隨著市場化用工深化改革,，我國企業(yè)主流的用工形式逐漸形成包括合同制用工,、勞務派遣和勞務外包“三足鼎立”之勢，其中勞務派遣和勞務外包作為相對較新的用工形式,，隱含著較多的法律風險,。

用工企業(yè)與勞動者簽訂勞動合同建立勞動關(guān)系無疑是最直接、最穩(wěn)定,、最可靠的用工形式,，但這往往會面臨較高的用工成本與用人單位責任。

考慮到目前大量國有企業(yè)與集團公司對于正式員工的編制有著較為嚴格的管控制度,，為降低用工成本,，規(guī)避法律及制度風險，勞務派遣與勞務外包作為正式用工的補充,，逐漸在市場上大行其道,。

勞務派遣

勞務派遣是指由派遣單位與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務,，勞動合同關(guān)系存在于派遣機構(gòu)與派遣勞工之間,，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。勞務派遣最顯著特征就是勞動力的雇用和使用相分離,。

（一）勞務派遣的三方法律關(guān)系

1.勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系,。

在勞務派遣用工形式下，勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同,，雙方建立勞動關(guān)系,。根據(jù)《勞動合同法》第五十八條“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應履行用人單位對勞動者的義務,?！?/p>

該條款明確了勞務派遣單位的雇主需承擔支付勞動者的工資報酬、社會保險等責任,。但這種勞動關(guān)系有別于正常的勞動關(guān)系,，勞務派遣單位并不實際使用勞動者，而是將其派遣至實際用工企業(yè)從事勞動。

2.勞務派遣單位和實際用工企業(yè)之間的關(guān)系,。

在勞務派遣中,，派遣單位與用工企業(yè)簽訂勞務派遣合同，約定雙方的權(quán)利義務,，在合同中,，派遣單位承擔的義務主要是把符合用工單位要求的合格勞動者提供給用工單位，用工單位承擔的義務主要是向派遣單位支付服務費用,，該協(xié)議符合民事合同的基本特征,，雙方之間建立的是民事法律關(guān)系中的民事合同關(guān)系。

通過該種形式,，用工企業(yè)將用工責任部分轉(zhuǎn)嫁給勞務派遣單位,，通過設(shè)置差異化薪酬福利制度，達到降低用工成本的目的,。

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3.實際用工企業(yè)與勞動者之間的關(guān)系,。

在勞務派遣關(guān)系中，勞動者實際在用工企業(yè)從事勞動活動,，接受用工企業(yè)的管理。雙方基于勞務派遣協(xié)議,，實際用工單位獲得對勞動者的管理使用權(quán),，勞動者向?qū)嶋H用工企業(yè)提供勞務，但雙方之間不存在勞動關(guān)系,。

（二）勞務派遣的法律風險及防范

1.勞務派遣員工使用的風險,。

隨著法律的完善，法律明確要求勞務派遣適用于“臨時性,、輔助性,、替代性”工作，其中“臨時性”明確勞務派遣期限不得超過六個月,，同時《勞務派遣暫行規(guī)定》對于勞務派遣崗位的比例做出了不得超過10%的規(guī)定,，而大多數(shù)企業(yè)的勞務派遣員工，從事的是主營業(yè)務的正常工作,，部分央企的派遣員工比例甚至超過30%,。

這種使用方式本身就是違法違規(guī)的行為，很可能面臨勞動監(jiān)察部門的行政處罰,，根據(jù)《勞動合同法》第九十二條：“勞務派遣單位,、用工單位違反本法有關(guān)勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的,，以每人五千以上一萬元以下的標準處以罰款,。”

在訴訟階段還存在承擔違法用工責任的法律風險,，法律層面已明確勞務派遣制度的補充性用工性質(zhì),，企業(yè)在實際使用勞務派遣這一用工形式時應盡力去滿足法律的規(guī)定,，同時探索新形勢的用工形式，逐步實現(xiàn)合規(guī)化運營,。

2.承擔管理者風險,。

《侵權(quán)責任法》第三十四條第二款規(guī)定：

勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的,，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任”由于用工單位享有對勞務派遣工作人員進行指揮管理的權(quán)利,，相應的要對勞務派遣工作人員執(zhí)行工作任務過程中的侵權(quán)行為承擔賠償責任。

