民事上訴案件整體發(fā)回重審和改判的比例較低,，但并不意味著律師在民事上訴案件中無可作為。相反,，抓住民事上訴案件本身和二審程序的特殊性,，有利于律師高效完成民事上訴案件代理工作，甚至取得意想不到的效果,。筆者不揣淺陋,，擬以民事判決案件上訴為對象，簡述律師高效辦理民事上訴案件的五個切入點,，以期拋磚引玉,。

一、理順原審民事判決邏輯,，找準上訴突破口

原審判決本身是上訴的對象,，原審判決體現(xiàn)出的程序適用,、事實認定和法律適用邏輯，需要認真分析,。通俗來講,，就是要讀懂原審判決，知道法院為何沒有支持己方的訴訟請求或主張,。有時由于民事判決說理不足等,，律師沒有真正搞清原審判決的內(nèi)在邏輯，很可能將二審審理方向,，引導至對上訴方不利的境地,。

1、程序方面

易有問題的訴訟程序是：送達程序是否合法,，是否為本人或同住成年家屬簽字,，公告送達是否經(jīng)過直接送達等其他送達程序；鑒定程序是否合法,，鑒定所依據(jù)的檢材和其他證據(jù)材料是否經(jīng)過雙方質(zhì)證,；開庭程序是否合法，普通程序是否開庭三日前通知當事人和其他訴訟參與人,；當事人是否合法,，是否遺漏必要共同訴訟當事人或其他有獨立請求權(quán)的第三人；“簡轉(zhuǎn)普”程序是否合法,，簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序有無通知當事人,；記錄程序是否合法，審判人員是否存在自審自記等,。

2,、事實認定方面

首先，原審判決有無羅列認定案件事實的證據(jù),。正常情況下,，原審民事判決會在認定的案件事實下方羅列相應(yīng)證據(jù)，律師核對這些證據(jù)能否認定上述事實即可,。但也有部分原審民事判決,，并未明確認定案件事實的證據(jù)，僅籠統(tǒng)地表述“本院根據(jù)雙方當事人陳述和經(jīng)審查確認的證據(jù)認定如下事實”,，而判決書中并不能看出法官采納了哪些證據(jù),，否定了哪些證據(jù)。此時,，二審律師要根據(jù)原審中雙方舉證的情況,，具體分析法官采納了哪些證據(jù)，否定了哪些證據(jù),。

其次,，原審判決有無遺漏案件基本事實,。根據(jù)原審雙方證據(jù)并結(jié)合委托人的陳述，對原審判決認定的事實進行檢索,，看原審判決有無遺漏案件基本事實,。委托人的陳述對案件事實的查漏補缺很重要，但也不能完全聽信委托人的陳述,，因為隨著時間的推移,，委托人的記憶并不準確。二審律師要在吃透案件全部證據(jù)的基礎(chǔ)上,，再有針對性地引導委托人回憶相應(yīng)事實,，從中發(fā)現(xiàn)事實真相。

再次,，原審判決認定案件事實的證據(jù),，是否合法和具備充分的證明力。有些書證存在瑕疵,，比如存在部分人為損毀,；有些書證形式要件不全，比如單位的書面情況說明沒有單位負責人及經(jīng)辦人的簽字,；有些書面證言來源不合法,，比如法院超過自己的職權(quán)范圍主動調(diào)取相關(guān)證人證言；有些電子證據(jù)材料來源不合法,，比如當事人發(fā)生矛盾后擅自搶奪電腦后取得,；有些鑒定結(jié)論不具有充分的證明力,，比如未申請鑒定人出庭導致鑒定結(jié)論得出的前提條件和后果不明等,。

3、法律適用問題

一方面,，明晰案件涉及的法律關(guān)系構(gòu)成要件,，把握案件法律適用整體思路。不同類型法律關(guān)系的構(gòu)成要件差別很大,，比如,，合同違約責任糾紛的一般構(gòu)成要件是，存在違約行為以及不存在法定或約定的免責事由,；合同違約責任糾紛的特別構(gòu)成要件,，根據(jù)不同違約責任形式有所不同，比如賠償損失合同違約責任糾紛的構(gòu)成要件是,，違約行為,、損害事實、違約行為與損害事實存在因果關(guān)系,。適用過錯責任原則和過錯推定責任原則的侵權(quán)糾紛構(gòu)成要件是,，侵權(quán)行為,、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯,，適用無過錯責任原則的特殊侵權(quán)糾紛構(gòu)成要件是,，侵權(quán)行為、損害事實和因果關(guān)系,。

