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在我國的民事審判中,，特別是基層審判工作中,，法官大多要面對一個十分棘手的問題：被告不答辯或者不到庭。筆者在今年審理的近九十件案件中,，被告既不到庭也不答辯的就占了近二十件（含公告案件）,，尤其是婚姻類的案件，被告怠于答辯,，嚴重影響了案件的正常審理,。目前流行的“職權(quán)探知主義”，要求法官探究當(dāng)事人的真實的意圖,，力求接近客觀事實的理念與之形成的沖突,，在現(xiàn)行法中無從得以很好的解決，迫切要求構(gòu)建一個合理的程序架構(gòu)來解決現(xiàn)實的難題,。 一,、強制答辯規(guī)則的提出 現(xiàn)行民事訴訟法第一百一十三條： “人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，……,。被告不提出答辯狀的,，不影響人民法院審理?！睆牟煌牧隼斫獯朔l的文義,，結(jié)果迥然不同：法官認為是被告不答辯不影響對原告訴訟請求的維護；作為被告可能會構(gòu)想出法官（青天大老爺）會在某天突然出現(xiàn)在他的面前,，幫他調(diào)查事實真相,，以此來反擊原告的訴訟。被告不到庭,，是對法官“深入基層”的“召喚”,，這可能是立法者當(dāng)初不曾預(yù)想的場面！最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十三條規(guī)定法院可在舉證通知書中明確逾期提供證據(jù)的法律后果,；若當(dāng)事人不能就舉證期限達成一致意見時,，由法院指定舉證期限。在第三十四條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的,，視為放棄舉證權(quán)利”?！皩τ诋?dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料,，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外,?！辈⑾鄳?yīng)地限制了當(dāng)事人增加,、變更訴訟請求、反訴的提出時間,，即“應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出,。”上述司法解釋與被告的“幻想”徹底打破,，同時也在昭示一個全新的命題：強制答辯規(guī)則,。強制答辯規(guī)則有很多表述，其內(nèi)涵實質(zhì)大同小異,。有的學(xué)者稱之為“答辯失權(quán)”,，有的認為是“不應(yīng)訴判決”諸如種種。筆者認為,，在目前我國的國情下,，強制答辯的表述更為適宜：法律如果不被人所遵守，就無從體現(xiàn)法律的權(quán)威,。被告不到庭的現(xiàn)象加劇，和法律的失權(quán)不無關(guān)聯(lián),，用強制一詞,，從其語境中可以十分醒目的說明立法的目的，明確說明不到庭的后果,，符合我國目前的司法環(huán)境,。且本文所表述的強制答辯規(guī)則也有別于英美法系的不應(yīng)訴判決的程序，不同于法國法的不應(yīng)訴判決,，更不是移植德國法的模式,， （具體在下文加以評述）故本文稱為強制答辯規(guī)則。江偉教授在南京師范大學(xué)做了一個關(guān)于民訴法修改熱點的報告,，提出了強制答辯規(guī)則將有可能出現(xiàn)在新的民事訴訟法中的觀點,，但沒有詳細描述程序的構(gòu)建方法（主要是由于報告時間限制）。 可見,，強制答辯是一種通說,，同時也給筆者多了個弄斧的機會。 二,、強制答辯規(guī)則構(gòu)建的支點 ?。ㄒ唬├碚摗V辯平衡理論 如果說在實體法上我們傾向于大陸法系傳統(tǒng)的話，那么在訴訟程序上我們更多的是在學(xué)習(xí)英美國家的對抗模式,。對抗模式追求訴辯的平等,，法律所設(shè)定的訴訟模式力求將雙方在權(quán)利義務(wù)上絕對對等。在民事訴訟法中,，原告不到庭將會要承擔(dān)視同撤訴的處理,；原告不舉證,，將會承擔(dān)敗訴的后果。