|
勞務外包作為一種重要的用工形式，具有能有效地降低企業(yè)的用工成本,、減少經(jīng)營風險和管理壓力等優(yōu)點,，正被越來越多的企業(yè)采用,。但在實踐中，由于企業(yè)不合規(guī)的管理行為,，導致許多以外包之名行派遣之實的“假外包,、真派遣”現(xiàn)象發(fā)生，給企業(yè)造成較大的合規(guī)風險,。本文首先簡要概述“勞務外包”與“勞務派遣”的定義,、特征及法律規(guī)范，再從理論及司法實踐上對兩者進行對比,，分析“假外包,、真派遣”的合規(guī)風險，最后以合規(guī)管理的角度,，謹慎選擇承包方,、明確外包費用的結算標準、明確勞務外包協(xié)議的內容,、不直接管理勞務外包人員四個方面提供合規(guī)建議,。 關鍵字：勞務外包；勞務派遣,；合規(guī)管理 隨著市場競爭的不斷加劇,，為了節(jié)省人力成本，勞務派遣成為了不少企業(yè)的首要選擇,。然而,，2012年修訂的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“《勞動合同法》”）對勞務派遣的崗位進行了嚴格限制；隨后2014年實施的《勞務派遣暫行規(guī)定》更進一步規(guī)定了用工單位使用被派遣勞動者的比例不得超過10%,，這一規(guī)定導致許多原先采用勞務派遣的企業(yè)紛紛轉用勞務外包,。然而，在實踐中不少企業(yè)并未正確理解勞務外包的法律性質,，在實施勞務外包過程中往往存在用工管理,、結算方式不規(guī)范，甚至在用工方式未發(fā)生變化的情況下,，直接將原勞務派遣員工轉換為勞務外包人員等行為,，構成了“假外包、真派遣”,，給企業(yè)帶來了極大的用工風險,。勞務外包是指企事業(yè)單位（以下簡稱“發(fā)包方”）將某個相對獨立的勞務服務項目外包給勞務外包公司（以下簡稱“承包方”）,，由承包方依據(jù)發(fā)包方的要求,，組織并直接管理勞務人員完成勞務服務，并對勞務服務的成果和質量直接承擔責任的勞務承包形式。主要特征為發(fā)包方與承包方基于外包合同形成民事上的契約關系,；發(fā)包方和承包方約定將發(fā)包方的一部分工作外包給承包方完成,，由發(fā)包方向承包方支付一定的費用；承包方與勞動者建立勞動關系并對勞動者進行管理和支配,；發(fā)包方與勞動者不發(fā)生直接關系,。即發(fā)包方與承包方之間是基于外包協(xié)議產(chǎn)生的合同法律關系，發(fā)包方不能直接管理與支配承包方的勞動者,。三者之間的關系如下圖所示：為了在競爭中專注于自身的核心業(yè)務,，以提升市場競爭力，企業(yè)將勞務外包作為一種經(jīng)營戰(zhàn)略和管理模式,，通過將非核心業(yè)務或不具備優(yōu)勢的業(yè)務外包給其他企業(yè)進行生產(chǎn),，可以有效減少管理成本、提高生產(chǎn)效率,，同時還能夠降低勞動用工風險,，無需對勞動者承擔損害賠償責任，減輕企業(yè)的法律風險,。
目前我國的法律體系尚未對勞務外包做出具體的規(guī)定,，僅由承包方與發(fā)包方簽訂勞務外包協(xié)議約定雙方權利義務,。承包方需要按照發(fā)包方的要求完成相應的業(yè)務工作,，并交付業(yè)務成果。而發(fā)包方的主要義務則是按照協(xié)議約定給付報酬,，兩者之間本質上屬于承攬法律關系,，受到《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）及相關法律規(guī)制。勞務派遣是指用工單位通過與勞務派遣公司簽訂勞務派遣協(xié)議,，由勞務派遣公司向企業(yè)派遣員工，企業(yè)對被派遣員工進行勞動用工管理的一種用工形式,。勞務派遣用工形式存在三方主體,，即勞務派遣公司、用工單位,、勞動者,。