中國《民法總則》第8條規(guī)定了公序良俗原則,，首次在民事立法中采用了“公序良俗”的表達，用“善良風(fēng)俗”替代了《民法通則》第7條“社會公德”的表達,。這種表達的變化旨在避免道德多元主義的困擾,，增進法律原則的確定性，有助于對“公序良俗原則”的正確理解和適用,。但學(xué)界對“公序良俗原則”的法律性質(zhì)產(chǎn)生分歧,，一種認為是價值宣示；一種認為是裁判規(guī)范,。在《民法總則》頒布實施之前,，中國司法審判運用“公序良俗原則”作為裁判規(guī)范的案件數(shù)量從2013年起爆發(fā)性增加，而且每年呈上升趨勢,，2016年案件數(shù)量多達5 785件^[1],。從司法審判中回應(yīng)了“公序良俗原則”被理解為裁判規(guī)范的主張；但僅從審判實踐來推斷“公序良俗原則”具有裁判規(guī)范性質(zhì)的主張在法理上至少有違休謨的“是”與“應(yīng)當”的區(qū)分原則,，況且從中國司法實踐中運用“公序良俗原則”進行裁判的243個案例統(tǒng)計分析來看,，以“公序良俗原則”作為裁判的唯一根據(jù)僅占13.2%，需要結(jié)合或補強其他法律條款的裁判占84.3%^[2],。統(tǒng)計資料分析表明,，“公序良俗原則”在司法實踐中起“彌補漏洞”和“增強解釋與論證”這兩項作用，“補漏功能”已為學(xué)界認可,，但是否為“裁判規(guī)范”性質(zhì)卻存在不同認識,，一種認為“公序良俗原則”具有模糊性,、抽象性不可直接適用；另一種則認為,，為彌補制定法的不足,，可直接適用。

上述情形可以表明,，學(xué)界對“公序良俗原則”的價值宣示性質(zhì)及其補漏功能基本形成共識，但對“公序良俗原則”是否具有裁判規(guī)范的法律性質(zhì)卻存在分歧,。對于這個問題的答案,，目前較為適切的說明是于飛教授的主張，他認為在《民法總則》頒布施行之前,，“公序良俗原則”具有裁判規(guī)范的性質(zhì),，可作為裁判依據(jù)，但《民法總則》頒布施行之后,，“公序良俗原則”與其他民法基本原則一樣,，不能直接作為裁判依據(jù)，而是發(fā)揮法律解釋及漏洞補充作用,。主要理由是《民法總則》第153條第2款已經(jīng)規(guī)定了“公序良俗”作為裁判依據(jù),，如果再將第8條“公序良俗原則”作“裁判規(guī)范”的解釋，與第153條第2款為重復(fù)立法,。此時《民法總則》新增確立的基本原則意義是發(fā)揮解釋與說理的補充因素,，從而減少紛爭，統(tǒng)一認識,，提升操作方法之功效^[3],。簡言之，于飛教授表達了“公序良俗原則”已從裁判規(guī)范性質(zhì)轉(zhuǎn)向了補漏,、解釋功能,。

但筆者不太認同于飛教授的這一主張，保留意見是“公序良俗原則”與其他民法基本原則相比,，具有雙重的法律性質(zhì)而較為獨特,，即兼具價值宣示與裁判規(guī)范。筆者作這種判斷,，主要從“公序良俗原則”獨特性,、地位、目標,，以及內(nèi)在的結(jié)構(gòu)特點等綜合因素進行考慮,。故此，本文的論證綱要和思路是：(1)說明“公序良俗原則”不同于其他民法基本原則而具有獨特性,；(2)兼具價值宣示和裁判規(guī)范雙重性質(zhì)的理由是什么,；(3)“公序良俗原則”作為裁判規(guī)范在適用時應(yīng)當進行哪些規(guī)制,。

為更好地說明“公序良俗原則”的法律性質(zhì),，有必要探究“公序良俗原則”的歷史背景,，通過背景性資料的分析，以此說明中國民法為何要確立“公序良俗原則”的歷史原因及其意義,。

“公序良俗原則”是個古老的原則,，其起源可追溯到古代羅馬法。查士丁尼的《學(xué)說匯纂》規(guī)定以賭博為標的的行為,、對是否結(jié)婚的約定,，以及對宗教信仰的約定都是違反公序良俗的，因此在法律上都是無效的行為,。在羅馬法上,，國家的基本安全以及人民的根本利益稱為“公序”，公民的一般道德準則稱為“良俗”,。公序良俗的含義非常廣泛,，且隨著時間和空間的變化而變化^[4]。歐陸國家深受羅馬法的影響,，在進行民法法典化運動時,，相繼將“公序良俗原則”寫進法典，如《法國民法典》第6條,、第1131條規(guī)定,，當事人的約定不能違反法典中所提及的公共秩序和善良風(fēng)俗，否則被歸結(jié)為不法原因,，不具備法律效力,。《德國民法典》第138條,、第826條規(guī)定,，違法善良風(fēng)俗的法律行為無效，以違反善良風(fēng)俗的方式故意損害他人,，需承擔(dān)賠償責(zé)任,。《瑞士民法典》《蘇俄民法典》以及《日本民法典》都有類似規(guī)定,。晚清民初,，清朝在內(nèi)煎外壓雙重交迫下，1902年任命沈家本變法修律,，試圖延緩清王朝的統(tǒng)治,。沈家本在比較各國法制后得出結(jié)論：“日本法系本屬支那法系，而今取法于德,、法諸國,，其國勢乃日益強盛……唯日本特為東亞之先驅(qū),，為足以備呈明之采擇?！敝蠓滦毡纠^受歐陸法制的經(jīng)驗,，大量引進歐陸、日本等國的法律制度與各類新律,，遵循歐日近代法典編纂的軌跡推進^[5],。1929年，由政府立法院起草,，聘請法國學(xué)者寶道為顧問,，以《德國民法典》為主要繼受對象，最先完成《總則編》,。

