【摘要】平行發(fā)包為工程建設(shè)組織實施方式的一種，肢解發(fā)包為我國法律法規(guī)對上述工程建設(shè)的組織實施方式的禁止性規(guī)定,。我國法律法規(guī)禁止肢解發(fā)包,，在建筑工程領(lǐng)域建設(shè)單位發(fā)包的最小單元為單位工程，實踐中的將基坑工程,、樁基工程單獨(dú)發(fā)包,，將建筑物地上、地下或以某層為分界點(diǎn)分別發(fā)包應(yīng)被認(rèn)定為肢解發(fā)包,。

平行發(fā)包為工程建設(shè)組織實施方式的一種,，肢解發(fā)包為我國法律法規(guī)對上述工程建設(shè)的組織實施方式的禁止性規(guī)定，厘清兩者之間的區(qū)別與聯(lián)系需要綜合建設(shè)單位的承發(fā)包模式,、建設(shè)工程基本單元劃分,、工程質(zhì)量驗收以及建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理的相關(guān)內(nèi)容，且實務(wù)界對其中部分基本概念存在多種理解,。

因而,，如何判定合法的平行發(fā)包和違法的肢解發(fā)包，成為實踐中的難點(diǎn)問題,。

本文將從兩者的基本概念,、肢解發(fā)包的一般情形以及相關(guān)案例等角度闡述該問題。（根據(jù)《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》,，建設(shè)工程按自然屬性可分為建筑工程,、土木工程和機(jī)電工程三類，篇幅所限及結(jié)合業(yè)務(wù)實踐本文主要探討內(nèi)容為建筑工程,。）

一,、平行發(fā)包,、肢解發(fā)包的基本概念

建設(shè)工程承發(fā)包是一種商業(yè)行為，指承包人負(fù)責(zé)為發(fā)包人完成某一工程的全部或其中一部分工作,，按一定的價格取得相應(yīng)報酬,，并通過承包合同明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，反映建筑產(chǎn)品投資者和生產(chǎn)者間的合同關(guān)系,。

改革開放以來,，隨著在中國的“三資”企業(yè)項目、利用國際金融組織貸款項目,、中國在國外投資項目以及中國建筑業(yè)輸出項目的不斷增多,，中國建筑市場與國際建筑市場接軌的必要性逐步顯現(xiàn)，我國先后引進(jìn)了一些國際承發(fā)包和工程管理模式,，并形成國內(nèi)常用的承發(fā)包模式,，其中包括設(shè)計或施工總發(fā)包（又稱：設(shè)計或施工總承包）、平行發(fā)包（又稱：平行發(fā)承包）,、項目總發(fā)包（又稱：工程總承包）等[1],。

平行發(fā)包，是指發(fā)包單位將建筑工程勘察,、設(shè)計,、施工等其中的一項或者多項工作按工程部位或?qū)I(yè)進(jìn)行合理分解，分別發(fā)包給一家或者多家資質(zhì),、信譽(yù)符合要求的勘察,、設(shè)計、施工單位,，各單位之間的關(guān)系是平行的,，分別對發(fā)包單位負(fù)責(zé)，平行發(fā)包是國際上通用的承發(fā)包模式之一,，也是我國允許的承發(fā)包模式,，該模式有利于建設(shè)單位擇優(yōu)選擇承包單位，但給建設(shè)單位增加了協(xié)調(diào)工作量和管理難度,。

平行發(fā)包并非一個法定概念,，“平行”二字區(qū)別于總承包，用以表明承包單位與建設(shè)單位的關(guān)系,。標(biāo)準(zhǔn)的平行發(fā)包模式為圖1,，由于圖2、圖3承包單位間也存在一定意義上的平行關(guān)系,，實踐中也會被稱為平行發(fā)包,。

圖一

圖二

圖三

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我國法律法規(guī)未規(guī)定建設(shè)單位的承發(fā)包模式，但對最小的發(fā)包單元進(jìn)行了限制,，表現(xiàn)為對肢解發(fā)包做出了禁止性的規(guī)定,。《建筑法》第二十四條,、《民法典》第七百九十一條明確規(guī)定：“發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個承包人。”