根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：

“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的,，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失,。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除,。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%,。”

由于被派遣勞動者與實際用人單位不存在勞動關(guān)系,，雙方的互相制約程度較低,。追償權(quán)很可能無法得到有效實現(xiàn)。建議在勞務派遣協(xié)議中明確約定,，若被派遣勞動者侵權(quán)導致實際用工單位承擔侵權(quán)責任的,，其可向勞務派遣企業(yè)追償，以化解部分風險,。

勞務派遣模式風行以來,，雖有效的降低了部分企業(yè)的負擔，但對于被派遣勞動者的權(quán)益缺乏有效的保障,，輿論對其的批評不絕于耳,。

2013年7月《勞動合同法》進行修訂，從法律層面上對企業(yè)使用勞務派遣員工做出了規(guī)范,。明確規(guī)定了勞務派遣只能在“臨時性,、輔助性或者替代性”的工作崗位上實施。

臨時性崗位指存續(xù)時間少于6個月的崗位,，輔助性崗位指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位,，替代性崗位指用工單位勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi),，可以由其他勞動者替代工作的崗位,。且被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。

2014年3月1日人力資源和社會保障部正式施行《勞務派遣暫行規(guī)定》,，對于勞務派遣的崗位比例出了10%的范圍要求,，對于超出比例的，用人單位應在2年之內(nèi)降至10%以下，同時要求輔助性崗位的設(shè)定應由職工代表大會或者全體職工討論確定,，并在勞務派遣崗位同工同酬之外增加了同工同福利的規(guī)定,。

新法新規(guī)的實施，使得勞務派遣的經(jīng)濟效益顯著降低,，加之法律對用工單位賦予了更多的保障義務,。不少企業(yè)開始尋求新的用工形式，原本日漸勢微的勞務外包迎來了新的“春天”,。

勞務外包

崗位外包是把企業(yè)一些非核心的業(yè)務,，通過外包的方式，交由第三方的人力資源公司來完成,，以此整合利用內(nèi)部和外部兩種專業(yè)化資源,，達到降低成本、提高效率,、最大限度地發(fā)揮本企業(yè)的核心優(yōu)勢的一種用工形式,。

（一）勞務外包中的三方法律關(guān)系

在勞務外包法律關(guān)系中存在三方主體：即發(fā)包單位、外包單位（承包單位）和勞動者,。

1.外包單位和勞動者之間的關(guān)系,。

外包單位和勞動者之間為直接用工關(guān)系，雙方之間可能存在雇傭關(guān)系或者勞動關(guān)系,。就此法律尚未做出強制規(guī)定,，由外包單位和勞動者之間自行協(xié)商。

2.外包單位與發(fā)包單位之間的關(guān)系,。

發(fā)包單位和外包單位之間為合同關(guān)系，雙方因訂立的業(yè)務外包合同而各自承擔相應的權(quán)利與義務,。通常來說,，勞務外包模式中，發(fā)包人支付報酬,，購買的是外包企業(yè)的勞務成果,。在性質(zhì)上更接近于承攬合同。

根據(jù)《合同法》第二百五十一條“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,，交付工作成果,，定作人給付報酬的合同?！苯栌沙袛埡贤瑏肀Ｕ虾蛯崿F(xiàn)發(fā)包單位與承包單位之間交付業(yè)務成果,、給付報酬的民事法律關(guān)系。

承包單位不僅負有簽合同,、發(fā)工資,、繳保險的義務，還須承擔員工管理、勞動過程控制,、最終產(chǎn)品服務質(zhì)量控制等一系列責任,。承包方與發(fā)包方通過民事法律關(guān)系調(diào)整勞務關(guān)系，發(fā)包方不再涉及承包單位工作人員的社會保險,、福利,、加班費等問題，人力管理成本降低的同時較大程度避免了勞動爭議,。

3.發(fā)包單位與勞動者之間的關(guān)系,。

單從法律關(guān)系上來說，兩者之間不存在任何關(guān)系,。勞動者只需提供發(fā)包單位要求的勞動成果,。發(fā)包單位無權(quán)對勞動者進行管理，除非存在故意或重大過失,，發(fā)包單位無需對勞動者承擔任何責任,。

