一,、本文解決的實(shí)際問題  

建設(shè)工程項(xiàng)目中,，尤其是在非國(guó)有資金投資項(xiàng)目中，先簽署合同并進(jìn)場(chǎng)施工,，后履行招投標(biāo)手續(xù),，再簽署正式施工合同并備案，幾乎已成為慣常操作模式,；而完全按照《招投標(biāo)法》規(guī)定,，通過(guò)公開招標(biāo)確定施工方的項(xiàng)目卻并不多,。

對(duì)于“簽署協(xié)議進(jìn)場(chǎng)施工——招投標(biāo)——簽署合同并備案”的操作模式，以及該種操作模式下常見爭(zhēng)議,，法律給予何種評(píng)價(jià),，對(duì)于發(fā)包方和施工方均具有重要參考意義。

該種模式中所涉及常見爭(zhēng)議主要為：

1. 行政部門對(duì)“必須招投標(biāo)項(xiàng)目”的規(guī)定

2. 行政部門“非必須招投標(biāo)”規(guī)定,，對(duì)施工合同效力的影響

3. 中標(biāo)前合同效力,、及中標(biāo)后備案合同效力

4. 施工合同無(wú)效情況下，補(bǔ)充協(xié)議效力的獨(dú)立性

5. 結(jié)算合同的確定原則（中標(biāo)前或中標(biāo)后合同,？黑合同或白合同,？）

   二、案例大數(shù)據(jù)解析意見  

（一）行政部門對(duì)“必須招投標(biāo)項(xiàng)目”的規(guī)定

核心意見：

1. 2000年5月1日開始,，國(guó)家發(fā)改委頒布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》確定商品住宅屬于必須招投標(biāo)項(xiàng)目（未包括商業(yè)）,；

2. 2014年7月1日開始，住建部頒布《關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見（建市[2014]92號(hào)）》,，規(guī)定非國(guó)有資金投資項(xiàng)目可以自主決定是否招投標(biāo)（可以招標(biāo),，也可不招標(biāo)）；

3. 住建部頒布“非國(guó)有資金項(xiàng)目可以不招標(biāo)”后,，國(guó)家發(fā)改委并未修改“住宅必須招標(biāo)”的規(guī)定,，形成一定沖突。

4. 住建部頒布“非國(guó)有資金項(xiàng)目可以不招標(biāo)”后,，各省陸續(xù)出臺(tái)相關(guān)規(guī)定,，落實(shí)“非國(guó)有資金項(xiàng)目可以不招標(biāo)”。

附：相關(guān)規(guī)定

1. 《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（2000年1月1日）第三條

2. 《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（2000年5月1日）第三條,、第七條

3. 《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見（建市[2014]92號(hào)）》（2014年7月1日）“調(diào)整非國(guó)有資金投資項(xiàng)目發(fā)包方式,，試行非國(guó)有資金投資項(xiàng)目建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包，是否進(jìn)入有形市場(chǎng)開展工程交易活動(dòng),，并由建設(shè)單位對(duì)選擇的設(shè)計(jì),、施工等單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

（二）行政部門“非必須招投標(biāo)”規(guī)定，對(duì)施工合同效力的影響

核心意見： 《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見（建市[2014]92號(hào)）》規(guī)定的“非國(guó)有資金項(xiàng)目”系非必須招投標(biāo)項(xiàng)目,，各地行政部門規(guī)定非必須招投標(biāo)項(xiàng)目,，進(jìn)入訴訟后法院是否不再以《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)”為由認(rèn)定合同無(wú)效，最高法院案例存在不同判決及觀點(diǎn),，即有的肯定合同效力,，有的仍然否定合同效力。

附：相關(guān)最高法院案例（按時(shí)間順序）

1. 2015年12月29日,，重慶華昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,、重慶渝永建設(shè)（集團(tuán)）有限公司與重慶華昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,、重慶渝永建設(shè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞荆?015）民申字第3242號(hào)】認(rèn)定“根據(jù)重慶市建設(shè)委員會(huì)渝建發(fā)（2007）159號(hào)《關(guān)于非國(guó)有資金投資建設(shè)工程施工承發(fā)包監(jiān)督管理有關(guān)事項(xiàng)的通知》要求，對(duì)全部使用非國(guó)有資金投資的建設(shè)工程施工發(fā)包,，應(yīng)充分尊重非國(guó)有資金投資主體發(fā)包自主性,，由發(fā)包人自主決定發(fā)包方式，自主決定是否進(jìn)入有形建筑市場(chǎng)開展承發(fā)包活動(dòng),，自主依法組織承發(fā)包活動(dòng),。……涉案富華大廈工程在當(dāng)時(shí)的重慶市轄范圍內(nèi)已不屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍,。綜上,，華昊公司關(guān)于上述兩份合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效的申請(qǐng)理由不能成立?！?/p>

