關(guān)鍵詞賭博罪 行為犯 犯罪未遂

裁判要旨

隨著電子支付手段的快速發(fā)展,，賭博行為更多的呈現(xiàn)出非現(xiàn)金形式,、電子結(jié)算等特點。根據(jù)賭博罪的犯罪構(gòu)成,，只要有證據(jù)證明行為人客觀上已完成聚集多人進(jìn)行賭博的行為,，并且與參賭人員約定了籌碼等代用品所代表的具體金錢數(shù)額以及抽頭漁利比例和具體兌換方式，即使籌碼沒有及時全部兌付,，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)起獲的籌碼等代用品數(shù)量認(rèn)定具體的賭資數(shù)額或抽頭漁利數(shù)額,，該數(shù)額屬于行為人的實際獲利,，且行為人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪既遂。

相關(guān)法條

1,、《中華人民共和國刑法》第三百零三條

2,、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款

當(dāng)事人基本情況

原公訴機關(guān)：北京市某區(qū)人民檢察院,。

上訴人（原審被告人）蒙某,，男，37歲,。

基本案情

2017年4月3日,，被告人蒙某在北京市某區(qū)M-club內(nèi)，組織趙某,、張某,、聞某、王武某,、金某,、竇某、于某,、潘某等八人以“德州撲克”的方式賭博,。蒙某按照人民幣與籌碼1:1的比例向參賭人員提供籌碼，并與參賭人員約定了抽頭比例和賭局結(jié)束后以微信錢包或支付寶轉(zhuǎn)賬的方式結(jié)算,。被告人蒙某于案發(fā)當(dāng)日被公安機關(guān)抓獲歸案,，從公安人員當(dāng)場扣押的抽頭所用籌碼顯示蒙某抽頭漁利為人民幣10 280元（其中參賭人員向蒙某實際轉(zhuǎn)賬2000元）。蒙某到案后如實供述了上述事實,。

審理結(jié)果：

一審法院于2017年10月31日作出刑事判決：一,、被告人蒙某犯賭博罪，判處有期徒刑八個月,，罰金人民幣五千元,。二、對被告人蒙某違法所得人民幣二千元,，予以追繳,。宣判后，被告人蒙某不服,，提出上訴,。北京市第一中級人民法院于2017年12月28日作出刑事裁定，裁定駁回上訴,，維持原判,。對蒙某抽頭漁利的認(rèn)識錯誤，導(dǎo)致表述有誤，予以糾正,。

裁判理由：

法院生效裁判認(rèn)為：上訴人蒙某的多次供述與證人王宏某,、王天某、于某,、張某,、竇某、趙某,、聞某,、王武某、金某,、潘某的證言,，贓物扣押材料，張某轉(zhuǎn)帳手機截圖等證據(jù)相互印證,，可以證明蒙某通過微信聯(lián)系,，組織三人以上賭博，并按照籌碼與人民幣1:1的比例向參賭者提供籌碼,，現(xiàn)場扣押的籌碼與蒙某的供述,、證人于某、潘某等人的證言相互印證可以證明蒙某與參賭人員約定了抽水比例及兌付方式,，其抽頭漁利數(shù)額為10280元,，因此，蒙某的行為客觀上已經(jīng)完成了賭博犯罪的實施,，并且形成了與參賭人員因明確約定及慣常的賭場資金交易習(xí)慣而產(chǎn)生的獲利，其行為已構(gòu)成賭博罪的既遂,。故蒙某的上訴理由及其辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見不能成立,，本院不予采納。

【裁判解析】

本案二審審理中爭議的焦點問題是,，對于《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一款中關(guān)于賭博行為人“抽頭漁利的數(shù)額累計已達(dá)到五千元以上”應(yīng)如何理解,，如有部分未實際兌付，行為人是否構(gòu)成賭博罪或者是否構(gòu)成賭博罪未遂,。司法實踐中存在著兩種觀點,，一種觀點認(rèn)為，行為人正在聚眾賭博時被當(dāng)場抓獲,，抽頭漁利尚未進(jìn)行對賬,、結(jié)算，屬于已經(jīng)著手實施犯罪,，由于其意志以外的原因而未得逞,，系犯罪未遂。另一種觀點則認(rèn)為，《解釋》設(shè)定賭博行為人抽頭漁利數(shù)額的初衷是將一般娛樂活動,、違反治安管理法規(guī)行為與賭博犯罪行為進(jìn)行程度上的區(qū)分,，而并沒有改變賭博罪行為犯的性質(zhì)。根據(jù)賭博罪的犯罪構(gòu)成,，行為人客觀上已經(jīng)完成了聚眾賭博的行為,，并且與參賭人員形成了因明確約定及慣常的賭場資金交易習(xí)慣而產(chǎn)生的抽頭獲利，即使籌碼沒有及時全部兌換,，其行為也已構(gòu)成賭博罪既遂,，其抽頭漁利數(shù)額也不再是預(yù)期獲利。我們同意第二種觀點,。