（二）勞務派遣與勞務外包的區(qū)別

1.是否建立法律關(guān)系不同。

勞務派遣中,，用工單位與勞動者之間根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定直接建立法律關(guān)系,，如《勞動合同法》第六十二條至六十五條規(guī)定的權(quán)利義務關(guān)系，企業(yè)直接享用勞動者所提供的勞動成果,。而勞務外包中,，發(fā)包單位與勞動者之間不建立任何法律關(guān)系，企業(yè)通過外包單位間接享用勞動者所提供的勞動成果,。

2.規(guī)章制度是否適用不同,。

勞務派遣中，用工單位的規(guī)章制度直接適用于勞動者,，勞動者除應當遵守勞務派遣單位的規(guī)章制度外,，還須遵守用工單位的規(guī)章制度；而勞務外包中,，勞動者只需要遵守本單位即外包單位的規(guī)章制度,，無須遵守發(fā)包單位的規(guī)章制度。

3.管理模式不同,。

勞務派遣中,，用工單位是對勞動者提供服務的全部過程進行管理，可以通過培訓,、考核,、獎懲等手段提高勞動者的服務質(zhì)量；而勞務外包中,，發(fā)包單位通常只能對結(jié)果進行驗收,、管理,，并通過提高或降低向外包單位支付的價款進行質(zhì)量管理。

（三）勞務外包的法律風險及防范

1.“假外包”被認定為“真派遣”的風險,。

勞務外包可起到比勞務派遣更好的風險隔離的效果,，同時對于用工成本的降低有著更為明顯的作用。但是依據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬,、外包等名義,，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理,?！?/p>

勞務外包中，發(fā)包方不具有對勞動者的用工權(quán)利,，而主要基于合同,，通過約定或明確業(yè)務成果的質(zhì)量和數(shù)量要求，購買外包方的業(yè)務成果,。也就是說,，勞務派遣用工，單位購買的是勞動力的投入,，并通過對勞動者實施管理控制來實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營管理目標,。

勞務外包，單位購買的是勞動力的產(chǎn)出,。如果用人單位直接對外包員工進行管理,，支付工資，繳納社保等行為,，極有可能被認定為勞務派遣,，從而失去其相較優(yōu)勢，甚至可能面臨離職員工的高額索賠,。

在使用外包員工過程中,，盡量避免對其進行直接的人事管理行為，避免與其個人簽訂任何的書面協(xié)議,，避免直接為其發(fā)放工資,、繳納社保等行為,。與勞務外包企業(yè)簽訂規(guī)范的外包協(xié)議,，避免出現(xiàn)不恰當條款，從而被法院認定為勞務派遣協(xié)議的情況發(fā)生,。

2.商業(yè)秘密泄露風險,。

外包員工與發(fā)包企業(yè)之間不存在直接的法律關(guān)系，也無需受其規(guī)章制度約束,，加之外包員工的不穩(wěn)定性更強,，極易導致公司的商業(yè)秘密泄露,。

對于核心關(guān)鍵業(yè)務崗位或可能接觸到公司商業(yè)機密的崗位杜絕使用外包員工。對于將長期在本單位工作,，表現(xiàn)優(yōu)秀的外包員工考慮轉(zhuǎn)為派遣或者正式的合同用工,，更好的發(fā)揮人才的作用，守護企業(yè)的商業(yè)機密,。

同時,，在外包協(xié)議中對于保密做出明確合適的約定，對于外包員工對發(fā)包企業(yè)造成的損失,，保留對勞務外包企業(yè)的追償權(quán),。

隨著勞務派遣用工形式的日益規(guī)范化，勞務外包的形式必將出現(xiàn)一個新的高潮,，但是隨著法治環(huán)境的不斷完善,，勞動者的維權(quán)意識不斷提高，法律對于勞務外包的規(guī)范也只是時間問題,。

本文雖然對勞務派遣與外包的法律風險與防范提出來些許的對策,，但也僅是立足于當下的法律規(guī)定。企業(yè)要想最大程度的規(guī)避勞動風險,，還是需要通過規(guī)范的手段進行人員管理,，實現(xiàn)合法合規(guī)、高效有序的運轉(zhuǎn),，實現(xiàn)用人單位和勞動者的雙贏,。