另一方面,，結(jié)合舉證證明責任分配一般規(guī)則等，確定是否應(yīng)由上訴方承擔舉證證明責任的不利后果,。民事訴訟法司法解釋第91條規(guī)定,，人民法院應(yīng)當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當事人,，應(yīng)當對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔舉證證明責任,；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當事人,，應(yīng)當對該法律關(guān)系變更,、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。

二,、理解二審法官思維特征,，明確原判硬傷點

俗話說，屁股決定腦袋,。一,、二審程序?qū)徖淼膶ο蠛腿蝿?wù)均不同，導致身處不同位置的兩審法官思維差異,。民事案件的上訴,，特別是上訴突破口的選擇，也必須圍繞二審法官的特殊思維來進行,。

1,、二審法官對原審判決存在“硬傷”才可能發(fā)回重審或改判

原審判決存在嚴重違反法定程序、基本事實認定不清或錯誤,、法律關(guān)系定性錯誤等,，屬于“硬傷”，才可能被發(fā)回重審或改判,。一般性的程序或?qū)嶓w瑕疵,，以及合理自由裁量問題，均不在二審法官發(fā)回重審或改判的考慮范圍之內(nèi),。用一位資深二審法官的話說,，“原審判決沒有大錯就不會動”。當然，對于原審判決的種種一般性瑕疵,，二審法官會通過補強證據(jù)或補強說理等糾正,，這也是二審民事判決維持原判率很高的原因之一。

2,、二審法官整體來說更會能動司法

由于種種原因限制,，一審法官有時對法律規(guī)范的適用，比較機械,。而二審判決是終審判決,，二審法官對于法律的理解，相對來說更會從生效判決對社會的引導考慮,，擺脫機械司法的桎梏,。實踐中，很多二審改判的民事案例即是糾正了一審的機械司法,，比如,，鄭州市中級人民法院2018年1月23日對于“電梯勸煙猝死案”，依法改判勸煙者無責,、不用賠償,；西安市中級人民法院2018年12月31日對于“開發(fā)商主動告業(yè)主購房合同無效案”，改判駁回開發(fā)商合同無效訴請等,。這種能動司法還體現(xiàn)在法律漏洞的填補,、兜底條款的擴展等方面。

3,、從突破口到硬傷點

針對上述二審法官的思維特點,，律師進行民事判決上訴，也必須找到原審判決的“硬傷”,，給二審法官一個不得不改動的理由,。但通過理順原審民事判決邏輯而發(fā)現(xiàn)的上訴突破口，并非都是“硬傷”,，有的僅是程序或?qū)嶓w的小瑕疵,。

原審程序方面的“硬傷”可能有：送達程序違法，并非當事人或當事人同住成年家屬簽收,；審判組織的組成不合法；應(yīng)當回避的審判人員未回避,；無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的,；違法剝奪當事人辯論權(quán)；遺漏必要共同訴訟當事人或有獨立請求權(quán)的第三人等,。原審判決基本事實認定不清或錯誤可能有：基本事實無證據(jù)證明,；基本事實依據(jù)的證據(jù)證明力不充分；基本事實與現(xiàn)有證據(jù)不符；基本事實依據(jù)的證據(jù)未經(jīng)雙方質(zhì)證等,。原審判決法律適用錯誤可能有：法律關(guān)系的性質(zhì)認定錯誤,；法律關(guān)系產(chǎn)生的效力認定錯誤；法律規(guī)范的含義和適用范圍理解錯誤,；法律規(guī)范之間沖突適用錯誤,；法律規(guī)范與法律原則沖突適用錯誤，導致實質(zhì)不公正或偏離應(yīng)倡導的主流社會價值等,。

