理規(guī)程》(DB11T 363-2016)采取了相同定義方式，其第2.0.4條規(guī)定：“本條所稱單位工程,，采用《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》(GB50300-2013)中的規(guī)定,，即’具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物為一個(gè)單位工程’?！?/span>

2. 住建部《工程造價(jià)術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》(GB/T 50875-2013)第2.1.8條將單位工程定義為：“具有獨(dú)立的設(shè)計(jì)文件,，能夠獨(dú)立組織施工，但不能獨(dú)立發(fā)揮生產(chǎn)能力或使用功能的工程項(xiàng)目,?！?/span>

試舉一例析之，如若某住宅小區(qū)總計(jì)需要建造三棟樓,，按照第一種規(guī)定類型的理解,，每一棟樓即為一個(gè)單位工程；若按照第二種規(guī)定類型的理解,，則每棟樓的主體建筑工程、精裝修工程,、設(shè)備安裝工程等分別為一個(gè)單位工程,。

何種規(guī)定應(yīng)適用于肢解發(fā)包規(guī)定中所涉的“應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的”“單位工程”呢？筆者認(rèn)為,，前述第一種規(guī)定系適用于工程施工過程,，第二種規(guī)定方式系適用于工程造價(jià)過程；但對肢解發(fā)包行為的規(guī)制與造價(jià)無涉,，其系對工程發(fā)包這一施工過程前置行為的禁止性規(guī)定,。職是之故，在肢解發(fā)包行為認(rèn)定中,，應(yīng)將“具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物”理解為“單位工程”,。  

(三) 司法實(shí)踐中對“肢解發(fā)包”一詞的誤用

從上述法律規(guī)定看，肢解發(fā)包的發(fā)包方屬于建設(shè)單位,，肢解發(fā)包的行為主體系發(fā)包方,；但在司法實(shí)踐中,，存在對肢解發(fā)包術(shù)語的誤用。如徐州市中級人民法院(2017)蘇03民終2339號一案中,，一審法院認(rèn)定,，施工單位承包工程后，將其中的25,、45號樓土建及安裝工程發(fā)包給第三人施工,，該節(jié)事實(shí)屬于肢解發(fā)包行為；但在判決書另處又載明,，根據(jù)施工單位承攬工程后將工程肢解,，發(fā)包給第三人的事實(shí)，可以認(rèn)定雙方形成轉(zhuǎn)包合同關(guān)系,。這里首先誤用了“發(fā)包”一詞,，發(fā)包行為的發(fā)包方系建設(shè)單位，永遠(yuǎn)不能是建設(shè)工程的承包方,；其次,，誤用了“肢解發(fā)包”一詞，肢解發(fā)包行為的主體是建設(shè)單位也永不可能是施工單位,；最后,，上述表述將“肢解發(fā)包”與“轉(zhuǎn)包”相混同，更是欠缺邏輯性,。   

另外,，司法實(shí)踐中還存在將“肢解發(fā)包”與“違法分包”相混淆的情形。例如,，在蘇州市中級人民法院(2014)蘇中民終字第04569號一案中,，根據(jù)施工合同的約定，該幕墻工程明確包括“干掛石材墻面” ,；發(fā)包人將已經(jīng)發(fā)包給承包單位的幕墻工程中的石材墻面工程另行肢解發(fā)包給無資質(zhì)的施工人,，構(gòu)成違法分包。這里,，法院已經(jīng)完全混淆了肢解發(fā)包與違法分包的概念,。

二、肢解發(fā)包的法律后果

(一) 肢解發(fā)包在公法上的后果

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十五條第(一)項(xiàng)第4目規(guī)定了對肢解發(fā)包行為的處罰方式,，即“依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十五條,、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定進(jìn)行處罰?！?/span>

《建筑法第》第六十五條規(guī)定：“發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的,，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正,，處以罰款,?！?/span>

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的,，責(zé)令改正,，處工程合同價(jià)款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項(xiàng)目,，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付,。”

(二) 肢解發(fā)包的司法認(rèn)定及私法后果

肢解發(fā)包所涉最重要的私法后果在于肢解發(fā)包工程項(xiàng)目的施工合同效力問題,；有法院認(rèn)為,，《建筑法》關(guān)于肢解發(fā)包的禁止性規(guī)定屬于管理性規(guī)定，而非效力強(qiáng)制性規(guī)定,；但主流觀點(diǎn)認(rèn)為,，該規(guī)定屬于效力強(qiáng)制性規(guī)定，肢解發(fā)包情形下所涉施工合同為無效,。