第一,，從賭博罪的犯罪性質(zhì)看?！缎谭ā返谌倭闳龡l規(guī)定：“以營利為目的,，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制,，并處罰金?！币虼?，僅從賭博罪的犯罪構(gòu)成來看，聚眾賭博是一種行為犯,。即行為人出于營利的目的,，實施了組織多人參與賭博的行為即構(gòu)成犯罪，且其行為實施了就已經(jīng)構(gòu)成犯罪既遂,。但根據(jù)《解釋》第一條第一款的規(guī)定：“組織三人以上賭博,，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到五千元以上的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的聚眾賭博,?！保ㄟ€有三個選擇條件，但本案都未達(dá)到）也就是立法者為了對賭博罪中行為的危害程度加以限制,，將立法上的行為犯在司法解釋中數(shù)額化了,。對于數(shù)額犯的成立及其既未遂標(biāo)準(zhǔn)學(xué)術(shù)界一直存在很大爭議，但近年來隨著司法解釋規(guī)定詐騙罪等標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額犯（此類數(shù)額犯在罪狀中就規(guī)定了數(shù)額較大等要求）,，在行為人未實際取得相應(yīng)數(shù)額利益時也構(gòu)成犯罪后,，學(xué)界和司法實務(wù)界實際都更傾向于將犯罪目標(biāo)數(shù)額或預(yù)期數(shù)額作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，而不再將未實際取得相應(yīng)數(shù)額的行為完全排除在犯罪之外,。賭博罪作為數(shù)額化的行為犯,，其本質(zhì)仍是行為犯,。《解釋》設(shè)定賭博行為人抽頭漁利數(shù)額的初衷是將一般娛樂活動,、違反治安管理法規(guī)行為與賭博犯罪行為進(jìn)行程度上的區(qū)分,，而并沒有改變賭博罪行為犯的性質(zhì)。根據(jù)賭博罪的犯罪構(gòu)成,，如果行為人客觀上已經(jīng)完成了聚眾賭博的行為,，并且有證據(jù)證明其與參賭人員形成了因明確約定及慣常的賭場資金交易習(xí)慣而產(chǎn)生的抽頭獲利，即使籌碼等代用品沒有及時全部兌付,，其行為也已構(gòu)成犯罪,，其抽頭漁利的數(shù)額也不再是預(yù)期獲利。

第二,，從賭博罪所侵犯的法益來看,。詐騙罪、盜竊罪等傳統(tǒng)的數(shù)額犯所侵犯的主要是個人法益,，即公私財產(chǎn)權(quán)益,。當(dāng)然其犯罪行為同時也擾亂了社會秩序，而這也正是立法者逐漸將詐騙未遂等行為也納入犯罪圈的原因,。但我們必須認(rèn)識到,，這類犯罪中如果行為人沒有實際取得相應(yīng)的利益，其對財產(chǎn)權(quán)的侵犯也是不完整的或極其有限的,，社會危害性也就大打折扣,，所以司法解釋將其認(rèn)定為犯罪未遂，限制處罰程度,。而賭博罪卻不同,，賭博罪所侵犯的應(yīng)是社會法益。雖然賭博犯罪是無被害人犯罪,，只是損失參賭者財產(chǎn),，但實質(zhì)上賭博行為的發(fā)生，已危害了社會安全以及善良風(fēng)俗,，所以賭博罪侵害的客體是社會管理秩序。這也是我國刑法把賭博罪放在妨害社會管理秩序罪一章的原因,。從這個角度來講,，一定規(guī)模的賭博行為如果已經(jīng)實行，其對社會管理秩序的侵害,，對社會風(fēng)氣的敗壞就已經(jīng)實現(xiàn),，而不以組織賭博的行為人是否實際取得了預(yù)期收益為限。具體到本案,，雖然最后有部分籌碼尚未進(jìn)行資金的結(jié)算,，但現(xiàn)有證據(jù)可以證明依據(jù)參賭人員約定及之前幾次賭局的慣例籌碼最終都要以電子支付的形式進(jìn)行兌付,，所以這種以籌碼形式進(jìn)行的賭博行為已經(jīng)造成了同樣的社會危害，無論其是否全部進(jìn)行結(jié)算,，籌碼所代表的金額均應(yīng)該作為行為人抽水漁利的數(shù)額予以認(rèn)定,，且應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。