勞務派遣的用工是一種用工的補充形式，根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第三條規(guī)定,，“用工單位只能在臨時性,、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者”，其中臨時性工作崗位是指“存續(xù)期限不滿6個月的崗位”,，輔助性工作崗位是指“為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位”,，替代性工作崗位是指“用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位”,。同時《勞務派遣暫行規(guī)定》第三條第三款和第四條第一款對勞務派遣用工的用工要求,、用工人數(shù)進行了明確的規(guī)定，即“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定,，并在用工單位內公示”,。“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量,，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%,。”根據(jù)上述法律規(guī)定,，勞務派遣的核心概念是將勞動力的雇傭和使用分開,，勞動者與派遣單位、派遣單位與用工單位之間的合同關系一個是以“雇傭”為合同訂立目的,另一個是以“使用”為合同訂立目的,。用工單位實際使用勞動者提供的勞務,，但不與其簽訂勞動合同，從而形成用工關系而非雇傭關系,；而勞務派遣公司則與勞動者簽訂勞動合同,，形成雇傭關系，但并不使用其提供的勞務,。因此,，勞務派遣單位可以被描述為“用人不用工”，而用工單位則是“用工不用人”,。三者之間的關系如下圖所示：在我國,，勞務派遣受到《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱“《勞動法》”）、《勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》《勞務派遣行政許可實施辦法》以及其他相關法律法規(guī)的調整,，面對快速發(fā)展的勞務派遣,，法律進行了更加嚴格的規(guī)制，其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：上述法律規(guī)定將勞務派遣行業(yè)的管理方式從原來的準則主義（即“登記主義”,，是指法律規(guī)定設立公司的要件作為公司設立的準則,，只要滿足條件，公司即可成立,，無需行政機關事先批準）轉變?yōu)楹藴手髁x,，旨在明確經(jīng)營勞務派遣業(yè)務所需的條件和管理制度，并增加了勞務派遣行政許可制度,，加強了對勞務派遣公司的管理,，以促進規(guī)范勞務派遣市場秩序,。上述法律規(guī)定一方面明確了勞務派遣的“三性”，另一方面限制了勞務派遣用工數(shù)量比例為10%,，這些規(guī)定的強制性質限制了勞務派遣的適用范圍,，例如《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式,。勞務派遣用工是補充形式,，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施,?！薄秳趧张汕矔盒幸?guī)定》第四條明確“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%”,。《勞動合同法》進一步明確了同工同酬的要求,，用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動分配方法,，其中包括基本工資,、績效工資、獎金津貼,、福利等方面實行相同的分配方法,。