當然,，對于嚴重違反法定程序的“硬傷點”，二審法院必須發(fā)回重審,，但對于基本事實認定的“硬傷點”,，按照民事訴訟法規(guī)定，二審法院可以發(fā)回重審,，也可以查清基本事實后依法改判,，這樣各個法官根據(jù)不同案情處理的尺度就不一樣。對于單純的法律適用錯誤,，二審法院一般會直接依法糾正,，至于會不會改變判決結(jié)果，則要看正確適用法律后是否得出與原判一樣的結(jié)果,。實踐中,，很多原審民事判決適用法律有瑕疵，但因為判決結(jié)果正確而被維持,。

三,、重視民事上訴狀的撰寫，突出重點,，觀點明確

民事上訴是對原審判決提出上訴,，而原審判決理由已公開。同時,，民事二審程序是終審程序,，發(fā)回重審或改判的概率相對較低，對上訴人形成較大心理壓力等,。這使得民事上訴狀的撰寫,，與民事一審起訴狀的撰寫存在不同之處。

1,、觀點鮮明

一審民事起訴狀中,，原告可能還會有意隱藏法律適用理由，以起到出其不意的效果,，但民事上訴狀必須亮明上訴觀點和理由,，沒有必要也不能再隱藏。要做到觀點鮮明，可以對上訴觀點和理由進行相應(yīng)概括,，并根據(jù)邏輯關(guān)系提煉成相應(yīng)大標題和小標題,。大標題和大標題之間、大標題和小標題之間應(yīng)有邏輯包含關(guān)系,，不能出現(xiàn)相互矛盾等邏輯錯誤,。二審法官通過查看大標題和小標題，即可大致明白上訴人的主要上訴觀點和理由,。

2,、重點突出

民事上訴狀中可能有諸多理由，但應(yīng)當分清主次,，將最有可能發(fā)回重審或改判的“硬傷”理由,，放在開頭的位置，并重點進行說明,，而將其他一般性瑕疵等上訴理由,，放在“硬傷”理由之后進行一般陳述。相反,，如果對重點上訴理由一筆帶過,，則顯得頭重腳輕。比如,，買賣合同糾紛上訴案中,，原審判決對原告未達到合同約定的購買量，原告并不因此構(gòu)成違約予以了充分說理,。上訴人（被告）認為被上訴人（原告）構(gòu)成違約,，但對于被上訴人為何構(gòu)成違約，并未有針對性的陳述,，僅是一筆帶過認為被上訴人在客觀上未達到合同約定的購買量即構(gòu)成違約,，反而對被上訴人應(yīng)如何承擔違約責任進行了詳細論證。

3,、簡潔明了

民事上訴狀簡潔明了的好處是：二審法官可以直接引用民事上訴狀,，減輕二審法官工作量；減少二審法官概括引起的信息損耗,，保持上訴人的原意,，體現(xiàn)二審律師工作有效性；給上訴人留有回旋余地,，在二審中獲得更好地對抗效果,。要做到簡潔明了，首先不要有廢話,，可說可不說的堅決不說，能長話短說的盡量短說；其次盡量使用短句,，長句不易理解,，且易生歧義；再次層次分明,，從幾個角度講透一個問題,，而不是眉毛胡子一把抓；最后多讀多修改,，好的文字一定是朗朗上口,，民事上訴狀也不例外。

值得注意的是,，明確上訴請求或者增加上訴理由,，可以在二審開庭時進行，但變更上訴請求,，應(yīng)提前向二審法院書面申請,，否則對方可能要求給予答辯期和舉證期，從而延遲開庭,。

四,、梳理雙方證據(jù)體系脈絡(luò)，補足補強證據(jù)鏈

鑒于證據(jù)在事實認定中的重要作用,，二審律師應(yīng)該在梳理雙方證據(jù)體系脈絡(luò)的基礎(chǔ)上,，盡量去發(fā)現(xiàn)與基本事實相關(guān)的己方新證據(jù)等，在己方原有證據(jù)體系基礎(chǔ)上補足補強證據(jù)鏈,，并動搖對方證據(jù)體系,。

1、提交己方新證據(jù)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條的規(guī)定,，二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù);當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許,，二審法院經(jīng)審查認為應(yīng)當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。第四十二條規(guī)定,，“當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的,，應(yīng)當在二審開庭前或者開庭審理時提出;二審不需要開庭審理的，應(yīng)當在人民法院指定的期限內(nèi)提出,?！?/span>