2. 2015年12月4日,，肇東鵬程房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、匯聚投資有限公司與江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2015）民四終字第30號(hào)】認(rèn)定“鵬程開發(fā)公司,、匯聚投資公司依據(jù)2014年住建部《關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》主張涉案工程不屬于必須招投標(biāo)項(xiàng)目,，進(jìn)而主張涉案《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)認(rèn)定為有效。因該意見發(fā)布于2014年,，本案《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2009年,，且在上述相關(guān)法律法規(guī)對(duì)必須進(jìn)行招投標(biāo)項(xiàng)目沒有進(jìn)行修訂的情況下，僅以該意見為依據(jù)主張?jiān)瓕徴J(rèn)定涉案建設(shè)工程須經(jīng)招標(biāo)及《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效錯(cuò)誤,，缺乏法律依據(jù),。”

3. 2014年8月19日,，蘇州東方威尼斯置業(yè)有限公司與中城建第六工程局集團(tuán)有限公司的一般建設(shè)工程合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞荆?014）民申字第463號(hào)】認(rèn)定“案涉工程雖系東方威尼斯公司自行投資的商品房開發(fā)項(xiàng)目,，當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門也同意采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行工程建設(shè)，但國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第（五）項(xiàng)明確規(guī)定商品住宅屬于《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的關(guān)系社會(huì)公共利益,、公眾安全的必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍,，因此，案涉工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo),，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)的規(guī)定,，案涉《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效?！?/p>

（三）中標(biāo)前合同效力,、及中標(biāo)后備案合同效力

核心意見：最高法院判例中，

1,、多數(shù)判例認(rèn)定中標(biāo)前合同,、中標(biāo)后合同均無(wú)效；

2,、少數(shù)判例認(rèn)定,，非必須招標(biāo)項(xiàng)目中標(biāo)前合同有效,，中標(biāo)后備案合同無(wú)效；

3,、上述合同并不區(qū)分“黑白合同”,，并不因合同備案而有效，因不備案而無(wú)效,。

附：最高法院案例

1. 中標(biāo)前合同有效案例

2016年6月10日,，中國(guó)建筑股份有限公司與昆山市超華投資發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2014）民一終字第310號(hào)】認(rèn)定“本案昆山超華商貿(mào)城二期工程“超華·歐尚”購(gòu)物中心項(xiàng)目是超華公司以自有資金予以投資，項(xiàng)目本身屬于商業(yè)用途,，非屬由政府投資管理提供公共服務(wù),、關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的相關(guān)工程項(xiàng)目,，不屬于招標(biāo)投標(biāo)法第三條及招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（國(guó)家計(jì)委3號(hào)令）第三條所規(guī)定的強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)范圍,。依據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（一）》第四條之規(guī)定,，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù),。一審判決認(rèn)定915合同無(wú)效不當(dāng),，本院予以糾正。關(guān)于926合同的效力問題,。926合同雖經(jīng)過(guò)招標(biāo)和投標(biāo)程序后簽訂,，且招標(biāo)投標(biāo)過(guò)程中，超華公司委托的招標(biāo)代理公司也通知邀請(qǐng)投標(biāo)單位進(jìn)行了投標(biāo),，但該中標(biāo)結(jié)果與之前超華公司與中建公司已簽訂915合同的總價(jià)款基本一致,；同時(shí)，招投標(biāo)之前,，中建公司已開始進(jìn)場(chǎng)施工,，據(jù)此，雙方的行為屬于串通投標(biāo),。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條之規(guī)定,，招標(biāo)人和投標(biāo)人串通投標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效,。一審判決認(rèn)定929合同無(wú)效,，依法有據(jù)，本院予以維持,。”

2. 中標(biāo)前后合同均無(wú)效,，與合同是否備案,、“黑白合同”無(wú)關(guān)

2014年9月12日,，長(zhǎng)春永信集團(tuán)汽車貿(mào)易有限公司與四川星星建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛審判監(jiān)督民事判決書

2014年10月27日，山西通洲煤焦集團(tuán)股份與中國(guó)二冶集團(tuán)有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?/p>

2015年1月31日,，上訴人新疆維吾爾自治區(qū)交通建設(shè)管理局,、上訴人甘肅宏偉建設(shè)集團(tuán)有限公司、上訴人中國(guó)銀行股份有限公司定西分行建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案

2015年6日8日,，黑龍江化工建設(shè)有限責(zé)任公司與伊春綠城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?/p>

2015年12月4日,，汪清江洋房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、延邊宸星建筑安裝有限公司與汪清江洋房地產(chǎn)開發(fā)有限公司,、延邊宸星建筑安裝有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?/p>

2015年12月11日,，江蘇省第一建筑安裝股份有限公司與呼和浩特市牧王房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、內(nèi)蒙古創(chuàng)世達(dá)商業(yè)建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

2016年8月26日,，廣西桂凱建筑工程有限公司與樂業(yè)縣嘉樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛民事裁定書

