本律師團隊近期幫助顧問單位處理了這樣一起糾紛,，未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人對外簽訂了分包合同,。在建筑工程施工過程中,，發(fā)包、承包,、分包,、轉(zhuǎn)包、掛靠是實務中非常普遍的現(xiàn)象,。那么該分包合同的效力該如何認定,？本期我們就來分析一下。

一,、什么是分包

分包是指承包人承包工程后,，將其承包范圍內(nèi)的部分工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為,，合法的分包不為法律所禁止,。

一般分包是指建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責,；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責,。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任

指定分包是由業(yè)主(或工程師)指定,、選定,，完成某項特定工作內(nèi)容并與承包商簽訂分包合同的特殊分包商。由于指定分包仍然是與承包商簽訂分包合同,，因而在合同關(guān)系和管理關(guān)系方面與一般分包商處于同等地位,。

二、合法分包與違法分包

根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定,，可以分為合法分包和違法分包,。合法分包是法律允許的、有效的,，違法分包是法律禁止的,、無效的。

根據(jù)2002年8月最高人民法院頒布的《關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第八條,，有下列情形之一的,，所簽訂的建筑工程施工合同無效：

（1）不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人；

（2）沒有按國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃,；

（3）承包人將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人,；

（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后,，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；

（5）建設工程總承包人未經(jīng)建設單位同意,，將承包工程中的部分工程分包,；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

該《意見》第九條,，有下列情形之一的,，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程,；

（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程,；

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

2005年1月,，最高人民法院又頒布施行了《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,，其中第四條明確規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效,?！?/span>

綜上，違法分包的合同應屬無效,，但實務中對于“違法分包”該如何界定卻存在一定的爭議,，特別是未經(jīng)發(fā)包人同意的分包是否必然屬于“違法分包”。

三,、未經(jīng)發(fā)包人同意的分包的法律認定

《建筑法》第二十九條規(guī)定,，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是,，除總承包合同中約定的分包外,，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的,，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位,。禁止分包單位將其承包的工程再分包,。

從相關(guān)規(guī)定來看，違反基于保障工程質(zhì)量,、維護社會公共利益以及相關(guān)的強制性規(guī)定三種情形的分包合同認定為無效,，已經(jīng)基本成為共識。但對于未經(jīng)發(fā)包人同意是否必然導致分包合同無效仍存在不少爭議,，在司法實踐中也出現(xiàn)了不同的裁判觀點,。

未經(jīng)發(fā)包人同意分包無效案例 

2013年3月20日，某市污水處理廠與甲公司簽訂《建設工程施工合同》一份,，約定由甲公司對污水廠配套污水管網(wǎng)二期工程進行施工,，工程合同總價1472萬元,。合同第三部分第38條約定發(fā)包人無工程同意承包人分包。

2015年6月3日,，甲公司（甲方）與乙公司（乙方）簽訂《施工分包合同》一份,，乙方根據(jù)業(yè)主提供的資料、穿越點現(xiàn)場實際情況,，編制施工方案,、施工進度計劃、長度核定每處穿越段和出入點位置,，報甲方確認后實施,。合同的8.3條約定2016年春節(jié)前付清全部款項。后因甲公司未及時足額支付乙公司工程款,，乙公司將甲公司訴至法院,。

本案的一個爭議焦點是：案涉未經(jīng)發(fā)包人同意、甲乙公司簽訂的《施工分包合同》是否有效,？

一審法院認為,，被告未經(jīng)發(fā)包人同意分包本案工程給原告的行為無效。

在本案二審中,，上訴人甲公司認為涉案分包合同系特種業(yè)務,、專業(yè)業(yè)務的分包，發(fā)包人是明知并認可的,，且雙方均未提出合同無效,，故一審法院認定分包合同無效沒有依據(jù)。被上訴人乙公司則答辯稱,，上訴人與業(yè)主單位之間的建設工程施工合同中明確約定工程不能分包,，且被上訴人也沒有取得相關(guān)的建筑專業(yè)資質(zhì)，故分包合同應當是無效的,。二審法院審理認為,，涉案工程發(fā)包人與甲公司簽訂的合同約定甲公司未經(jīng)發(fā)包人同意不得進行工程分包，現(xiàn)有證據(jù)也不能證明發(fā)包人同意工程分包,，故一審法院認定甲公司的分包行為無效合法有據(jù),。

未經(jīng)發(fā)包人同意分包有效案例 

2013年4月28日，瑞祥公司與泰美公司簽訂《樁基工程施工合同》一份,，約定瑞祥公司將其承包的“茅村鎮(zhèn)中電家苑二期”樁基工程分包給泰美公司進行施工,。合同對承包方式、承包范圍,、承包內(nèi)容,、工程造價、付款方式,、違約責任等作了約定,。