上述法律的出臺，偏向于保護被派遣勞動者的法定權益,，保障他們的勞動報酬,、社會保險、勞動保護以及權益維護等方面的權益,。而且《勞務派遣暫行規(guī)定》明確勞務派遣公司應當遵循合同約定,，為派遣勞動者支付勞動報酬和社會保險費用,，并承擔相應的勞動保護責任,。同時，用工單位也應當對被派遣勞動者承擔相應的管理和指導職責,。這些規(guī)定都是為了保障被派遣勞動者的勞動權益,。《勞動合同法》第九十二條也規(guī)定“用工單位給被派遣勞動者造成損害的,，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任,。”勞務派遣與勞務外包兩者最大的區(qū)別在于用工單位或者發(fā)包方是否與勞動者產(chǎn)生直接的法律關系,，在勞務派遣中用工單位直接管理、使用勞動者,，兩者存在勞務關系,；在勞務外包中發(fā)包方與勞動者之間不存在任何法律關系,。勞務派遣與勞務外包的具體區(qū)別，可以從以下幾方面體現(xiàn)：勞務外包合同的標的是服務,，強調的是勞動成果,。對于該合同下承包方提供的服務，法律并沒有強制限定在特定范圍的業(yè)務之內,。而勞務派遣合同的標的是被派遣勞動者,，強調的是勞動過程。被派遣勞動者只能在臨時性,、輔助性或者替代性的工作崗位上提供勞動,。勞務派遣作為一種用工形式，派遣方,、用工方,、派遣工三方關系處理，適用《勞動合同法》等相關法律,；勞務外包作為一個經(jīng)營服務項目屬于民事法律關系范疇,，適用《民法典》等相關法律；勞務派遣單位員工接受的是用工單位的管理與安排,，即便某個管理人員本身也是派遣員工,，但他代表和行使的仍然是用工單位的管理職能；在勞務外包中,，承包方員工接受承包方的管理,，發(fā)包企業(yè)并不參與對承包方員工的直接管理。在勞務派遣關系中,，用工單位和勞務派遣單位之間通常按照“員工人數(shù)”計算管理費用,，而勞務外包關系中，發(fā)包方與承包方之間通常按照約定的“工作量”支付外包費,，雙方往往約定相關外包項目的完成質量,、程度、數(shù)量等作為結算標準,。勞務派遣關系中,，如果因為工作給派遣員工造成損害時，勞務派遣單位與用工單位按《勞動合同法》必須承擔連帶賠償責任,。勞務外包服務中,，發(fā)包方與承包方的員工并不直接發(fā)生法律關系，除必須確保能提供必要的安全生產(chǎn)條件以外,，無須對承包方員工承擔任何法律責任,。區(qū)分方向 | 勞務派遣 | 勞務外包 | 用工主體 | 用工單位 | 承包方 | 用工資質 | 勞務派遣單位需要具有勞務派遣資質 | 無需獲得相關行政許可 | 用工特征 | 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者,，且用工單位中被派遣勞動者的數(shù)量≤其用工總量的10%,。 | 將具體項目外包給承包方后,，具體用工安排由承包方自行負責，與發(fā)包方無關,。 | 相關費用 | 用工單位需要向派遣公司支付包括派遣員工的工資,、福利待遇、社會保險等以及管理費等費用,。 | 發(fā)包方支付的費用是產(chǎn)品或服務的對價,，包含勞動成本、原材料等,。勞動者的薪酬保險等,，均由承包方承擔，發(fā)包方不承擔任何責任,。 |