1. 將樁基工程肢解出來單獨(dú)發(fā)包,。例如，在江西高院(2017)贛民終530號案件中,，法院認(rèn)為,，建設(shè)工程的施工屬于一個(gè)獨(dú)立的環(huán)節(jié)，而樁基工程則屬于建設(shè)工程施工中的一部分,，應(yīng)與施工這一整體進(jìn)行招標(biāo),。本案中，發(fā)承包人雙方將樁基工程從該建設(shè)工程的施工中肢解出來單獨(dú)簽訂合同,，既違反了《建筑法》,，也違法了《招標(biāo)投標(biāo)法》，雙方簽訂的樁基合同無效,。

2. 將同一幢樓的不同樓層發(fā)包給不同的施工單位施工,。例如，在最高院(2015)民抗字第62號案件中,，根據(jù)相關(guān)協(xié)議書及28層以上的中標(biāo)通知書，發(fā)包人將總共31層的1#樓工程分割成28層以下和28層以上兩個(gè)工程,，分別發(fā)包給不同的施工單位施工,，屬于肢解發(fā)包的情形，違反了《建筑法》關(guān)于“禁止將建筑工程肢解發(fā)包”的規(guī)定,，案涉合同應(yīng)屬無效,。

3. 肢解發(fā)包情形下發(fā)包人亦需對質(zhì)量事故承擔(dān)一定責(zé)任。例如,，在江蘇高院(2017)蘇民終1672號案件中,，發(fā)包人分別將案涉工程的樁基工程,、基坑圍護(hù)工程、基坑圍護(hù)工程土方開挖施工,、土建和水電安裝工程發(fā)包給不同的施工單位進(jìn)行施工,。在施工過程中，出現(xiàn)基坑變形且致使相鄰建筑物出現(xiàn)傾斜增大及安全性降低等情況,。

根據(jù)一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見,，造成質(zhì)量事故的原因在于基坑工程土方開挖不規(guī)范、基礎(chǔ)墊層及地板未能及時(shí)施工,、基坑邊緣長時(shí)間堆放鋼筋,、設(shè)計(jì)圖對保留土范圍不明確以及樁基工程和基坑圍護(hù)樁施工等。

二審法院認(rèn)為,，發(fā)包人因肢解發(fā)包案涉工程,，在樁基施工圖的提供、挖土施工,、基礎(chǔ)底板澆筑施工中未盡到妥善選擇和管理職責(zé),，存在一定的過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任,，酌定按照20%的比例承擔(dān)責(zé)任,。

三、肢解發(fā)包的一種例外情形

在工程實(shí)踐中,，存在另外一種表面上屬于肢解發(fā)包但實(shí)際上不可歸屬為禁止性規(guī)定之肢解發(fā)包的情形,。其表現(xiàn)如下，在發(fā)包人已然將應(yīng)由一個(gè)施工單位完成的建筑工程發(fā)包給某施工單位,，但在施工過程中,，基于工程需要，發(fā)承包人一致同意將某施工單位承包范圍內(nèi)的部分工程交由第三人施工,。

例如,，在(2018)最高法民終153號案件中，最高院認(rèn)為,，根據(jù)一審查明,，為滿足業(yè)主方對施工工期的要求，確保該工程順利施工,，案涉雙方協(xié)商一致切除部分工程給其他施工單位施工,，并不存在發(fā)包人單方違約行為；施工單位亦無權(quán)向發(fā)包人主張基于該被切除部分工程主張可得利潤損失,。

四,、結(jié)語

根據(jù)筆者對司法實(shí)踐的整體性觀察，目前，司法界對于肢解發(fā)包存在一定的誤解,，這不僅僅體現(xiàn)在對肢解發(fā)包,、轉(zhuǎn)包和違法分包三個(gè)術(shù)語的混淆性使用，而且更多地體現(xiàn)在對于肢解發(fā)包行為的司法認(rèn)定,。而認(rèn)定不明之主要原因在于行政主管部門并未對“單項(xiàng)工程”,、“單位工程”、“分部,、分項(xiàng)工程”作出明確統(tǒng)一的界定,；另外一個(gè)主要原因也許在于，肢解發(fā)包行為的直接法律后果可能在于所涉施工合同無效,，但施工合同效力對于司法糾紛的處理已然不再是一個(gè)具有實(shí)質(zhì)利害的問題,，尤其是《司解二》施行以后?！端窘舛返谌龡l也已經(jīng)在《司解一》第二條關(guān)于參照無效施工合同結(jié)算工程價(jià)款之規(guī)定的基礎(chǔ)上承認(rèn)了發(fā)包人向承包人按照無效施工合同之約定對質(zhì)量和工期違約主張權(quán)利的行為,。

筆者在本文中提出了自己對肢解發(fā)包行為的理解，但根據(jù)既有法律法規(guī),，這種理解本身也許亦存在偏頗之處,；唯拋磚引玉，以期引起諸位讀者之注意和重視,，并最終梳理出對肢解發(fā)包的正確認(rèn)識并反思中國大陸目前對于肢解發(fā)包禁止性規(guī)制的合乎實(shí)踐性,！