中國《民法通則》受《蘇俄民法典》的影響，承襲《蘇俄民法典》中的表述,，沒有使用“公序良俗原則”,，僅在第7條規(guī)定，民法活動應(yīng)當尊重社會公德,，不得損害社會公共利益,，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序,。中國大部分民法學(xué)者,，如梁慧星、王利明等將第7條解釋為“公序良俗原則”^[6],。當然為什么要將“善良風(fēng)俗”替代“社會公德”,，正如尹田教授所言：“相對于‘社會道德’的多元性、模糊性和不確定性,，民法上的‘善良風(fēng)俗’具有更為嚴謹和準確的特點,。以‘善良風(fēng)俗’替代‘社會道德’，有助于對民法上的‘公序良俗’原則的正確理解和適用,?！?sup>[7]

從“公序良俗原則”的起源、形成和發(fā)展的歷史背景看,，無論是歐陸或是大陸法典化國家,，均將“公序良俗原則”作為一項基本原則進行確定，并作為民事行為是否有效的一項判準準則,。中國《民法總則》確定“公序良俗原則”,，從歷史背景看，受歐陸立法技術(shù)的影響較大,；但從當下和民法價值目標來看,，是對新時代“中國夢”這一最根本性價值的響應(yīng),，反映和遵循了中國古代“禮治”的文化傳統(tǒng)。

考察中國民法“公序良俗原則”的獨特性,，只能與中國民法的其他基本原則相比而論,。中國《民法總則》從第4條到第9條規(guī)定了民法的六項基本原則，其中第9條節(jié)約資源,、保護生態(tài)環(huán)境原則為新增,，“公序良俗原則”是對《民法通則》第7條的重新表述與完善，其他四項原則(平等,、自愿,、公平、誠信原則)完全承襲了《民法通則》的既有規(guī)定和表述,。對于民法原則問題,、焦點問題主要集中于這些原則的法律性質(zhì)，它們僅僅是一般價值的宣示性條款而非具有裁判規(guī)范的概括條款,，宣示性條款主要作用在于引導(dǎo)人們應(yīng)當如何行為,，對人們怎樣行為一般不作法律上的評價，所以它不具備裁判規(guī)范的特點,。具有裁判規(guī)范的概括條款不僅引導(dǎo)人們應(yīng)當如何行為,，而且還要對人們的行為作出法律合法性的評價，據(jù)以肯定或否定人們行為的效力性,。要作出該種判斷,，我們可從大陸法系的脈絡(luò)中尋找答案。

上文所述,，中國民法深受歐陸國家民事立法的影響,，甚至是“為我所用”。因此,，我們可以考察以德國民法為繼受對象的《德國民法典》關(guān)于民法原則的性質(zhì)規(guī)定,。德國民法學(xué)者將民法基本原則視為兩類，一類是“一般法律思想”(或最高層的原則),；另一類是概括條款(或下位原則),。在德國民法學(xué)者看來，民法基本原則有高低層次之分,，如拉倫茨就區(qū)分了“最高層的原則”和“下位原則”,。“最高層的原則”根本不區(qū)分構(gòu)成要件及法效果,，其毋寧只是作為進一步具體化工作指標的“一般法律思想”,，具體為“法治國原則”“社會國原則”“尊重人性尊嚴的原則”“自主決定與個人負責(zé)的原則”。相對應(yīng)的“下位原則”則是區(qū)分構(gòu)成要件及法效果，其構(gòu)建的規(guī)則有“同案同判原則”和“信賴原則”^[8],。德國其他民法學(xué)者(如卡納里斯,、沃爾夫)對哪些是民法的基本原則存在不同的認識和看法，但他們對民法基本原則的層次性以及作為“一般法律思想”的最高層原則不入民法典存在共識,，在他們看來,，民法典的存在，就內(nèi)含了“一般法律思想”的存在,，屬于理所當然,、不言自明之事。另一重要原因是“一般法律思想”不是裁判規(guī)范,，沒有必要規(guī)定在民法典中,。拉倫茨明確指出，法律原則是法律規(guī)則的指導(dǎo)思想,，該思想還不是可適用的規(guī)則,，但能夠向可適用的規(guī)則轉(zhuǎn)化^①?？{里斯也強調(diào),，原則并非規(guī)范，因而不能不經(jīng)中介地適用,，而是必須首先使之要件固化或者說“規(guī)范化”^②。他們所要表達的一個共同思想是民法基本原則不是法律規(guī)范,，不能直接適用個案的裁判,，只能轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則或者原則，使之具體化后才能作為裁判的準則,。

① Larenz,，Richtiges Recht，1979,，S.23.

② Vgl.Canaris,，Systemdenken und Systembegriff inder Jurisprudenz，2.Aufl.,，1983,，S.57.

沃爾夫認為，“概括條款”是一般法律原則的具體化,，其本身不構(gòu)成一般法律原則,。沃爾夫說，私法自治原則,、合同自由原則是一般法律原則,，一般法律原則能夠通過誠實信用這樣的概括條款而具體化^③。沃爾夫在此引進了“概況條款”的概念以區(qū)別民法基本原則，按照《德語法律百科全書》對“概括條款”的解釋,，它是指一種法律規(guī)范,，其設(shè)立了一個一般準則，其在個案中的具體含義則需委托法官在學(xué)說的幫助下去確定^④,。如此,，我們可以清晰地看出，德國民法學(xué)者區(qū)分了民法基本原則中的“一般法律思想”與“概括條款”,，基本類似于我們語境下的原則與規(guī)則的劃分,，“一般法律思想”屬于民法基本原則，不能作為裁判規(guī)范,，而“概括條款”則屬于民法規(guī)則,，屬于裁判規(guī)范。這也成為“一般法律思想”與“概括條款”的根本性區(qū)別所在,。

③ Vgl. Larenz/Wolf,，Allgemeiner Teildes BGB，9.Aufl.,，2004,，§3，Rn.36ff.

④ Tilch/Arloth,，Deutsches Rechts-Lexikon,，3.Aufl.，2001,，S.1870.