經(jīng)法律檢索,，在司法實踐中，法院在區(qū)分勞務派遣與勞務外包時往往根據(jù)以下幾個方面參考判斷的：1.用工單位支付價款的標準是根據(jù)項目的工作完成進度,、質量等,，還是根據(jù)勞動者提供的勞動勞務派遣的結算方式針對的是勞動者本身的勞動行為，側重于對人和服務的過程進行結算,；而勞務外包的結算方式所針對的則為相關外包項目的完成質量,、程度、數(shù)量等,，側重于對量和成果進行結算,。案例一：湖北三江航天江河化工科技有限公司與季光國、遠安縣某搬運服務部工傷保險待遇糾紛——（2019）鄂0525民初604號湖北三江航天江河化工科技有限公司與季光國,、遠安縣鳴鳳鎮(zhèn)圣國搬運服務部工傷保險待遇糾紛一案中,，法院認為勞務外包實質內容是發(fā)包方將其部分業(yè)務或工作內容交由承包方完成，發(fā)包方按照約定向承包方支付承攬費用,，側重于量和成果,。勞務派遣單位派遣人員到用工單位從事用工單位安排的工作內容，側重于人和服務,。勞務外包與勞務派遣在工商登記,、合同簽訂等形式要求上有所區(qū)別,，但屬何種行為關鍵應從用工單位與提供勞務單位之間的實際交易方式及用工單位對該勞務人員的實際用工過程加以認定,。勞務外包與勞務派遣在結算方式上不同，勞務外包一般按照作業(yè)量結算勞務費,，而勞務派遣一般按人員按工時計算報酬,，從本案結算方式看，《勞務協(xié)議》第八條約定“甲方提供勞務報酬,，按95元/天/人計算（按每天工作8小時計,，不足一天的按實際工作時間折算）,；以噸位計算的勞務報酬，按15元/噸計算（含乙方的稅金,、管理費,、工傷保險和其他保險、勞保等費用）,。勞務費用甲方每三個月與乙方結算一次（乙方開具正規(guī)發(fā)票）”,，從江河化工公司提交的其與圣國服務部用工工時表和結算明細表內容可以確認，季光國從事的搬運工作按照合同約定的工時計算報酬,，而非按照完成的工作量進行結算,。因此法院認定江河化工公司對季光國的用工行為屬于勞務派遣性質。案例二：崔鐵石與南京芷銘企業(yè)管理咨詢有限公司,、凱米拉化學品（兗州）有限公司勞務派遣合同糾紛——（2020）蘇0192民初1868號崔鐵石與南京芷銘企業(yè)管理咨詢有限公司,、凱米拉化學品（兗州）有限公司勞務派遣合同糾紛案中，法院認為從崔鐵石的個人經(jīng)歷來看,，其前后兩份工作在同一地點且面對同一服務對象,，但因后一份工作是“勞務派遣”則讓其擁有員工號和需指紋考勤等。對于這一點,，凱米拉公司或其關聯(lián)公司區(qū)分得十分明確,，該公司與芷銘管理公司的服務采購協(xié)議中約定接受和支付對價的交易對象是勞務成果（翻譯）而非勞務過程，這更傾向于勞務外包而非勞務派遣,。同時因其所從事的翻譯工作屬于自由勞動度較高的工種類型,，不宜將工作中的配合、協(xié)作當成被指揮和管理,，故而難以僅靠指揮管理標準來甄別勞務派遣還是勞務外包,。法院認為崔鐵石與芷銘管理公司之間存在勞動關系，凱米拉公司將翻譯業(yè)務外包給了芷銘管理公司,，崔鐵石到凱米拉公司工作是為了完成用人單位承攬義務的職務行為,。2. 誰擁有勞動者的直接管理指揮權——用工單位or發(fā)包方勞動者是在誰的管理指揮下從事勞動，也是區(qū)別勞務外包和勞務派遣的關鍵要素,。若由發(fā)包方對勞動者實行絕對的管控,，或對勞動者的管控程度較高，則被認定為“假外包,，真派遣”的可能性將會增加,。但如果發(fā)包方基于安全生產(chǎn)或工作成果的質量控制的需要，根據(jù)雙方承攬合同或勞務外包合同等約定對安全生產(chǎn)和產(chǎn)品質量進行管理,，則不在上述管理指揮權審查范圍之內,。案例三：上海華熙汽車零部件制造有限公司與安波福中央電氣（上海）有限公司勞務派遣合同糾紛——（2021）滬0114民初26103號上海華熙汽車零部件制造有限公司與安波福中央電氣（上海）有限公司勞務派遣合同糾紛案中，法院認為在2021年1-3月間,，原告公司工商登記信息顯示,，該公司不具備勞務派遣資質,，因此，原告公司依照規(guī)定不能從事勞務派遣的經(jīng)營業(yè)務,；其次,，2020年12月，原,、被告口頭約定,，被告公司要求原告公司提供其生產(chǎn)流水線操作工，按26元/小時/人結算外包服務費用,。