第三,，從現(xiàn)行司法解釋來看,。關(guān)于賭博罪的司法解釋中雖未對籌碼未結(jié)算的情況如何處理予以規(guī)定，但其規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪賭資的計算,?！督忉尅返诎藯l規(guī)定“通過計算機網(wǎng)絡(luò)設(shè)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計算機網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認(rèn)定,?！?而當(dāng)時的《解釋》起草者在其文章中也表示“在計算機網(wǎng)絡(luò)賭博中, 為了方便客戶投注, 用作投注的對象往往只是點數(shù), 而不是真實的資金。只有在結(jié)算時才按照每一點實際代表的金額來計算輸贏數(shù)額, 然后再發(fā)生真實的資金轉(zhuǎn)移關(guān)系,。點數(shù)能夠反映計算機網(wǎng)絡(luò)賭博中真實的投注數(shù)額和贏取數(shù)額,。而計算機網(wǎng)絡(luò)賭博中, 點數(shù)就相當(dāng)于現(xiàn)實賭博中的籌碼?！币虼?，根據(jù)司法解釋已規(guī)定的內(nèi)容，我們可以類比得出,，現(xiàn)實中籌碼也能反映出賭博中投注或營利的數(shù)額,。即使籌碼未來得及兌換為真實貨幣，其仍然可以證明行為人的抽水漁利數(shù)額,。

第四,，從司法實踐來看。目前我國電子支付技術(shù)迅猛發(fā)展,，微信錢包或支付寶等結(jié)算形式由于其快速,、便捷的特點突出，使很多賭博犯罪分子都對其“青睞有加”,。實踐中賭博犯罪逐漸減少了采用現(xiàn)金交易的方式,，而更多的是以籌碼或者點數(shù)等形式代替，散局后再以電子支付形式結(jié)算,。由于這種形式在一定程度上可以逃避打擊和法律制裁,，必然會形成一種犯罪趨勢。如果將此類情況均認(rèn)定為犯罪未遂,，那將導(dǎo)致今后公安機關(guān)抓賭中很難掌握行為人既遂的證據(jù),，從而削弱了對賭博犯罪的打擊力度。

最后,，結(jié)合本案具體情況分析：首先,，上訴人蒙某的多次供述與多名參賭人員的證言,，現(xiàn)場扣押物品以及蒙某手機的微信截圖等證據(jù)相互印證，可以證明蒙某通過微信聯(lián)系,，組織三人以上賭博,，并按照與人民幣1:1的比例向參賭者提供籌碼，民警趕到現(xiàn)場時,，賭局已進(jìn)行多時,，現(xiàn)場扣押了大量賭博所用的籌碼。其次,，被告人蒙某的供述,、發(fā)牌人于某、潘某等人的證言與現(xiàn)場起獲的籌碼相互印證可以證明,，蒙某與參賭人員約定了按照每局籌碼的5%抽水,，抽水的籌碼由發(fā)牌人暫存，等賭局結(jié)束后由參賭人員與蒙某通過微信錢包或支付寶的方式轉(zhuǎn)賬結(jié)算,。案發(fā)當(dāng)天公安機關(guān)在現(xiàn)場雖未發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金賭資,，但扣押的發(fā)牌人保管的抽水籌碼共對應(yīng)人民幣10 280元。再次,，多名參賭人員均證明其結(jié)算形式就是賭局后電子支付,，他們經(jīng)常在一起玩，都不會賴賬,。且參賭人員張某的證言及手機微信支付截圖可以證明其輸?shù)袅怂谢I碼后用微信向蒙某轉(zhuǎn)賬2000元,。故綜合本案全部事實與情節(jié)，可以認(rèn)定蒙某的行為客觀上已經(jīng)完成了賭博犯罪的實施,，并且形成了與參賭人員因明確約定及慣常的賭場資金交易習(xí)慣而產(chǎn)生的抽頭獲利,，其行為已構(gòu)成賭博罪的既遂。一審判決將蒙某抽頭漁利的情況表述為“公安機關(guān)現(xiàn)場起獲籌碼顯示蒙某抽頭預(yù)期獲利共計人民幣10 280元（含實際獲利2000元）”屬于對蒙某抽頭漁利的認(rèn)識不清,，導(dǎo)致表述有誤,，容易引起蒙某的行為構(gòu)成犯罪未遂的歧義，二審法院對此予以糾正,，并對一審判決的定罪與量刑結(jié)果予以維持,。

案例點評：

隨著電子支付手段的快速發(fā)展，賭博行為更多的呈現(xiàn)出現(xiàn)場“無賭資”的特點,，行為人往往利用籌碼或其他代用品進(jìn)行賭博,，之后再通過支付寶或微信等電子方式結(jié)算。這樣不僅可以一定程度的逃避打擊,，也可以在被查獲后辯解自己為犯罪未遂。本案對此類行為從刑法理論,、現(xiàn)行法律及司法解釋,、司法實踐等多個角度進(jìn)行了專業(yè)而詳實的分析,，形成了嚴(yán)謹(jǐn)而正確的判斷，對于類似案件的處理起到了一定的借鑒和指導(dǎo)作用,。

裁判心得：

隨著科技的飛速發(fā)展,，賭博行為更多的呈現(xiàn)出非現(xiàn)金形式、電子結(jié)算等特點,。這要求刑事法官在及時了解新的科技發(fā)展,、洞悉社會變遷的同時，更善于深入探究刑事法律的“本質(zhì)”,，從而正確理解和適用法律,，使賭博這種嚴(yán)重敗壞社會風(fēng)氣的行為無法逃避打擊和法律的制裁。