在明了德國民法學(xué)者關(guān)于民法基本原則性質(zhì)分析后,，我們返觀《民法總則》中確定的六項基本原則的價值屬性，如果按照德國民法學(xué)者的解釋邏輯,，這六項民法基本原則都是一般基本原則的具體化,，即“概括條款”，因為作為“一般法律思想”的民法基本原則無需入典,。但情況并非如此,，盡管中國《民法總則》精神上繼承了德國民法學(xué)者關(guān)于“一般法律思想”與“概括條款”的層次區(qū)別^⑤，但在立法體例上將兩種不同層次的民法原則都載入法典,，導(dǎo)致難以區(qū)分哪些原則是“一般法律思想”,，哪些是“概括條款”。于飛教授就此評論說,，《民法通則》中的基本原則其實包括了一般的法律思想(平等,、自愿、公平,、權(quán)益受保護)和概括條款(誠實信用,、公序良俗)，實際上把兩種完全不同的事物混在一起^[9]。

⑤ 徐國棟教授指出,，中國民法原則應(yīng)分為兩類,，一類是價值宣示意義上的原則，包括權(quán)利受保護,、平等,、自愿等；另一類是克服成文法局限性意義上的原則,，即誠實信用和公序良俗,。參見徐國棟《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》(中國政法大學(xué)出版社，1992年版第10頁),。梁慧星教授也明確指出,，可直接適用作為裁判依據(jù)的基本原則，只是屬于授權(quán)條款性質(zhì)的誠實信用原則,、公序良俗原則,、禁止權(quán)利濫用原則。其他基本原則,，如平等原則,、公平原則、合同自由原則,，不具有授權(quán)條款的性質(zhì),。參見梁慧星《中國民法典草案建議稿》(法律出版社，2013年版第46頁),。

那么,，我們?nèi)绾巫R別《民法總則》中的六項基本原則哪些是“一般法律思想”，哪些是“概括條款”,，或者說那些兼具“一般法律思想”與“概括條款”的雙重性質(zhì)。筆者認為,，只有“公序良俗原則”才兼具“一般法律思想”與“概括條款”的雙重性質(zhì),，其他五項基本原則均為“一般法律思想”，這就是為什么說“公序良俗原則”不同于其他基本原則的獨特性所在,，只是問題在于得出該結(jié)論的理由何在,。為了充分闡釋和論證該項結(jié)論的理由，筆者將第三部分進行專門說明,。

相參《民法通則》第一章基本原則的規(guī)定,，《民法總則》一項重大的變化在于把弘揚社會主義核心價值觀作為民法根本性任務(wù)和要求。也就是說中國民法的價值目標和取向已經(jīng)發(fā)生重大變化,，那么,，包括民法基本原則在內(nèi)的所有民事行為，必須遵循和契合社會主義核心價值觀，如在國家層面,，提倡“富強,、民主、文明,、和諧”,，即經(jīng)濟上追求富強、政治上實行民主,、文化上彰顯文明,、社會生態(tài)上實現(xiàn)和諧，是對“五位一體”戰(zhàn)略布局的濃縮,；在社會層面,，提倡“自由、平等,、公正,、法治”，即追求意志上的自由,、人格上的平等,、權(quán)利上的公正、行為上的法治,，是對整體社會價值共識的概括,；在個人層面，提倡“愛國,、敬業(yè),、誠信、友善”,，即在政治上熱愛祖國,、在職業(yè)上敬重事業(yè)、在道德上誠實信用,、在態(tài)度上友愛和善,，是對民眾價值準則的統(tǒng)領(lǐng)^[10]。在新時代中國特色社會主義建設(shè)行進中,，面對當前國內(nèi)外形勢正在發(fā)生的深刻復(fù)雜的變化,，中國發(fā)展仍處于重要戰(zhàn)略機遇期，黨的十九大報告明確,、及時地提出“為實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢不懈奮斗”,。“中國夢”由此成為新時代中國特色社會主義的主旋律,，是統(tǒng)帥,、主導(dǎo)其他核心價值的最根本性價值,。

從《民法總則》弘揚社會主義核心價值觀這一意義上說，如果平等,、自愿,、公平、誠信是對中國社會主義核心價值觀的呼應(yīng),，那么“公序良俗”則是對“實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢”這一最根本性價值的響應(yīng),。“中國夢”就是要弘揚,、繼承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化,，而“禮儀之邦”則為中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的典范，表現(xiàn)在法律領(lǐng)域,，就是實行“禮治”的文化傳統(tǒng),，從而達到無訟、和諧的社會狀態(tài),。

所謂“禮”,，指一切社會規(guī)范，涵括法律規(guī)范和道德規(guī)范,，大到國家的“道”與“治”,，小到風(fēng)俗習(xí)慣、行為舉止^[11],。荀子對“禮”也做過類似解讀,，荀子說：“禮者，法之大分,，類之綱紀,。”其中,，“禮”主要近似道德,，“法”是成文法典，“類”相當于現(xiàn)代判例法,，“大分”“綱紀”則是根本或原則之內(nèi)容,。荀子要強調(diào)的是，無論是“法”還是“類”都必須以“禮”作為根本的指導(dǎo)原則,?？鬃幼鳛槲髦艿暮笠?，繼承和發(fā)展了“周公制禮”的傳統(tǒng),，認為“禮治”最為重要，是國家治理的根本和上策,?！墩撜Z》中有記載,，子曰：“道(導(dǎo))之以政，齊之以刑,，民免而無恥,；道(導(dǎo))之以德，齊之以禮,，有恥且格,。” ^⑥孔子倡導(dǎo)“仁政”,，要通過“禮治”來實現(xiàn),，以此恢復(fù)和重建一個理想的社會秩序，達到一個“無訟”的理想社會,，所以孔子主張“克己復(fù)禮為仁,。一日克己復(fù)禮，天下歸仁焉”^⑦,，要實現(xiàn)“仁”,，須以“禮”來規(guī)制行為，以“禮”為準則,，“非禮勿視,，非禮勿聽，非禮勿言,，非禮勿動”^⑧,。《禮記·曲禮》也說：“道德仁義,，非禮不成,。”

⑥ 孔子說：“施政,，如果以法律政令作引導(dǎo),，用刑罰來規(guī)范，民眾或許可以免于刑責(zé),，卻沒有羞恥之心,；如果采用道德教化去引導(dǎo)，用禮教來約束,，民眾既有羞恥心,，又能糾正自己的錯誤?！眳⒁姍栀F川《論語教程》(中國社會科學(xué)出版社,，2010年版第343頁)。