2021年1月6日至同年3月16日間,，被告公司按照約定向原告公司結算、支付生產(chǎn)外包的服務費用,。由此表明,，原、被告約定開展生產(chǎn)外包的服務業(yè)務,，原告公司按約提供生產(chǎn)外包的勞務服務,，被告公司按約結算外包服務費用，雙方形成勞務外包關系,；所以華熙公司并無勞務派遣資質,，不能從事勞務派遣的經(jīng)營業(yè)務，且雙方約定了外包服務費用的結算方式,，而經(jīng)由華熙公司安排至安波福公司工作的員工,，系與華熙公司簽訂的勞動合同，未有證據(jù)證明安波福公司對前述華熙公司的員工進行日常管理,，相關人員需遵守安波福公司的規(guī)章制度,，故雙方之間按照約定形成勞務外包關系，安波福公司沒有支付華熙公司從事生產(chǎn)外包員工社會保險費單位負擔部分的法定義務,。案例四：雅科金屬(上海)有限公司與上海友冉實業(yè)有限公司,、朱作俠勞務派遣合同糾紛——（2019）滬0115民初90296號雅科金屬(上海)有限公司與上海友冉實業(yè)有限公司、朱作俠勞務派遣合同糾紛案中,，法院認為勞務派遣法律關系與勞務外包關系的本質區(qū)別在于：在勞務外包關系中,，發(fā)包方接受勞動者勞務，但不對勞動者進行直接管理,；在勞務派遣法律關系中,，用工單位接受勞動者勞務，并對勞動者進行管理,。本案中,，被告朱作俠與被告友冉公司訂立勞動合同，在原告處勞動,，平時接受原告的工作安排及管理,，法院確認原告與被告朱作俠及被告友冉公司之間為勞務派遣關系。3.勞動者的生產(chǎn)資料是由哪一方所提供——用工單位or發(fā)包方一般情況下,，在勞務外包合同中,，發(fā)包方和承包方會在合同中約定項目生產(chǎn)設備由承包方自行準備。根據(jù)司法案例檢索,，許多被認定構成“假外包,、真派遣”的案件中，企業(yè)將其業(yè)務“發(fā)包”給具有勞務派遣經(jīng)營資質的其他單位,，該“承包方”的勞動者在“發(fā)包方”的生產(chǎn)經(jīng)營場所使用“發(fā)包方”的設施設備提供勞動,，接受“發(fā)包方”的直接管理指揮，“發(fā)包方”以工時為基礎與“承包方”結算費用的,，法院則認為該勞動者與“發(fā)包方”成立勞務派遣用工關系,。案例五：黃某甲訴蘇州國豐企業(yè)外包服務有限公司、南京國軒電池有限公司勞務派遣合同糾紛——（2019）蘇01民終1698號黃某甲訴蘇州國豐企業(yè)外包服務有限公司,、南京國軒電池有限公司勞務派遣合同糾紛案中,，法院認為，首先,，南京國軒公司對黃某甲直接進行工作管理,、安排和指揮；南京國軒公司對黃某甲進行日?？记?；安排黃某甲每天的工作時間、工作內容,，并對其工作質量提出要求,；黃某甲需遵守南京國軒公司的工作規(guī)程及安全要求；其次,，黃某甲的生產(chǎn)資料均由南京國軒公司提供和控制,；再次，黃某甲的工作屬于南京國軒公司業(yè)務的組成部分,；最后,，蘇州國豐外包服務公司負責招錄黃某甲并進行勞動關系的管理。據(jù)此,，南京國軒公司與蘇州國豐外包服務公司簽訂的雖名為“勞務外包協(xié)議”,，但黃某甲、南京國軒公司與蘇州國豐外包服務公司的關系符合勞務派遣單位派遣勞動者,，用工單位實際用工這一勞務派遣關系的特征,，且蘇州國豐外包服務公司具有勞務派遣經(jīng)營資質，法院依法認定，本案中黃某甲,、南京國軒公司與蘇州國豐外包服務公司之間系勞務派遣關系,。案例六：上訴人羅英與被上訴人常德市興隆勞務有限責任公司、被上訴人湖南中煙工業(yè)有限責任公司常德卷煙廠勞動爭議——（2015）常民一終字第378號上訴人羅英與被上訴人常德市興隆勞務有限責任公司,、被上訴人湖南中煙工業(yè)有限責任公司常德卷煙廠勞動爭議案中,，法院認為，勞務派遣是指勞動者和用人單位簽訂勞動合同,，實際上為用工單位工作,。