（四）施工合同無(wú)效情況下,，補(bǔ)充協(xié)議效力的獨(dú)立性

核心意見：

1. 施工合同無(wú)效，但關(guān)于結(jié)算方面的補(bǔ)充協(xié)議,，因其獨(dú)立性一般認(rèn)定為有效,；

2. 如果結(jié)算協(xié)議中約定違約金、利息等,，可以獲得法律支持,。

3. 該法律評(píng)價(jià)意見對(duì)于實(shí)踐操作具有較為重要的借鑒及參考意義。

附：最高法院案例

1. 2014年9月10日,，博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司與安陽(yáng)廣佳欣置業(yè)有限公司,、管廣生建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2014）民一終字第61號(hào)】認(rèn)定“《補(bǔ)充協(xié)議二》在形式上為《建設(shè)工程施工合同》之補(bǔ)充協(xié)議，但該協(xié)議具有獨(dú)立性,。首先,，從該協(xié)議的訂立背景看，是截至2013年4月30日,，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進(jìn)度款,、退還履約保證金和支付利息。其次,，從該協(xié)議的訂立目的和內(nèi)容上看,，是確認(rèn)博坤公司已完工程范圍及價(jià)值、明確欠款數(shù)額及廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款補(bǔ)償責(zé)任,、廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款違約金責(zé)任,，以及管廣生同意提供連帶保證責(zé)任。本院認(rèn)為,，《補(bǔ)充協(xié)議二》在性質(zhì)上屬于廣佳欣公司和博坤公司對(duì)雙方之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理,，確認(rèn)《補(bǔ)充協(xié)議二》在法律效力上的獨(dú)立性和約束力，不違反法律,、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定,。據(jù)此,，本院認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議二》合法有效?！?/p>

2. 2015年12月11日,，江蘇省第一建筑安裝股份有限公司與呼和浩特市牧王房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、內(nèi)蒙古創(chuàng)世達(dá)商業(yè)建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2014）民一終字第311號(hào)】認(rèn)定“創(chuàng)世達(dá)公司,、牧王公司,、一建公司先后于2007年4月15日、5月8日簽訂了《竹園小區(qū)寫字樓,、裙樓,、1#－3#住宅樓、部分商鋪工程補(bǔ)充協(xié)議》,，牧王公司與一建公司于2008年5月21日簽訂了《竹園小區(qū)寫字樓,、裙樓、1#－7#住宅樓有關(guān)商鋪轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,，對(duì)案涉工程款的支付問題進(jìn)行了約定,，即創(chuàng)世達(dá)公司、牧王公司用案涉房屋以合同約定的價(jià)格進(jìn)行抵頂欠付的工程款,。上述協(xié)議為當(dāng)事人對(duì)案涉工程款進(jìn)行結(jié)算的約定,，性質(zhì)上屬于當(dāng)事人對(duì)既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理，是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示,，未違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效,?！?/p>

（五）結(jié)算合同的確定原則（中標(biāo)前或中標(biāo)后合同？黑合同或白合同,？）

核心意見：

1. 在“簽署協(xié)議或進(jìn)場(chǎng)施工——中標(biāo)——簽署合同并備案”模式中,，如認(rèn)定全部合同無(wú)效，參照哪一份合同結(jié)算,，具有重要意義,；

2. 在上述情況下，并非必然參照備案合同（白合同）結(jié)算,，而更關(guān)注于真實(shí)意思表示及實(shí)際履行的合同,。

附：最高法院案例

2016年6月15日，廣東省韶關(guān)市第二建筑工程公司與韶關(guān)市坪石發(fā)電廠有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴,、申請(qǐng)民事判決書【（2016）最高法民再135號(hào)】認(rèn)定“但無(wú)效合同比照有效處理的前提是當(dāng)事人對(duì)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行充分協(xié)商,、各自意志已充分表達(dá)，只有對(duì)合同履行的利益有了全面以及合理的預(yù)期才能夠接受合同條款的約束?！噬鲜鲎C據(jù)可以證明案涉施工合同所約定的固定承包價(jià)缺乏事實(shí)基礎(chǔ)并實(shí)際導(dǎo)致利益失衡,，在此情況下雙方當(dāng)事人根據(jù)施工合同的實(shí)際履行情況以及市場(chǎng)的重大變化重新議定工程價(jià)款具有合理性，原判決關(guān)于案涉合同執(zhí)行固定價(jià)而非據(jù)實(shí)結(jié)算的認(rèn)定缺乏事實(shí)根據(jù),。”

2016年8月26日,，廣西桂凱建筑工程有限公司與樂業(yè)縣嘉樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛民事裁定書【（2016）最高法民申1285號(hào)】認(rèn)定“在就同一建設(shè)工程分別簽訂的多份施工合同均被認(rèn)定無(wú)效后,，按照施工合同司法解釋第二條的規(guī)定，仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款,。具體參照哪一份合同,，則應(yīng)從平衡雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系、便于審理的因素考慮,，根據(jù)當(dāng)事人的真實(shí)意思和實(shí)際履行情況決定,。一、二審認(rèn)定2008年5月10日合同是雙方真實(shí)意思的表示,，亦是雙方實(shí)際履行的合同,，故以其作為工程款結(jié)算的依據(jù)是正確的?！?/p>