合同簽訂后,，泰美公司進場施工，2013年7月23日完工,。后因瑞祥公司未能支付工程款被泰美公司訴至法院,。

關(guān)于《樁基工程施工合同》效力的認定。一審法院認為,，泰美公司與瑞祥公司簽訂的《樁基工程施工合同》內(nèi)容清楚,、意思表示真實，且不違反法律,、法規(guī)的強制性規(guī)定,，合法有效。泰美公司作為該施工合同的承包人,，如約施工完成了合同內(nèi)工程,，工程量亦已經(jīng)瑞祥公司確認，現(xiàn)泰美公司依據(jù)該施工合同要求瑞祥公司向其支付工程款及逾期付款違約金,，依法應予支持,。

瑞祥公司不服一審判決，提起上訴稱,，原審法院判決違約金沒有法律依據(jù),。瑞祥公司與發(fā)包人簽訂合同時，明確約定本工程不得轉(zhuǎn)包,，瑞祥公司與泰美公司簽訂的樁基工程屬非法轉(zhuǎn)包,，且泰美公司無相應資質(zhì)，故該合同無效,，瑞祥公司不應依據(jù)該無效合同的約定向泰美公司支付違約金,。

二審法院認為，關(guān)于瑞祥公司與泰美公司簽訂的《樁基工程施工合同》的效力問題,。瑞祥公司將其承包的“茅村鎮(zhèn)中電家苑二期”的土建安裝工程中的樁基工程分包給泰美公司進行施工,，該行為并不違反法律規(guī)定，且泰美公司具有相應的建筑資質(zhì),，故《樁基工程施工合同》合法有效,。

四、總結(jié)

雖然上述兩個案例中出現(xiàn)不同的裁判意見,，但經(jīng)檢索可知，在大部分的案例中,，更多的裁判機構(gòu)傾向于認定未經(jīng)發(fā)包人同意,，承包人所簽訂的分包合同無效。但我們認為,，在沒有其他無效情形的情況下,，未經(jīng)發(fā)包人同意,，不一定導致分包合同無效?？v觀《合同法》第五十二條的各項規(guī)定,，第三人的不同意并不是無效情形之一?；诤贤南鄬π?，通常情況下只要當事人之間達成一致，沒有違反法律禁止性規(guī)定,，合同即為有效,。

雖說分包合同的具體范圍以及履行等，可能涉及到發(fā)包人在總承包合同中的相關(guān)利益,，此時承包人對外簽訂的分包合同應屬于涉他合同,。對此，當事人訂立和履行涉他合同,，除利害關(guān)系人純獲利益的合同之外,，一般均規(guī)定為，未經(jīng)合同當事人以外的利害關(guān)系人同意,，該合同的訂立和履行對該利害關(guān)系人不發(fā)生效力,，又或者利害關(guān)系人認為該合同已經(jīng)實際影響其合法權(quán)益的，也可以通過撤銷合同,，主張違約或者侵權(quán)等方式維護自身利益,，但并不直接否定該合同的效力。

之所有禁止分包,，主要是考慮保障工程關(guān)鍵工作的質(zhì)量要求,，因此，分包再分包,、不具有相應資質(zhì)以及主體結(jié)構(gòu)施工分包也都是基于此出發(fā)點,。相較而言，未經(jīng)發(fā)包人同意進行分包的對于工程的影響程度顯然更低,，如果分包人實際上具有相應資質(zhì),，且分包工作內(nèi)容又不屬于主體結(jié)構(gòu)施工內(nèi)容時，單憑分包未經(jīng)發(fā)包人同意就認定分包合同無效,，可能過于嚴苛,，也難以平衡各方當事人的利益。

再從發(fā)包人的利益考慮,，如果承包人違反總承包合同約定或者未經(jīng)發(fā)包人同意而擅自進行分包,，發(fā)包人可以通過總承包的合同約定追究承包人的責任，也可以依照《合同法》以及建設工程司法解釋一的規(guī)定解除總承包合同，故對于發(fā)包人而言,，其權(quán)益是否能夠獲得救濟與分包合同是否有效關(guān)聯(lián)性不大,。

因此，綜合來看,，如果只因未經(jīng)發(fā)包人同意而認定分包合同無效,，會導致發(fā)包人、承包人與分包人之間的利益失衡,，徒增爭議和糾紛,。故對于未經(jīng)發(fā)包人同意的分包合同，不宜簡單僅以未經(jīng)發(fā)包人同意而否定其效力,，而應結(jié)合個案的實際情況,，綜合考量合同履行情況，各方利益平衡等因素后再作出最終的裁判結(jié)果,。