勞務派遣受勞動法律法規(guī)調整，而勞動法律法規(guī)調整的是勞動者與用人單位之間的關系,。承攬合同是以完成一定的工作成果為標的,，其標的物具有特定性。承攬人工作具有獨立性,，承攬人以自己的設備,、技術、勞力等完成工作任務,。根據(jù)常德卷煙廠與興隆公司簽訂的勞務外包合同的約定：由興隆公司自行組織完成所承攬的常德卷煙廠“人工選葉及配套工序,、外租倉庫原煙倉儲、打葉復烤配套,、生產(chǎn)車間的現(xiàn)場衛(wèi)生與地面清潔,、叉車外包等業(yè)務”。其合同約定的內容符合承攬合同的法律特征,。在本案中簽訂勞動合同的是羅英與興隆公司,。羅英的工作由興隆公司安排，日常管理,、考核,、獎懲均由興隆公司負責，即羅英是勞動者,，興隆公司是用人單位,。《勞動合同法》第七條明確規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”,。綜上可見,，興隆公司與常德卷煙廠之間系承攬合同法律關系。羅英與興隆公司系勞動法律關系,。羅英與常德卷煙廠不是勞務派遣法律關系,。根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定,，以外包為名行派遣之實的，以派遣對待，適用勞務派遣有關規(guī)定,。因此,，一旦企業(yè)的勞務外包被判定為“假外包，真派遣”,，那么承包方實際上則為勞務派遣單位,，發(fā)包方實際上為用工單位,，合同雙方的合作模式實為勞務派遣而非勞務外包,。若被認定為勞務派遣意義上的用工單位與勞務派遣單位，企業(yè)將面臨以下風險：勞務外包企業(yè)實施外包的依據(jù)是勞務外包合同,，在勞務派遣轉業(yè)務外包的過程中,，很多企業(yè)只是將簽訂的合同名稱由“勞務派遣協(xié)議”改為“勞務外包合同”，具體的內容與勞務派遣協(xié)議如出一轍,，這種合同簽署模式很容易帶來法律風險,，導致企業(yè)面臨行政部門的處罰。根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十條的規(guī)定,，“勞務派遣單位,、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關勞務派遣規(guī)定的，按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行,?！薄秳趧雍贤ā返诰攀l規(guī)定，“違反本法規(guī)定,，未經(jīng)許可,，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為,，沒收違法所得,，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的,，可以處五萬元以下的罰款,。勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的,，由勞動行政部門責令限期改正,；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款,，對勞務派遣單位,，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的,，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任,。”2023年3月8日，湖北省人力資源和社會保障廳關于印發(fā)《湖北省人力資源市場專項整頓規(guī)范行動實施方案》的通知,，其中明確“規(guī)范職業(yè)中介,、人力資源外包、勞務派遣,、網(wǎng)絡招聘等人力資源服務活動”,，嚴厲打擊“假外包真派遣”等違法違規(guī)和侵害勞動者權益行為。