那么,，對于被告來說,，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)和原告同樣強度的義務(wù)才能達到訴辯之間的平衡。當(dāng)事人平等地享有訴訟權(quán)利和平等地承擔(dān)訴訟義務(wù),，在平等的基礎(chǔ)上進行攻擊與防御,，這也是程序正義的必然要求。 “我國民事訴訟法關(guān)于被告答辯的規(guī)定,，是賦予被告一項訴訟權(quán)利而不是一項訴訟義務(wù),。被告在法定期限內(nèi)不答辯，固定爭點,、固定證據(jù)就無從談起,。” 實行強制答辯,，將答辯規(guī)定為被告的訴訟義務(wù),，比規(guī)定為訴訟權(quán)利更能平等地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。對于原告來說,，到庭和舉證是百分之百的義務(wù),，同樣的，對于被告而言,，將被告的答辯合理界定為義務(wù)更符合法理精神,。同時，庭前準備程序也納入了立法和實踐的視野,，我們在具體實務(wù)中,，對庭前準備工作有了足夠的重視，力求能將當(dāng)事人的爭議焦點加以固定,，以便在庭審中能節(jié)約訴訟資源,。但法官的美好愿望往往并不能真正的得以實現(xiàn)，我們不能否認信用缺失給法治目標所帶來的負面效應(yīng),，加之信訪工作的大量增加,，當(dāng)事人厭訟情緒也有所抬頭，司法的權(quán)威正在面臨挑戰(zhàn),，當(dāng)事人對法院的傳票所能引起的重視度越來越小,，以至于就是對于婚姻這樣切身大事也同樣漠然，不得不讓人費解,。 而被告的消極給法官帶來審理的極大痛苦是法學(xué)理論界無法用觀點來安慰,，因為婚姻案件往往有附生物—子女的處理，被告的逃避就使得法官無法真正探知被告的真實意圖，從而無法妥善處理婚姻案件中所有事務(wù),。 ?。ǘ嵺`—法律實效的實現(xiàn) 法律的效用往往不被社會所關(guān)注，因為只有法院承擔(dān)法律實現(xiàn)的職能,。法院因為“執(zhí)行不力”承受了很多的壓力,。但被告恣意不到庭和對法院和法律的漠視并不是法院自身的原因所造成的，其中有諸多的因素,，但影響法律實現(xiàn)的重要一環(huán)往往在訴訟開始時就注定了結(jié)果的發(fā)生—當(dāng)被告的不答辯被我們理解為權(quán)利的時候,。既然是權(quán)利，就是可以放棄的,，因而不答辯只是當(dāng)事自己的事情,，并不違反法律，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)后果,。不容否認,，我國目前全民的法律素質(zhì)不容樂觀?！拔覈袷略V訟目前的狀況是：很大一部分當(dāng)事人（尤其是被告）都沒有律師代理,，包括書寫、表達等在內(nèi)的辯論能力常常不足,；送達既存在種種困難,，在方式上也往往不夠規(guī)范?！保?現(xiàn)實正是這樣,，不知道是在選擇容忍還是改造更適合目前的司法狀況,。就筆者在基層一線的工作感受來說，我們?nèi)鄙俚牟皇欠?，缺少的只是一個守法的氛圍,。法之所不被人所遵守，重要一點就是守法的成本往往高于不守法的成本,。法律總是作為一個相對的規(guī)則來調(diào)整人們的生活,。一個不守紅燈停的規(guī)則的人，必然會給另一個遵守綠燈行的人帶來不便,。如果法律對于闖紅燈的人沒有任何的法律后果的規(guī)定,，那么只依靠教化能促使多少人來遵守規(guī)則呢？目前民訴法對于答辯規(guī)則正是缺少了不答辯的法律后果的規(guī)定,，導(dǎo)致了不應(yīng)訴不到庭的案件有增無減,， 無法得以抑制。而最高院的證據(jù)規(guī)則并不能引起當(dāng)事人的關(guān)注，許多地方的法院因當(dāng)?shù)氐膶嶋H司法狀況而無法真正適用,。這與司法解釋的效力定位不無關(guān)系,，迫切要求將證據(jù)規(guī)則中體現(xiàn)的“舉證失權(quán)”的擦邊理論上升為強制答辯規(guī)則，以法律的形式構(gòu)建訴訟平衡體系,。同時,，也給法官探知當(dāng)事人的真實意圖提供起碼的客觀條件。 三,、強制答辯規(guī)則在我國的構(gòu)建 我們總要面對一個難題：法律是否應(yīng)當(dāng)具有前瞻性,？