⑦ 克制自己回歸到禮就是仁德,。一旦能夠做到克制自己回歸到禮,，天下人就會稱許其仁德,。參見欒貴川《論語教程》(中國社會科學(xué)出版社，2010年版第113頁),。

⑧ 不合乎禮的不看,，不合乎禮的不聽，不合乎禮的不說,，不合乎禮的不做,。參見欒貴川《論語教程》(中國社會科學(xué)出版社，2010年版第113頁),。

中國古代的“禮”主要來源或形成于祭祀風(fēng)俗,，之后表現(xiàn)形式為各種風(fēng)俗習(xí)慣。恩格斯曾經(jīng)有過描述：“在社會發(fā)展某個很早的階段,，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)的生產(chǎn),、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件,。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣,，后來便成了法律?！?^[12]風(fēng)俗習(xí)慣在中國古代是作為一種重要“禮治”的根基和淵源,，因為“規(guī)矩不是法律，規(guī)矩是‘習(xí)’出來的禮俗,。從俗即是從心”^[13],。正因如此，費孝通先生才擔(dān)憂當時的司法制度對鄉(xiāng)村“禮治”的破壞和副作用,，他說：“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用,，它破壞了原有的禮治秩序，不能有效地建立法治秩序,。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭,，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進一步,，在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革,。如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下去,，結(jié)果法治秩序的好處未得,，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了?！?sup>[14]費孝通先生的潛在臺詞是要說明當時司法裁判必須遵循鄉(xiāng)土中國的“禮俗”規(guī)矩,，“禮俗”才是最高的行為判準。這就可以說明中國《民法總則》為什么規(guī)定習(xí)慣作為法律淵源,，并首次規(guī)定“公序良俗原則”作為中國民法的基本原則,。

通過上面的分析，我們可以明晰地看到,，“公序良俗原則”就是對中國古代“禮治”傳統(tǒng)的恢復(fù)與重建,，通過立法、司法的方式,，用“公序良俗原則”替代“禮治”,，“禮治”以司法的面貌進行投放與運作，使“禮治”更具合法性和正當性,。從這個方面說,，“公序良俗原則”擔(dān)當了“實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢”最根本價值的排頭兵和急先鋒，占有舉足輕重的地位,。故鄭玉波教授指出：“公序良俗在今日已為私法上之至高原則,。中國素稱禮儀之邦，而民法上特別重視此一觀念,，不僅能迎合世界之潮流(20世紀法律與道德破鏡重圓),，且對于固有道德之恢復(fù)，亦不無助力也,?！?sup>[15]

上文分析和說明了“公序良俗原則”法律性質(zhì)的獨特性和地位的至高性,，主要表明不能將“公序良俗原則”與其他民法基本原則等量齊觀,。在踐行社會主義核心價值觀成為民法的根本任務(wù)后，“公序良俗原則”則成為這一目標實現(xiàn)的主要助力器,，它不可與其他價值(平等,、自愿、公平,、誠信)一樣,，僅為價值宣示意義上的，它必然是作為司法治理的一項重要功能,，而這一司法治理功能的實現(xiàn),，就是通過該原則作為裁判規(guī)范的身份以規(guī)制人們的行為，從而達到一種和諧,、和睦的社會樣態(tài),。這是從政治邏輯上觀察“公序良俗原則”的性質(zhì)與特征。但要進一步論證和說明“公序良俗原則”的雙重法律性質(zhì),，即價值宣示和裁判規(guī)范,，還需要從法律邏輯上展開論證。

由于學(xué)界對“公序良俗原則”的價值宣示性質(zhì)基本形成共識,，不持異議,，僅對“裁判規(guī)范”性質(zhì)存在分歧,，主要存在著肯定和否定兩種觀點，比如于飛教授從原來肯定主張轉(zhuǎn)變?yōu)榉穸ㄖ鲝?。大部分否定主張者認為“公序良俗原則”過于抽象與模糊,，不能直接適用，肯定主張者認為為彌補法律漏洞,，可以直接適用,。但上述解釋有些牽強附會，頗有遁詞,。因此,，本文將著重論證“公序良俗原則”兼具“裁判規(guī)范”性質(zhì)的理由，在展開論證之前,，有必要澄清一組概念以備論證所需,。上文分析，關(guān)于民法基本原則的性質(zhì),，存在著兩種區(qū)分或表述,，德國學(xué)者區(qū)分、表述為“一般法律思想”和“概括條款”,；中國學(xué)者區(qū)分,、表述為“價值宣示的原則”和“裁判規(guī)范的原則”；美國學(xué)者德沃金則用了“原則”與“規(guī)則”的區(qū)分,。實質(zhì)上,，“一般法律思想”“價值宣示的原則”相近于德沃金語境下的“原則”，而“概括條款”和“裁判規(guī)范的原則”則是德沃金語境下的“規(guī)則”,。所不同的是,，德沃金將原則與規(guī)則都統(tǒng)攝到法律規(guī)范之名下，而德國學(xué)者與中國學(xué)者將原則與規(guī)則區(qū)隔為兩個不同法律規(guī)范領(lǐng)域,。

盡管德沃金認為規(guī)則與原則都是法律規(guī)范,，但它們之間存在著邏輯上的差異，一是規(guī)則的適用是以完全有效或者完全無效的方式^[16]24,，即是說規(guī)則要么被適用成為有效,，要么不被適用即無效。而原則卻不同,，即使一項原則沒被適用,，這項原則仍有效；二是原則具有分量和重要性的特點^[16]27,。原則分量是指原則內(nèi)容的重要性程度,，它決定了原則實現(xiàn)的優(yōu)先性考量。當原則適用產(chǎn)生沖突時，就必須根據(jù)所沖突的原則分量和重要性進行權(quán)衡優(yōu)先適用哪個原則,。而規(guī)則不存在像原則一樣的分量和重要性程度的特點,。德沃金通過邏輯差異來判別原則與規(guī)則的特點，為我們鑒別“公序良俗原則”兼具法律規(guī)范的性質(zhì)提供了一定的幫助,。