對于一審中已經(jīng)存在的證據(jù)，但因為當事人或一審律師的主觀認識原因未提交的證據(jù),，如果二審律師出于對案件法律關(guān)系新的認識,，認為與案件基本事實相關(guān)，也可以作為證據(jù)提交,。其雖不是法律意義上的新證據(jù),，但逾期所舉的證據(jù)只要是與案件基本事實相關(guān),，二審法院還是應(yīng)當作為證據(jù)認定的。當然,，其能否有足夠的證明力以證明相應(yīng)事實,，還在于二審法院的認定。筆者曾經(jīng)在二審中舉證了該類證據(jù),，二審法院對該證據(jù)的真實系,、合法性和關(guān)聯(lián)性均認可，但認為對待證明事實沒有充分的證明力,，而不予采信,。

2、申請現(xiàn)場勘驗

勘驗筆錄是民事訴訟法規(guī)定的八種證據(jù)之一,，但隨著法官主動調(diào)查證據(jù)類型和數(shù)量的限縮,，舉證義務(wù)大多由當事人承擔，而且實踐中勘驗筆錄相對其他種類的證據(jù)來說運用又比較少,，現(xiàn)場勘驗往往容易被當事人和法官忽視,。然而，現(xiàn)場勘驗在某些案件中,，對于法官查明案件事實具有重要作用,。比如機動車交通事故責任糾紛案件中，雖然有公安機關(guān)的現(xiàn)場勘驗記錄和事故責任認定書,，但當雙方當事人對交通事故責任認定書不服時,，法官勘驗現(xiàn)場可以直觀認識事故發(fā)生的過程，進而更好地判定雙方事故責任,。

律師辦理民事上訴案件中,，如果對于有復(fù)雜現(xiàn)場，而一審中法官又未進行現(xiàn)場勘驗的,，應(yīng)當及時申請二審法官進行現(xiàn)場勘驗,，以查清雙方爭議的事實。筆者曾在一起除塵濾袋買賣合同糾紛上訴案中,，申請二審法官至買方現(xiàn)場勘驗除塵器中“花板孔”的直徑大小,，雖然買方未停機讓法官進行勘驗，但法官對本案事實有了直觀具體的認識,，并通過現(xiàn)場與對方技術(shù)人員調(diào)查,、做筆錄，鎖定了買方更換除塵濾袋的頻率和數(shù)量,，證明了買賣標的物除塵濾袋已實際使用的事實,，最終改判買方支付貨款人民幣100多萬元。

3,、申請鑒定人員出庭作證

鑒定意見對一個民事案件的判決結(jié)果,，往往具有決定性作用,。但鑒定意見都是依據(jù)相應(yīng)標準，在一定前提條件下做出的,。讓鑒定人出庭作證,，對鑒定結(jié)論的適用前提條件和鑒定結(jié)論產(chǎn)生的后果等進行說明,，有時就具有重要意義,。民事訴訟法第七十八條規(guī)定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證,。經(jīng)人民法院通知,，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù),；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用,。”顯然,，2012年民事訴訟法修改后,，當事人對鑒定意見有異議申請鑒定人出庭的，鑒定人必須出庭作證,。

如果原審中有鑒定意見,，而當事人并未申請鑒定人出庭作證，且鑒定意見又直接決定案件判決結(jié)果的,，二審律師應(yīng)將申請鑒定人出庭作為重要突破口,。二審律師可以在請教相關(guān)專家的基礎(chǔ)上，充分準備相關(guān)問題,，直接在庭審中對鑒定人進行發(fā)問,；也可以讓當事人聘請專家輔助人，在庭審中對鑒定人進行發(fā)問,，以查清鑒定結(jié)論的成因和影響等,。筆者曾在上述除塵濾袋買賣合同糾紛上訴案件中，申請鑒定人出庭作證,，鑒定人當庭表示“除塵濾袋雖然有3個力學指標鑒定不合格,，但其僅影響濾袋的使用壽命，濾袋還是可以用的”,。然而,，這個觀點在鑒定結(jié)論中是沒有的，最終促使法官對本案進行改判,。