在現(xiàn)在司法環(huán)境下，要想構(gòu)建一個合理而不被批判的強制答辯規(guī)則,，恐怕做不到,！但是，大比較法的基礎(chǔ)上,，結(jié)合國情筆者大膽提出一些設(shè)想,，以期拋磚以引玉。 ?。ㄒ唬娭拼疝q規(guī)則構(gòu)建的前提 1,、絕對的直接送達主義 送達是啟動訴訟對抗機制的必然程序。這里所述的絕對送達并不是讓法院限于法官與當(dāng)事人“ＨＡＮＤ ＴＯ ＨＡＮＤ”火炬?zhèn)鬟f式的送達,。在實踐中,，法院往往以郵寄的方式來傳遞法院的信息，替代訴訟法規(guī)定的直接送達的規(guī)定,，但許多法院為了方便自己,，往往忽略了該司法解釋適用的前提，該解釋第一條明確規(guī)定：“人民法院直接送達訴訟文書有困難的,，可以交由國家郵政機構(gòu)（以下簡稱郵政機構(gòu)）以法院專遞方式郵寄送達,，……”，就是說直接送達的例外才能適用該司法解釋,。送達是法院的職務(wù)行為,，是法院不可或缺的司法程序。法院將這一司法行為委托給郵政局,，找不到任何法理上有力的依據(jù),。而郵寄送達則做為一個例外—為了降低司法成本的。但并不是一個萬能的借口,，既然是例外,，就應(yīng)當(dāng)有所限制。就目前法院的狀況來說,，其他人員相對于一線的法官而言比例太大,，而這些富余的“勞力”足可以承擔(dān)并不繁重的送達任務(wù)。直接送達是通過當(dāng)事人的簽收或者法院的留置行為、公告行為使得原告的訴訟通過法院傳遞給了被告,，促使被告建立防御機制,，來應(yīng)對原告的訴訟。對于外地路途較遠的案件,，應(yīng)得被告的認可—可以是書面的,，也可以是電子方式的承諾，可以視為是當(dāng)事人委托郵政部門代送,，當(dāng)然可以適用郵寄,。另一種情形就是，法院通過郵政部門“試探性”的向被告郵寄了訴訟材料,，而被告本人同意簽收,，也可以視為被告認可郵政部門的送達對于其自身而言，與法院的直接送達并無區(qū)別,，也可以認為是合法送達,。否則，郵寄材料如果不是被告本人簽收的,，一律應(yīng)當(dāng)視為未送達,，以充分保護被告的訴訟權(quán)利，也是構(gòu)建強制答辯規(guī)則的重要前提,。 2,、完備的庭前準備程序 在實踐中，法官所做的庭前準備程序中,，至多限于雙方的證據(jù)交換,。許多情形是：立案時規(guī)定了舉證和開庭的時間，法官只有在開庭時才見到原,、被告的真面目,。有些善于利用規(guī)則的當(dāng)事人往往會在舉證結(jié)束那天下班的最后一刻，將證據(jù)交到法官手中,，以期給對方一個訴訟突襲,。致命的是舉證的最后一天往往也離開庭時間不遠,，無法讓對方有充足的時間進行訴訟防御,。這樣的突襲，有時候往往令法官也措手不及,，無法歸納雙方的爭議焦點,，庭審的效果極不理想。 這是最高院證據(jù)規(guī)則一個很容易被利用的漏洞,。該漏洞的填補,，可以將雙方當(dāng)事人的舉證按先原后被的原則，分別給他們十天（普通程序可以為十五天）的舉證期間，被告的舉證應(yīng)當(dāng)在開庭前十天（普通程序十五天前提出）,，這樣,，就可以防止雙方的所謂“證據(jù)突襲”，達到訴辯的平衡,，盡管以犧牲了部分訴訟效率為代價,，但達到了程序的公平。 ?。ǘ娭拼疝q規(guī)則構(gòu)建的方式 如前所述,，本文關(guān)于強制答辯規(guī)則的語境有別于“不應(yīng)訴判決”和“答辯失權(quán)”的通說。強制答辯規(guī)則是在不拋棄直接言辭規(guī)則的前提下建立的,，且只針對被告,。因為我國現(xiàn)行民事訴訟法對于原告不到庭、不舉證的后果規(guī)定在實踐中適用的很好,，也沒有什么爭議,，故對原告不應(yīng)訴的情形無須納入本文討論的范疇。 “不應(yīng)訴判決”在美國民事訴訟法中視為不經(jīng)審理作出的判決情形的一種,，并不需要進入實質(zhì)的審理程序,， 似乎有悖于直接言辭的要義；德國民事訴訟法一如日爾曼人的謹慎從事：將被告不應(yīng)訴的判決并不視為絕對的終局判決,，被告可以無須理由即可以推翻此判決,，恢復(fù)到未判決前的狀況。 