從裁判邏輯結(jié)構(gòu)看,，裁判過程實質(zhì)上是從事實到規(guī)則的涵攝推理過程，規(guī)則的適用需要依賴事實這一前提,。沒有事實相參，無法形成確定的規(guī)則,。比如我們在確定比賽項目的規(guī)則時,，首先必須將該項目列入比賽項目范圍，才能確定具體的比賽規(guī)則,，否則,，將沒有意義。規(guī)則涵攝事實這一特點使得規(guī)則能夠清晰,、具體,，具有可操作性。而純粹的價值性原則卻不具有規(guī)則這一特點,，相比規(guī)則而論,，價值性原則具有先驗性特點，無需經(jīng)驗性事實作為相參,。如上述所涉及的平等,、自愿、公平,、誠信諸類價值性原則,，它們無需關(guān)乎平等的事實、公平的事實來驗證何謂平等,、公正,，也無法用事實進行描述什么是平等、公平,，它們都屬于一種解釋性概念,，只能通過理由加以論證何謂平等、公正,。那么我們可以暫時得出一項簡單結(jié)論,，一項規(guī)則分屬于事實領(lǐng)域，如拉茲主張的法律“社會淵源論”,，明確法律規(guī)則為社會事實,，即每一條法律的存在和內(nèi)容完全是由社會淵源決定的，法律是什么不是什么是社會事實問題^[17-18]，而一項價值性原則分屬于價值領(lǐng)域,。

如果這一結(jié)論能夠成立的話,，我們可以明晰地觀察到，“公序良俗原則”具有事實性面相,?！肮蛄妓住睘楣仓刃蚝蜕屏硷L(fēng)俗的合稱^[19]，風(fēng)俗是可感觀的事實,，比如中國盛行過年回家團聚的風(fēng)俗,，清明節(jié)祭奠祖先的風(fēng)俗。更為可靠的證據(jù)是,，中國一些民法學(xué)者將“公序良俗原則”進行了類型化^⑨,，直接表證“公序良俗原則”具有法律規(guī)則的事實特征。

⑨ 如梁慧星教授將違反公序良俗的行為歸納為：(1)危害國家公序行為類型,；(2)危害家庭關(guān)系行為類型,；(3)違反性道德行為類型；(4)違反人權(quán)和人格尊嚴行為類型,；(5)限制經(jīng)濟自由行為類型,；(6)違反公平競爭行為類型；(7)違反消費者保護行為類型,；(8)違反勞動者保護行為類型,；(9)暴利行為類型。參見梁慧星《讀法條學(xué)民法》(人民法院出版社,，2014年版第15-6頁),。于飛教授將違反公序良俗的行為歸納為：(1)違反基本權(quán)利保護行為類型；(2)危害國家公序行為類型,；(3)危害家庭關(guān)系行為類型,；(4)違反性道德行為類型；(5)射幸行為類型,；(6)限制經(jīng)濟自由行為類型,；(7)暴利行為類型；(8)違反消費者保護行為類型,。參見于飛《公序良俗原則研究》(北京大學(xué)出版社,，2006年版第135-143頁)。

法律規(guī)則涵攝事實的特點使法律規(guī)則成為裁判依據(jù)變得可能,，因為裁判過程就是對人們行為事實進行法律上的評價,，如果法律缺乏明確、具體的行為事實規(guī)則,，就缺乏評價行為事實的標準,。價值性原則屬價值領(lǐng)域,，價值領(lǐng)域是否存在客觀與真實卻是一個未決問題，而且價值多元主義,、主觀主義的客觀存在不可避免地造成對行為評價結(jié)果的不確定性,，用一個不確定性的價值性原則來裁判案件，其結(jié)論的可靠性,、合法性值得懷疑,，與其說是按法律原則裁判，不如說是為法官的偏好進行辯護,，這也就說明價值性原則不能成為裁判規(guī)范的深層原因,。值得提示的是，這里所講的法律原則,，是指德國學(xué)者所言的“一般法律思想”,，而不是德沃金意義上的法律原則。

“公序良俗原則”與其他一些諸如平等,、自愿,、公平,、誠信等價值性原則相較,，“公序良俗原則”具有事實可還原性的特點，也就是說善良風(fēng)俗可還原為一項具體的事實,，如上文所述的中國清明祭奠祖先的善良風(fēng)俗,。而其他價值性原則卻不具有事實可還原性特點，它們歸屬于價值領(lǐng)域,，甚至存在反事實的價值判斷,。比如我們深信中國封建社會要求女人裹腳這一風(fēng)俗是惡習(xí)或陋習(xí)，但價值性原則卻存在兩種可能性的判斷,，即惡習(xí)或良習(xí),。這樣，適用價值性原則會造成人們的不安全感,。由于平等,、公平等價值性原則無法還原為一項具體的事實，也就是說沒有相應(yīng)的事實性支持,，它們就無法成為一項裁判性規(guī)則,，這也是由法律規(guī)則涵攝事實性特征所決定的。

德沃金認為,，一項法律原則要成為裁判依據(jù),，必須具備兩個條件，一是妥當感(sense of appropriateness)標準,，即“作為法律原則的這些原則并不來源于某些立法機關(guān)或者法院的決定,，而是在法律專業(yè)與公眾之中長期發(fā)展而來的妥當感，它們持續(xù)的力量有賴于妥當感的維持”^[16]40。如果人們對適用這些原則缺乏妥當感,，那么這些原則就不能作為裁判的依據(jù),。二是制度性支持，當說某項原則是法律原則時,，那么,，公權(quán)力機關(guān)必須考量——把那些與案件相關(guān)的原則當成指向某個方向的論據(jù)，原則或者被引用,，或者在論據(jù)中得到表達,。所謂制度性支持的判斷標準，主要包括制度性的責(zé)任,、制定法的解釋規(guī)則,、各種判例的約束力、所有這些材料與當下道德實踐的關(guān)聯(lián)性,，以及其他一長串這類變遷,、發(fā)展中且相互影響的原則搏斗，以支持特定原則,。德沃金說：“如果找不到這種制度性支持,，我們的主張可能就不能成立。而找到越多的制度性支持,，就越能賦予那條原則更多分量”^[16]41,。引入“制度性支持”標準的原因在于，“妥當感”的判斷會隨著時空的變化以及個體差異而有所不同,，需要一個相對穩(wěn)固的因素作為支撐,。