2020年10月廣東省人力資源和社會保障廳發(fā)布《關于進一步規(guī)范勞務派遣管理的指導意見》,，其中第九條就提到要“厘清人力資源服務外包與勞務派遣的邊界,，要緊緊抓住勞動者在誰的監(jiān)督指揮下從事勞動關鍵環(huán)節(jié)認定'假外包、真派遣’,，如人力資源服務外包符合以下情形的,，應當進一步深入調查雙方是否構成勞務派遣關系：在外包的業(yè)務方面，發(fā)包方對勞動者的工作業(yè)務量,、內容等與業(yè)務直接相關的內容進行指揮管理,；在對勞動者管理方面，勞動者的工作時間,、休息休假,、加班、日?？己伺c處罰等與勞動者相關的事項由發(fā)包方監(jiān)督管理,；在勞動紀律方面，勞動者需遵守發(fā)包方制定的勞動紀律,。對'假外包,、真派遣’的用工行為，要按照《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定進行處理,?！?/span>（二） 承擔連帶責任的法律風險，增加企業(yè)成本《勞動合同法》第九十二條明確規(guī)定了勞務派遣單位與用工單位的連帶賠償責任,，如果法院認定兩企業(yè)之間真實的法律關系為“假外包,，真派遣”，那么用工單位不僅需要履行勞務派遣相關法律規(guī)定中應當履行的義務,，比如需要支付加班費,、使被派遣勞動者享受與企業(yè)員工同等的待遇、確定被派遣勞動者的工資待遇時按照同工同酬的原則等,，還需要與勞務派遣單位共同承擔對勞動者損害的連帶賠償責任等,。案例七：北京凡誠保潔服務有限公司等與孫珍等勞動合同糾紛——（2014）三中民終字第10429號北京凡誠保潔服務有限公司等與孫珍等勞動合同糾紛案中，法院認為,，關于本案保潔公司與物美公司之間系勞務外包還是勞務派遣法律關系的認定問題,，根據(jù)保潔公司與物美公司簽訂的《物美店鋪保潔2011年采合同》和《物美店鋪保潔2012采合同》保潔公司安排員工至物美公司提供勞動,，員工人數(shù)、崗位均為長期,、固定,，雖然上述合同約定采用包工、包料（如垃圾袋,、清潔劑等）,、包設備的承包方式，但在合同中約定如保潔公司作業(yè)人員未按時,、按質完成工作時,，物美公司有權對保潔公司員工進行警告、停用,；物美公司向保潔公司支付的費用中亦包括保潔人員費用（薪金,、福利,、保險）等,。上述合同內容均現(xiàn)了物美公司對保潔公司所派人員具有用工單位的管理權，符合勞務派遣法律關系特征,，一審法院認定物美公司與保潔公司建立了勞務派遣法律關系并無不當,。保潔公司未為韓×繳納工傷保險，應依法支付孫珍,、韓小慶,、韓政波相應工傷待遇賠償。物美公司作為實際用工單位,，亦應對此承擔連帶給付責任,。案例八：麗都飯店有限公司與許廣明勞動爭議——（2014）三中民終字第15106號麗都飯店有限公司與許廣明勞動爭議案件中，法院認為麗都飯店是否應當對解除勞動關系經(jīng)濟補償,、法定節(jié)假日加班費,、未休年休假工資的給付義務承擔連帶責任。首先,，麗都飯店與華澳公司,、鍋碗瓢盆公司簽訂有《用工協(xié)議》，許廣明等均系直接進入麗都飯店面試和工作,。其次,，在工作期間，許廣明等人的考勤記錄均需上報麗都飯店,，由麗都飯店相關人員簽字確認,，說明麗都飯店對工作成果和出勤情況均有管理和要求。再次,，麗都飯店保管著部分勞動者的勞動合同原件或者復印件以及工資支付記錄,。上述事實及當事人陳述均體現(xiàn)麗都飯店與華澳公司,、鍋碗瓢盆公司更符合勞務派遣關系。用工單位給被派遣勞動者造成損害的,，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任,。故麗都飯店應就終止勞動關系經(jīng)濟補償和法定節(jié)假日加班費、未休年休假工資的給付義務承擔連帶責任,。在選擇承包方時，應當注重承包企業(yè)的信譽度和從業(yè)資質,。