不應(yīng)訴判決并不能達到節(jié)約訴訟成本,，提高訴訟效率的目的,，也并非本文的初衷。 強制答辯的規(guī)則并不只是追求一個形式完美的答辯狀,，“假如規(guī)定被告在答辯期內(nèi)不提交內(nèi)容上有著種種技術(shù)性要求的答辯狀,，原則上就必須承擔(dān)敗訴后果的話，給法院（尤其是地處農(nóng)村或經(jīng)濟不發(fā)達地域的基層法院）訴訟實務(wù)帶來相當(dāng)?shù)臎_擊乃至混亂是可想而知的,?！?因為不管是哪個國家，證據(jù)才是定案之本,。被告即使向法庭提交了答辯狀,，除了無爭議的事實之外，同樣需要提供相關(guān)的證據(jù)來證明,。就是說,，此處的強制答辯規(guī)則中的“答辯”不是一種形式答辯，而是實質(zhì)答辯,。不僅要說明觀點,，更要提供證據(jù),。 原告的訴狀一經(jīng)送達，被告在指定的期間內(nèi)提供觀點和證據(jù),，也可以申請和原告進行證據(jù)交換,，以獲得更多的信息，建立訴訟防御體系,。一旦雙方的證據(jù)交換完畢,，不得再行舉證，除非有不可抗的外力因素影響到一方的舉證,。被告舉證和到庭是一種義務(wù),，如果不履行該項義務(wù)，必然招致法律上的不利后果,，受到實體法上不公正的待遇,。 （三）強制答辯原則的后果 總體來說,，強制答辯規(guī)則是以當(dāng)事人到庭對立審理為總的要求,。如果當(dāng)事人不到庭，還要進入實質(zhì)審理程序,。如果當(dāng)事人不到庭不答辯所引起的敗訴后果,，不得在法律上規(guī)定其他的程序加以救濟。包容太多,，往往是自縛其手,。不能因為不懂法為理由，而在立法上進行妥協(xié),。法律畢竟是一種帶有強制性的,、體現(xiàn)一定意志、規(guī)范一定行為的規(guī)范,。受傳統(tǒng)思維的影響,，在立法上總是體現(xiàn)一種“職權(quán)探知”的無限擴張，“終審不終,、再審無限”,，無限制的企圖通過頻繁的程序啟動去接近客觀真實，往往是越來越與真實背道而馳,。如果在法律上明確,，被告不到庭不答辯，因之而引起的敗訴,，那么這種敗訴的后果,，在法律是不可逆轉(zhuǎn)的,，沒有任何程序可以加以再救濟,，以樹立法律的權(quán)威,。 （四）強制答辯規(guī)則的限制 無論什么規(guī)則,，總是一把雙鋒之劍,。強制答辯規(guī)則也不例外，必須要有所限制,，否則,，很有可能帶來消極因素。強制答辯規(guī)則在涉及一些有關(guān)人身性質(zhì)的案件時,，應(yīng)當(dāng)有所例外,。有些案件，還必須沿用強制到庭的規(guī)則,，更能體現(xiàn)對于當(dāng)事人權(quán)利的保護,。例如，贍養(yǎng)和扶養(yǎng)類的案件,。作者的意圖是通過程序立法,，將不到庭不答辯的后果加以描述，主要是對當(dāng)事人的一種指引,，引導(dǎo)當(dāng)事人樹立誠信,，客機真實的面對糾紛，并非是一個法律實務(wù)者力求簡化自己的工作,。在限制被告的時候,，立法也應(yīng)當(dāng)對原告的證據(jù)加以更為“苛刻”的限制，力求能接近客觀真實,。 四,、強制答辯規(guī)則的意義 雖然在立法上我們沒有明確強制答辯規(guī)則，但在法官的心中,，被告不到庭不答辯的案件事實上的判決,，大都是體現(xiàn)了由于被告不答辯，而對原告的證據(jù)加以認定的做法,。為了規(guī)范法官在處理此類案件時的法律適用,，有必要在立法上加以明確。 目前,，司法權(quán)威缺失,，社會信用低下。如果法律一味的去妥協(xié),，那么,，我們就會離法治越來越遠。強制答辯規(guī)則意在建立一個訴訟新秩序,，通過立法,，規(guī)制和引導(dǎo)人們的訴訟行為,。通過法律規(guī)定，使人們意識到,，法律是是不可以漠然置之的,，是必須要遵守的，否則,，一定是會要承擔(dān)后果的,。程序法是第一道屏障，如果在這里可以隨便打折扣,，那么,，實體法的規(guī)置只能是一種無基礎(chǔ)的空想。 （作者單位：江蘇省響水縣人民法院） |
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