總結(jié)德沃金關(guān)于法律原則能夠作為裁判依據(jù)的核心主張，就是原則的適用應(yīng)當是穩(wěn)固,、可靠的,，能夠獲得制度性支持。那么在事實與價值的評判準則上,，事實的可靠性,、穩(wěn)固性當然高于價值評判?！肮蛄妓自瓌t”可還原于事實的特點決定了它具備裁判規(guī)范的基本條件,，這是其他價值性原則猶恐不及的。當然,，對于“公序良俗原則”的適用需具備基本的構(gòu)成要素或者說是予以適用的判斷準則,，德國司法實踐中最為常用的基本判斷準則是“一切公平和正義的思想者之禮儀感”^[20]。

由于人們認識能力的有限性以及社會發(fā)展的多樣性,、變化性,，在立法技術(shù)上必須預(yù)留一定的法律適用空間以適應(yīng)未來的社會發(fā)展與變化,，而不至于落入形式法學(xué)或機械法學(xué)的窠臼。再加上法律規(guī)則難免出現(xiàn)模糊地帶,，即哈特所說的規(guī)則具有“開放性結(jié)構(gòu)”(open texture)^[21]117,，以及司法審判中頻繁遇到的疑難案件，這些都是法律規(guī)則難以觸及的地方,。因此必須通過法律原則來澄清法律的模糊地帶以便彌補法律的缺漏問題,，履行“法官不得拒絕裁判”的法律義務(wù)。

要實現(xiàn)上述立法技術(shù),，作為裁判規(guī)范的法律原則,，它就必須滿足相對確定性和哈特所言的一定程度的“開放性”這種雙重結(jié)構(gòu)。哈特認為,，承認法律規(guī)則存在“開放結(jié)構(gòu)”既可以避免機械法學(xué)的僵硬呆板,，又可以避免現(xiàn)實主義認為法律完全不確定所帶來的危險。規(guī)則的程度“開放性”既保證法律在絕大多數(shù)情形下的確定性又具有靈活性^[21]132,。然而,，符合這種雙重結(jié)構(gòu)或特性的法律原則只有“公序良俗原則”，其他原則都不具有相對確定性特征從而予以排除,。從立法技術(shù)的要求看,，必須選擇一項原則用來擔(dān)當此任，以保持民法的活力與時俱進,，推進民法的發(fā)展以避免滯后性,。同時又不失去民法的相對穩(wěn)定性,，保持法律的確定性以避免陷入法官裁判的偏好性,、任意性?！肮蛄妓自瓌t”一方面具有法律基本原則的原則性特點,，另一方面又具有規(guī)則的事實性特點，其雙重特點和結(jié)構(gòu)能夠滿足立法同時具備穩(wěn)定性和開放性的條件,。

從立法技術(shù)的視角能夠充分說明“公序良俗原則”兼具裁判規(guī)范的性質(zhì),。我們仔細比較分析《民法總則》第一章關(guān)于民法基本原則的立法表述，就會發(fā)現(xiàn)“公序良俗原則”是唯一用禁止性規(guī)范來進行表述的,，而其他原則均是通過倡導(dǎo)性(應(yīng)當)規(guī)范來表述各自的原則,。禁止性規(guī)范直接對人們的行為做出否定性評價，人們沒有選擇的余地或空間,，因此,，禁止性規(guī)范必須具體、明確,。倡導(dǎo)性規(guī)范主要引導(dǎo)人們的行為方向,，具有建議性和任意性特點,，不主動介入評價人們的行為，無需具體,、明確,，只需確定一般性原則方向即可。比如我們在裁判離婚案件時會倡導(dǎo)平等原則,，但在具體分割財產(chǎn)時并非一定平均分割財產(chǎn)才算是尊重了平等原則,，而恰恰是根據(jù)個案的具體情況，有差別地分割財產(chǎn),，才體現(xiàn)真正意義上的平等,。倡導(dǎo)平等原則與具體實現(xiàn)平等要求存在實踐差異，這是價值性原則難以避免的落差,。因此,，像平等、自愿,、誠信等價值性的基本原則,，僅僅具有宣示性的作用，故而不能成為裁判規(guī)范,?！睹穹倓t》對“公序良俗原則”與其他民法基本原則作區(qū)分表述，恰恰是尊重了兩種不同性質(zhì)的民法原則,。

于飛教授認為在《民法總則》頒布施行前,，“誠信原則”與“公序良俗原則”為“概括條款”，其余均為“一般法律思想”,；之后,，所有原則均為“一般法律思想”，只能作為法律解釋和補漏功能,，而不能作為裁判規(guī)范,。主要理由是“誠信原則”與“公序良俗原則”已被其他條款規(guī)定，為避免立法上的重復(fù),，所以,，將其視為“一般法律思想”。于飛教授在此陷入兩難,，由于“誠信原則”與“公序良俗原則”作為“概括條款”已經(jīng)規(guī)定在其他章節(jié)中,。因此，關(guān)于規(guī)定基本原則的第一章中的“誠信原則”與“公序良俗原則”就不再視為“概況條款”,，這顯然是矛盾的,。用德沃金的思想來看，要遵循立法上的整全性原則(principie of integrity)^[22],，就是要使這些原則保持前后一致性,，否則,，就不符合立法整全性原則要求，這也是對立法者的基本要求,。

上文簡要提及“公序良俗原則”作為裁判規(guī)范適用時，需要具備一定的標準或條件,。如德國學(xué)者提到的“禮儀感”判斷準則,，德沃金強調(diào)的妥當感和制度性支持兩項條件。筆者稱其為“公序良俗原則”適用的內(nèi)部條件,，但除此以外,，“公序良俗原則”在適用時還需執(zhí)行一些外部規(guī)制性要求，比如禁止“向一般條款逃逸”“謙抑性”要求,，以及“適用的解釋性要求”等,。本文在此討論一些外部規(guī)制性要求，其主要原因在于司法審判中出現(xiàn)“公序良俗原則”適用亂象^⑩,，以澄清和把握在什么情況下適用以及怎樣適用“公序良俗原則”,。