立法本意為：本應(yīng)由一個承包單位完成的建筑工程,，如果分解成若干部分由幾個承包單位完成會人為地增加了建設(shè)單位對項目的管理難度和管理成本,，導(dǎo)致工作界面不清,，合同糾紛增多,，承包商責(zé)任不完整，質(zhì)量安全責(zé)任主體不明確等問題,。但上述法律未明確“應(yīng)由一個承包單位完成的”具體情形,。

二、建筑工程領(lǐng)域肢解發(fā)包的情形

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部在2019年《關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》第五條,、第六條規(guī)定：“本辦法所稱違法發(fā)包,，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包,、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為,。”“（五）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的,?！?/span>

由此可見， 在建筑工程領(lǐng)域?qū)挝还こ谭纸獍l(fā)包的行為被視為肢解發(fā)包,，準(zhǔn)確理解單位工程的概念成為界定肢解發(fā)包的關(guān)鍵問題,。

根據(jù)《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》2.0.5、2.0.6條,，《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》4.0.2,、4.0.3條，“ 單項工程為具有獨(dú)立的設(shè)計文件,，能夠獨(dú)立發(fā)揮生產(chǎn)能力,、使用效益的工程，是建設(shè)項目的組成部分,，由多個單位工程構(gòu)成,。”“ 單位工程為具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物及構(gòu)筑物,，是單項工程的組成部分,，可分為多個分部工程?！薄胺植抗こ炭砂磳I(yè)性質(zhì),、工程部位確定，是單位工程的組成部分,，可分為多個單項工程,?！?

由于單位工程有上述定義，一些文獻(xiàn)及公開發(fā)表的文章部分觀點(diǎn)認(rèn)為單位工程應(yīng)按照物理位置劃分,，亦即一棟建筑物或構(gòu)筑物即為一個單位工程,，但筆者認(rèn)為，對單項工程的理解,，應(yīng)該落在是否能夠 “獨(dú)立發(fā)揮生產(chǎn)能力,、使用效益”上，對單位工程的理解,，應(yīng)該落在是否具有 “獨(dú)立施工條件”上,。《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》條文說明2.0.5也明確“單項工程是一個獨(dú)立的系統(tǒng),，如一個工廠的車間等”,。

就建筑工程而言，根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》附錄B,，單位工程包含的十個分部工程有：地基與基礎(chǔ),、主體結(jié)構(gòu)、建筑裝飾裝修,、屋面,、建筑給水排水及供暖、通風(fēng)與空調(diào),、建筑電氣,、智能建筑、建筑節(jié)能,、電梯,，十個分部工程相互銜接，分割開來不具備獨(dú)立的施工條件,，如將上述非單獨(dú)立項的任一分部工程單獨(dú)發(fā)包,，應(yīng)被認(rèn)定為肢解發(fā)包。

圖四

圖4. 建筑工程分部工程,、分項工程劃分（部分）

實務(wù)中比較常見的是對基坑工程及樁基工程的單獨(dú)發(fā)包,，由于基坑工程包含的土方、邊坡,、基坑支護(hù),、地下水控制、地下防水等屬于地基與基礎(chǔ)分部工程下的分項工程,；樁基工程屬于基礎(chǔ)子分部工程下的分項工程,，將基坑工程或樁基工程單獨(dú)發(fā)包不滿足發(fā)包最小單元為單位工程的要求。

同時，2017年6月19日,，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司出具的《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司關(guān)于基坑工程單獨(dú)發(fā)包問題的復(fù)函》也明確基坑工程屬于建筑工程單位工程的分項工程,，建設(shè)單位將非單獨(dú)立項的基坑工程單獨(dú)發(fā)包屬于肢解發(fā)包行為。

就上述分析,，筆者于2020年4月致電上海市及北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會確認(rèn),，將建筑工程單位工程的十個分部工程中的一項或幾項分項工程單獨(dú)發(fā)包、將簽訂在總承包合同中一項或幾項施工項目單獨(dú)發(fā)包等在實踐中會被認(rèn)為是肢解發(fā)包,，對建筑物或構(gòu)筑物單位工程質(zhì)量竣工驗收完成后的施工項目進(jìn)行發(fā)包的（如精裝修）,，一般不會被認(rèn)定為肢解發(fā)包。

三,、案例小結(jié)