4,、提交相關(guān)專業(yè)書籍或文章

對于查明事實的專門性問題，當事人依法可以向法院申請鑒定解決,，但鑒定人員也不是無所不能,。在某些事實和因果關(guān)系無法鑒定的情況下,，而當事人又需要舉證證明，此時二審律師就可以向法庭提交相應(yīng)的專業(yè)書籍或文章,。雖然專業(yè)書籍和文章不是鑒定意見,，但由于其專業(yè)性和權(quán)威性，往往一方面可以讓法官對案件涉及的專業(yè)基礎(chǔ)事實有更深的了解,，增強其內(nèi)心的自由心證,，另一方面也完成了己方的舉證證明責任。當然,，涉及專業(yè)性問題的該類案件,，二審律師也可以通過這些專業(yè)書籍和文章，更好地把握案件事實,，發(fā)現(xiàn)上訴思路,。

對于專業(yè)書籍，應(yīng)盡量選擇高校的國家級教材,，其具有更大的權(quán)威性和可信性,，可以選擇2種左右；對于專業(yè)文章,，應(yīng)盡量選擇公開發(fā)表在權(quán)威期刊上的論文,，實在沒有的也可以選擇網(wǎng)絡(luò)上公開發(fā)表的相關(guān)文章，作為專業(yè)書籍的輔助證據(jù),，但應(yīng)當注明網(wǎng)址供法官核對查閱,。

五、認清民事二審程序特點,，掌握庭審節(jié)奏感

我國民事二審程序是民事一審程序的繼續(xù)和發(fā)展,，民事二審程序不是民事一審程序的簡單重復(fù)。律師進行民事上訴案件開庭,，也要在掌握二審法官庭審節(jié)奏的基礎(chǔ)上,，充分表達己方觀點。

1,、針對原審認定事實進行審查

民事訴訟法第一百六十八條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查,。”一般情況下,，二審法院僅審查上訴人不服原審判決認定的事實部分,，比如事實認定錯誤或事實認定遺漏，對當事人沒有異議的事實部分不予審查,。但民事訴訟法司法解釋第三百二十三條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當圍繞當事人的上訴請求進行審理,。當事人沒有提出請求的，不予審理,，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定,，或者損害國家利益,、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外,?！憋@然，二審法院對雙方當事人無異議的事實,，還是有權(quán)進行主動審查的,，只不過僅限于違反法律禁止性規(guī)定或者損害國家利益、社會公共利益,、他人合法權(quán)益的情形,。故二審上訴律師在開庭時，應(yīng)當將原審判決認定的事實部分中,，事實認定錯誤或遺漏認定的事實，重點向二審法院進行陳述,，這是二審法官關(guān)注的點,。實踐中，有些律師將原審判決本院認為部分涉及的事實內(nèi)容,，也作為事實認定錯誤等向二審法院陳述,，其應(yīng)當避免。

2,、辯論時間相對來說不會太長

民事訴訟法沒有特別規(guī)定二審程序中的辯論程序,，根據(jù)民事訴訟法第一百七十四條的規(guī)定，應(yīng)當適用民事一審普通程序中的辯論程序規(guī)定,。但鑒于雙方爭議的點一般比較明確,，民事二審程序中法官并不會像一審程序中，給與當事人太多的時間進行幾輪辯論,。有時民事二審程序中一輪辯論就結(jié)束了,，如果雙方當事人還有辯論意見要發(fā)表，法官通常會讓雙方庭后提交書面補充辯論意見,。因此,，二審上訴律師開庭時，應(yīng)當緊緊抓住第一輪辯論的機會,，充分闡述對本案事實認定以及法律適用方面的辯論意見,，而不能第一輪不說，等到下面再想說時已經(jīng)沒有機會了,。此時如果當事人也到庭,，顯然影響當事人對律師服務(wù)的體驗。當然,，辯論意見可以對上訴理由,、對方答辯意見,、質(zhì)證意見等進行相應(yīng)概括，但不能大段重復(fù),，應(yīng)有其他新的具體的辯論內(nèi)容,，且庭后要及時向法院提交完整書面代理詞，強化辯論效果,。目前,，上海有些中級法院在二審程序中試行法庭調(diào)查和法庭辯論合二為一，并沒有獨立的法庭辯論程序,，這樣二審律師應(yīng)該在上訴答辯,、舉證質(zhì)證、事實調(diào)查中穿插進行法庭辯論,。