⑩ 李巖撰文描述了“公序良俗原則”適用亂象的具體情形有：(1)作為僭越法律而淪為“道德審判”的工具；(2)作為增強法院判決說服力的工具,；(3)作為其他民法基本原則的替代形式(如替代公平,、誠信原則)；(4)作為公平責(zé)任的替代形式,；(5)作為其他種類無效法律行為的替代形式,；(6)作為效力待定行為原因的替代形式；(7)作為單行法中公序良俗原則替代形式的總則,。參見李巖《公序良俗原則的司法亂象與本相》(《法學(xué)》,，2015年第11期54-68頁)。

在此,，我們首先要明確“公序良俗原則”的立法目的和任務(wù)是什么,，在此前提下,，我們才能夠把握“公序良俗原則”的適用要求,。較為代表性的說法如郭明瑞教授認為，“公序良俗原則”的目的是弘揚社會公德,，維護社會基本秩序,，其作用、任務(wù)在于限制私法自治和填補法律漏洞^[23],。筆者基本認同,，但稍有區(qū)別的是“限制私法自治”應(yīng)當是“公序良俗原則”作用的結(jié)果而非基本任務(wù)?！肮蛄妓自瓌t”的唯一任務(wù)就是彌補法律漏洞,，即構(gòu)建新的法律規(guī)則以適用裁判需要,，這一任務(wù)吻合上文所述的中國立法技術(shù)開放性要求。由于補漏涉及法官自由裁判權(quán),，實際上賦予了法官造法權(quán)力,，有涉司法僭越立法之嫌。因此,，對“公序良俗原則”的適用就必須規(guī)制一些外部基本要求,。

禁止“向一般條款逃逸”是民法基本原則適用時的一項共識性要求。其核心要點是規(guī)則優(yōu)先適用的前置原則,，即當同時存在適用法律規(guī)則和法律原則獲得同樣裁判效果時,，優(yōu)先適用法律規(guī)則，而不適用法律原則,。否則,，法律原則就是僭越法律規(guī)則從而構(gòu)成“向一般條款逃逸”。上文談到,，“公序良俗原則”的任務(wù)是彌補法律漏洞,，只有當法律規(guī)則缺失時，才能運用“公序良俗原則”構(gòu)建新的規(guī)則以適用裁判,。相比而論,，法律規(guī)則的具體、確定性程度遠高于法律原則,，適用法律原則不可避免地存在法官解釋和自由裁量的問題,，形成裁判不確定、主觀性的風(fēng)險,，也可能導(dǎo)致裁判結(jié)果的不正確性,。故此，王澤鑒教授曾批判說,，一般條款遁入有三大危及,，即立法遁入、司法遁入和法律思維遁入,。其中,，司法遁入危害最大，它使法官在法律適用時,，根本無視具體的法律規(guī)范,，直接以一般條款徑行判決^[24]。

筆者認為,，只有當出現(xiàn)以下兩種情況時,，才可直接適用“公序良俗原則”，一是在缺乏明確的規(guī)則,、存在法律漏洞的情形下可直接適用“公序良俗原則”裁判案件,。比如在中國《物權(quán)法》沒有規(guī)定居住權(quán)的情形下,，法官可以根據(jù)個案情形，通過解釋與論證,，決定判決當事人是否享有居住權(quán),，此時可以直接引用“公序良俗原則”作為裁判依據(jù)；二是當出現(xiàn)了“原則的規(guī)則化結(jié)論”與“公序良俗原則”產(chǎn)生沖突時,，可以直接否定“原則的規(guī)則化結(jié)論”,，而變更適用“公序良俗原則”，如中國四川2003年裁判的“瀘州遺贈案” ^?,。在理論上,，不存在著原則之間的沖突，因為上文分析得出作為裁判規(guī)范的基本原則只有“公序良俗原則”,，其他基本原則(如平等,、自愿、公正,、誠信)均是價值宣示性原則,，不能成為裁判規(guī)范，作為裁判依據(jù),。但并不能否認這些價值宣示性原則對裁判活動的影響,，它們可以通過“原則的規(guī)則化”形式來影響裁判的效果，比如自愿原則在合同法中規(guī)則化為締約自由,，在繼承法中規(guī)則化為自愿遺贈,，誠信原則在合同法中規(guī)則化為締約過失責(zé)任等隨處可見。然而一旦在“原則的規(guī)則化結(jié)論”如“代孕合同”“自愿換妻”等有背“公序良俗原則”的情形下,，“公序良俗原則”可以直接否定“原則的規(guī)則化結(jié)論”,，并作為裁判的法律依據(jù)。

? 詳見“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈案”(“納溪民初字〔2001〕561號”判決書),。

“謙抑性”是刑法中的一項原則,，在此借喻說明“公序良俗原則”應(yīng)當貫徹“謙抑性”要求。在一些學(xué)者看來,，“公序良俗原則”除了彌補漏洞外,，還存在“兜底原則”的認識^[25]；協(xié)調(diào)法律體系的內(nèi)涵與外延,、限制意思自治^[1],；實現(xiàn)憲法與民法功能^[26]。在適用“公序良俗原則”時,，還可能面臨著與規(guī)則適用如何協(xié)調(diào)的問題，與其他原則產(chǎn)生沖突如何權(quán)衡的問題,，以實現(xiàn)憲法與民法功能的需要^[27],。

其實,，“奧卡姆剃刀”定律告訴我們，如無必要,、勿增實體,。上文談到，“公序良俗原則”唯一任務(wù)就是彌補法律漏洞,，以迎合民事立法的開放性要求,，保持立法的原則性與靈活性。理論上不存在民法原則之間的沖突(理由同上文),，如果與其他原則之間發(fā)生沖突,，可遵循德沃金關(guān)于權(quán)衡原則之間的分量和重要性予以處理；如果原則與規(guī)則之間發(fā)生沖突,，從法律地位來看,，原則高于規(guī)則；如果規(guī)則之間發(fā)生沖突,，按照規(guī)則沖突的適用辦法進行處理,，如上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法,、新法優(yōu)于舊法,。在法體系存在法律沖突的情形下，已有的制度能夠妥當處理,，“公序良俗原則”無此必要進行介入,。