對于屬于建筑施工,、礦山等特殊行業(yè)的，發(fā)包方必須選擇具備相關資質的承包人,。國家或地方政府部門對勞務外包服務資質有特別要求的,，應當選擇具備相應資質的專業(yè)承包方。如果沒有特別資質要求,，建議優(yōu)先選擇經(jīng)營外包業(yè)務規(guī)模較大的非人力資源類專業(yè)公司或社會信譽較高的經(jīng)營服務外包的人力資源服務類公司,，且發(fā)包方應當對相關勞務用工人員的勞動合同、社保繳納證明,、相關資質證書等進行存檔備查,。通過這種方式，勞務外包方可以提高承包方的專業(yè)水平和服務質量,，從而更好地滿足自己的業(yè)務需求,。同時，還可以減少因承包方資質不足,、服務質量不高等原因導致的合同糾紛和風險,。通過外包合同對外包業(yè)務的標的、數(shù)量,、質量,、總業(yè)務量(或總加工量)結算標準、期限,、檢驗,、交付、違約責任等作出明確約定,，防止將勞動者的工資,、保險、管理費用等作為結算依據(jù),。即勞務外包的費用應以工作質量和數(shù)量等服務內容的完成情況作為結算標準,，而非以服務人員的數(shù)量和人力成本為標準。同時,，勞務外包協(xié)議應約定發(fā)包方僅需按照合同的約定向承包方支付服務費,，而勞務外包人員的薪酬,、社保、經(jīng)濟補償由承包方負責支付繳納,，發(fā)包方不應決定或干預勞務外包人員的薪酬數(shù)額,、支付周期、社?；鶖?shù)等,。發(fā)包方應與承包方簽訂規(guī)范的勞務外包協(xié)議，明確外包協(xié)議各項條款,，條款內容應與勞務派遣協(xié)議區(qū)分開來,。避免出現(xiàn)勞務派遣協(xié)議特征的條款。外包協(xié)議條款應明確指明,，在實施勞務外包過程中,，發(fā)包方不直接參與對勞務外包人員的實際用工管理，除基于安全生產(chǎn)等特殊情形外,，發(fā)包方制定的規(guī)章制度亦不適用于勞務外包人員,。承包方使用的勞務外包人員的人數(shù)、工作內容,、工作時間,、考勤休假、績效考核及紀律處分等均由承包方自行安排,。發(fā)包方可將工作指令等工作要求，以通知至承包方指定負責人的方式間接傳遞給外包服務人員,，同時也可將本單位的規(guī)章制度經(jīng)與承包方協(xié)商一致轉化成承包方的用工制度加以規(guī)范,。在勞務外包的工作管理過程中，發(fā)包方不應對勞務外包人員實施直接管理,，包括進行工作安排,、考勤記錄、績效考核,、崗位調整,、違紀處分等，亦不可直接適用發(fā)包單位的規(guī)章制度對外包人員進行管理,。發(fā)包單位可將工作指令等工作要求,，以通知至承包單位指定負責人的方式間接傳遞給外包服務人員，同時也可將本單位的規(guī)章制度經(jīng)與承包方協(xié)商一致轉化成承包單位的用工制度加以規(guī)范,。[1]馬德,孔凡亮.芻議勞動關系中勞務派遣與勞務外包的替代性[J].新疆大學學報(哲學·人文社會科學版),2013,41(04):20-24. [2]周國良.論勞務派遣難以轉成業(yè)務外包[J].中國勞動,2012,No.323(11):14-17. [3]張申.淺析勞務外包的法律風險及其解決措施[J].石油化工設計,2021,38(04):58-61 7. [4]吳益斌.勞務派遣同工同酬的制度檢視及完善路徑[J].湖南社會科學,2022,No.211(03):112-118. [5]王天玉.勞務派遣的規(guī)制重點與法律對策——兼評《勞動合同法》的修訂[J].社會科學研究,2013,No.208(05):112-116. [6]李淑芹.勞動合同法中勞務外包與勞務派遣的區(qū)別——兼論“假外包,真派遣”的法律風險[J].北華大學學報(社會科學版),2016,17(02):74-80.
|