最高人民法院（2019）民終589號

【法院認(rèn)為】安慶市住建委作出建設(shè)罰字[2016]第00*號行政處罰決定書,，認(rèn)定 A公司在與施工總承包單位簽訂總承包合同之外，將樁基部分分包給其他施工單位,，并還與樁基部分的施工單位簽訂了分包合同，該行為違反《中華人民共和國建筑法》第二十四條“提倡對建筑工程實行總承包,，禁止將建筑工程肢解發(fā)包”,，國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七條第二款“建筑單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包”的規(guī)定，對A公司肢解發(fā)包行為進(jìn)行處罰,。A公司將案涉工程的樁基項目肢解發(fā)包,，違反了法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，所以案涉《樁基工程施工合同》應(yīng)為無效,。

最高人民法院（2015）民抗字第62號

【法院認(rèn)為】B公司將31層的1#樓工程分割成28層以下和28層以上兩個工程,，分別發(fā)包給C公司和D集團(tuán)，屬肢解發(fā)包工程的情形,，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十四條“提倡對建筑工程實行總承包,，禁止將建筑工程肢解發(fā)包”的規(guī)定，故該合同亦屬無效,。一審對以上兩個合同的效力認(rèn)定正確,。

因案涉工程所簽訂的6.12合同、6.25合同存在未依法招投標(biāo),、超資質(zhì)等級承攬工程,、肢解發(fā)包工程等違法情形，故原審對6.12合同,、6.25合同均屬無效的認(rèn)定正確,，本院予以維持。

江西省高級人民法院（2017）贛民終530號

【法院認(rèn)為】雖然原告主張中標(biāo)合同不包括樁基工程,，被告主張中標(biāo)合同包括樁基工程,，但這兩種主張并不影響對《樁基合同》效力的認(rèn)定；《中華人民共和國建筑法》第二十四條規(guī)定“禁止將建筑工程肢解發(fā)包”,，樁基工程與地面主體工程是一個整體,，本案中原,、被告雙方就樁基工程單獨(dú)簽訂的合同，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定,，且樁基合同亦是在未進(jìn)行招投標(biāo)的情形下簽訂的,，故兩份《樁基合同》亦無效。

陜西省高級人民法院（2011）陜民一初字第00004號

【法院認(rèn)為】《中華人民共和國建筑法》第二十四條規(guī)定,，禁止將建筑工程肢解發(fā)包,。本案工程的備案施工合同、施工許可證,、竣工備案表等證據(jù)均明確載明工程項目建設(shè)范圍為GXIII—（1）—8地塊地下工程及1#—8#,、15#、16#樓建安工程,，因此,，商務(wù)合同約定的北區(qū)地上和地下室結(jié)構(gòu)工程同屬一個行政審批的建設(shè)項目，E公司作為發(fā)包人將同一建設(shè)項目肢解為地上與地下兩個部分進(jìn)行發(fā)包所形成的商務(wù)合同,，明顯違反上述建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定,。

四、結(jié)語

平行發(fā)包為工程建設(shè)組織實施方式的一種,，對其理解應(yīng)落在各單位之間的關(guān)系是平行的,，分別對發(fā)包單位負(fù)責(zé)上。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī),，在建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)?yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位的行為被視為肢解發(fā)包,。具體到建筑工程，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)文明確最小的發(fā)包單元為單位工程,，分部分項工程不能單獨(dú)發(fā)包,。

根據(jù)上述分析，實踐中的將基坑工程,、樁基工程單獨(dú)發(fā)包,，將建筑物地上、地下或以某層為分界點(diǎn)分別發(fā)包應(yīng)被認(rèn)為肢解發(fā)包,。

結(jié)合上述分析,，建議相關(guān)部門在規(guī)范性文件中明確允許建設(shè)單位平行發(fā)包的項目或明確應(yīng)被視為肢解發(fā)包的基本情形，以便業(yè)界對相關(guān)概念達(dá)成共識,，此舉可有助于建設(shè)單位擇優(yōu)選擇承包單位的同時亦可規(guī)避承包商責(zé)任不完整,，質(zhì)量安全責(zé)任主體不明確的負(fù)面作用。

參考文獻(xiàn)：

[1] 工程項目前期策劃[M] 樂云. 李永奎 中國建筑工業(yè)出版社

來源：建緯律師

文：李靖祺