因此，“公序良俗原則”僅存在上文出現(xiàn)的兩種情形時(彌補漏洞和與“原則的規(guī)則化結(jié)論”沖突)才能直接適用,，作為裁判依據(jù),。在此所要強調(diào)的是“公序良俗原則”否定其他“原則的規(guī)則化結(jié)論”，并不是限制其他原則的適用,，而是在沖突前提下進行權(quán)衡的法律后果,，一些學(xué)者提到的“限制意思自治”作為“公序良俗原則”的一項功能的理解是不準確的，它們純屬兩種不同性質(zhì)的問題,。只有澄清“公序良俗原則”彌補法律漏洞的唯一任務(wù)和任務(wù)目標,，才能遏制“司法亂象”。因此,，必須杜絕“公序良俗原則”淪為口袋原則,，正確處理與其他法律基本原則、規(guī)則之間的關(guān)系,，不能僭越其他法律原則,、規(guī)則的地位與功效，否則有違“謙抑性”的要求。

“公序良俗原則”具有裁判規(guī)范的性質(zhì),，可以成為法律裁判的依據(jù),。但它又不同于法律規(guī)則的適用，法律規(guī)則的適用通常以三段論的方式進行邏輯推理而完成,。但“公序良俗原則”介于其他法律基本原則與法律規(guī)則之間,，其確定性程度高于其他法律基本原則，低于法律規(guī)則,。因此,，其適用需要對內(nèi)容的確定性達到法律規(guī)則標準，而要實現(xiàn)這一結(jié)果,，就必須借助法律解釋對該原則內(nèi)容進行確定和固化,。

通常情形下，解釋存在著兩種類型,，一種是說明性的解釋,，比如自然科學(xué)的解釋就屬于這類。說明性解釋主要通過因果關(guān)系進行推理,，從結(jié)論中回溯原因,，比如蘋果為什么落地，是因為地球的吸引力,，因果說明純屬客觀的,，沒有人的主觀意志介入。說明性解釋一般存在自然科學(xué)領(lǐng)域,；二是創(chuàng)造性解釋,，德沃金又稱建構(gòu)性解釋(constructrive interpretation)，創(chuàng)造性解釋是目的與對象的互動^[22]52,。換言之,，創(chuàng)造性解釋是論辯性的，它要給出作出何種解釋的理由,，是對解釋理由的論證,，因此它不可避免地存在個人主觀價值的介入。比如某地存在兄長死亡后,，弟可以娶嫂的風(fēng)俗,。但人們會對“弟娶嫂”這一風(fēng)俗產(chǎn)生分歧，此風(fēng)俗究竟是好風(fēng)俗還是惡風(fēng)俗,，此時創(chuàng)造性解釋就是對個人主張進行論證,，給出“弟娶嫂”是“好”還是“惡”的理由。創(chuàng)造性解釋一般存在社會科學(xué)領(lǐng)域,。由此,，“公序良俗原則”的解釋則屬于創(chuàng)造性解釋,，也就是說對“風(fēng)俗”是否為“良俗”要進行論證，給出理由,。

為什么要經(jīng)過解釋后“公序良俗原則”才能成為裁判依據(jù),，原因在于原則的抽象性與不確定性導(dǎo)致原則本身可能存在著分歧,，在有分歧出現(xiàn)的情形下,，就不能直接適用原則進行裁判案件。因此,，解釋實際上是消除原則分歧,，形成一項可接受性的共識，這樣才具備裁判規(guī)范的要求,。所以,，“公序良俗原則”要形成一項裁判案件的法律規(guī)則，它必須經(jīng)過創(chuàng)造性解釋這一環(huán)節(jié),，使原則的內(nèi)容達到法律規(guī)則要求的確定性程度,，消除可能存在的分歧，條件成熟時,，才可進行適用,。這是“公序良俗原則”與法律規(guī)則在適用時的關(guān)鍵區(qū)別，簡言之,，法律規(guī)則是直接適用,，而“公序良俗原則”是附條件適用(需經(jīng)過解釋環(huán)節(jié))。然而問題在于創(chuàng)造性解釋是論辯性的,，給出的理由是主觀性判斷,，是否存在著唯一正確答案是個懸而未決的復(fù)雜工程，這勢必給“公序良俗原則”的適用帶來巨大的風(fēng)險和困難,，從這個角度說,，可以佐證上述兩項關(guān)于“公序良俗原則”的適用要求，即禁止“向一般條款逃逸”和“謙抑性”要求,。

至此,，本文對“公序良俗原則”的法律性質(zhì)已形成結(jié)論，它既有法律價值宣示性質(zhì),，又有法律裁判規(guī)范性質(zhì),，這是它不同于其他民法基本原則的獨特性所在。相較于《民法通則》,，《民法總則》提出了“弘揚社會主義核心價值觀”這一價值目標和任務(wù),，民法從主體性關(guān)注走向了社會性關(guān)注，承載中國特色社會主義最根本性價值的“公序良俗原則”自然贏得法律基本原則地位的至高性,。

盡管“公序良俗原則”具有獨特性,、至高性的特點,，但它的法律規(guī)范性質(zhì)直接來自它具有法律規(guī)則的事實面向、事實可還原性,，以及中國立法技術(shù)的確定性與開放性的雙重結(jié)構(gòu)要求,，這些特點充分論證了“公序良俗原則”兼具價值宣示和裁判規(guī)范的雙重法律性質(zhì)。

不同于法律規(guī)則的直接適用優(yōu)勢,，“公序良俗原則”的適用需要經(jīng)過創(chuàng)造性解釋環(huán)節(jié),，使原則內(nèi)容達到規(guī)則的確定性程度，同時消除法律原則潛在的分歧,。故此,，對“公序良俗原則”的適用提出了禁止“向一般條款逃逸”和“謙抑性”要求，以防止“公序良俗原則”適用時所出現(xiàn)的各種“亂象”,。