五、法律適用問題

1,、開設(shè)賭場(chǎng)罪的相關(guān)法律規(guī)范

1997年修訂的刑法第303條規(guī)定了賭博罪,，當(dāng)時(shí)開設(shè)賭場(chǎng)僅是賭博罪的三種行為方式之一；2005年5月11日最高人民法院,、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,，其中第一次將“以營(yíng)利為目的,，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理,，接受投注的”行為認(rèn)定為 “開設(shè)賭場(chǎng)”,；2006年6月29日《刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場(chǎng)從賭博罪中分離，成為第303條第2款開設(shè)賭場(chǎng)罪,，并增設(shè)“情節(jié)嚴(yán)重的,，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金” 這一量刑檔次,；2010年8月31日,，也正是本批案件在辦理期間，最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部出臺(tái)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“意見”），全方位細(xì)化了定罪標(biāo)準(zhǔn),，特別是第一次明確了 “情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。

2、相關(guān)法律適用問題的爭(zhēng)議及認(rèn)定對(duì)策

第一,，掌握代理賬號(hào),，但僅接受自己投注的行為如何認(rèn)定

案例一：陳某，在某大型賭博網(wǎng)站中,，使用“2288hg”的總代理級(jí)別賬號(hào)登錄該賭博網(wǎng)站并接受投注,。遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄顯示，其下線會(huì)員賬號(hào)共有4個(gè),，接受投注人民幣共計(jì)5.6億余元,。陳某對(duì)總代理賬號(hào)的使用情況沒有異議，但始終稱僅是自己賭博,，并未發(fā)展過下家參與賭博并接受他人投注,。

核心觀點(diǎn)：就純粹的法律適用層面而言，掌握賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)但未接受他人投注,，僅自己使用下線的參賭會(huì)員賬號(hào)投注的行為,，不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。理由有：

一是該行為不屬于實(shí)質(zhì)意義上的代理行為,。司法解釋將“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”認(rèn)定為“開設(shè)賭場(chǎng)”的行為屬于擴(kuò)大解釋,，因?yàn)榈湫偷氖杖蚪鸬拇砼c一般語義上的“開設(shè)”具有本質(zhì)區(qū)別，代理對(duì)于賭博網(wǎng)站的運(yùn)營(yíng)一不投入,、二不維護(hù),、三不負(fù)擔(dān)盈虧，而之所以將代理行為解釋為開設(shè)賭場(chǎng)，是因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)賭博的正常運(yùn)營(yíng),，就必不可少一批將賭博網(wǎng)站與散落在各地的參賭會(huì)員聯(lián)系起來的代理角色,，實(shí)現(xiàn)賭博資訊與賭博資金的流轉(zhuǎn)。代理行為的違法性本質(zhì)也正在于實(shí)現(xiàn)了這種聯(lián)系,。顯然,，自己代理自己投注的行為沒有實(shí)現(xiàn)賭博網(wǎng)站與他人之間的聯(lián)系。

二是不能簡(jiǎn)單適用《意見》中的推定規(guī)定認(rèn)定參賭人數(shù),?！兑庖姟芬?guī)定“賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實(shí)一個(gè)賬號(hào)多人使用或者多個(gè)賬號(hào)一人使用的,，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)”,。但上述參賭人數(shù)的計(jì)算方法，是以符合刑法意義上得開設(shè)賭場(chǎng)行為為前提的,，如果尚不能認(rèn)定是開設(shè)賭場(chǎng)行為,，則不應(yīng)簡(jiǎn)單按照上述要求認(rèn)定參賭人數(shù)。自己作為代理,，且全部參賭會(huì)員僅為自己的,，能否叫“接受投注”、“參賭人員”,，在《意見》沒有明確規(guī)定的情況下,，宜謹(jǐn)慎作出解釋，這種行為與單純參賭會(huì)員的行為,，在沒有本質(zhì)區(qū)別的前提下，也不應(yīng)獲得過于懸殊的法律評(píng)價(jià)和懲罰后果,。

第二,，僅掌握會(huì)員賬號(hào)，但接受他人投注的行為如何認(rèn)定

案例二：彭某利用某賭博網(wǎng)站ddb80320等賬號(hào)（僅是會(huì)員賬號(hào)）,，組織孫某某,、張某、高某某,、李某某等人參與網(wǎng)絡(luò)賭博,，并接受投注共計(jì)人民幣640余萬元。

核心觀點(diǎn)：就法律適用層面,，不掌握代理賬號(hào)可以構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪,。

顯然，案例二與案例一是同一個(gè)問題的兩個(gè)方面,，本文認(rèn)為雖然不掌握代理賬號(hào),，但只要行為實(shí)現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與參賭會(huì)員之間資訊與資金的聯(lián)系，就屬于實(shí)質(zhì)的代理。

除案例二的行為模式,，還出現(xiàn)過行為人掌握多個(gè)參賭會(huì)員賬號(hào),，以此對(duì)下線會(huì)員進(jìn)行分發(fā)和收取賭資，顯然此種行為模式與一般的代理行為沒有任何本質(zhì)區(qū)別,。雖然《意見》增加規(guī)定了“參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的”也屬于“開設(shè)賭場(chǎng)”的行為,，但由于從證明的角度而言，利潤(rùn)分成的事實(shí)及具體金額難以認(rèn)定,，故厘清不掌握代理賬號(hào),，僅通過會(huì)員賬號(hào)進(jìn)行實(shí)質(zhì)代理的行為能否適用“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”的規(guī)定，即使在新《意見》的背景下也是非常重要的,。

結(jié)合案例一,、二，從正反兩方面說明：代理身份的認(rèn)定過程中,，賭博網(wǎng)站所提供的身份認(rèn)定固然是重要的參考因素,，但在司法認(rèn)定中不應(yīng)機(jī)械囿于賭博網(wǎng)站給出的身份名稱，而應(yīng)該考察其所實(shí)施的行為,、后果是否符合賭博網(wǎng)站代理,、接受投注的本質(zhì)特征，即實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)賭博中重要的信息和資金的流轉(zhuǎn),。

第三,，不以營(yíng)利為目的的代理行為能否構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪

案例三：李某某利用某賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)sun9007，為高某等人提供賭博賬號(hào),、密碼及賭博額度,，發(fā)展參賭會(huì)員，并接受投注,。李某某供述稱高某參賭的籌碼系向其購(gòu)買,，高某證言稱通過李某參賭屬實(shí)，但僅使用了賬號(hào)內(nèi)贈(zèng)送的籌碼,，并未向李某購(gòu)買過賭博籌碼,。

 核心問題：2006年《刑法修正案（六）》后，“以營(yíng)利為目的”不再是開設(shè)賭場(chǎng)罪的構(gòu)成要件,。

 案例三呈現(xiàn)的問題也是絕大多數(shù)案件面對(duì)的辯護(hù)意見之一,，即被告人不是以營(yíng)利為目的。

2005年《解釋》與2006年《修（六）》關(guān)于“以營(yíng)利為目的”的表述不一致,，故造成一定分歧,，2010年《意見》取消了“以營(yíng)利為目的”的表述，與2006年《修（六）》保持了協(xié)調(diào),。

 實(shí)際即使在2010年《意見》出臺(tái)之前,，該問題也是清晰的,，2005年《解釋》與2006年《修（六）》的不協(xié)調(diào)之處源于司法解釋沒有及時(shí)配合刑法修改而調(diào)整，根據(jù)刑法與司法解釋的位階關(guān)系及考慮到歷史原因造成該矛盾,，完全可以得出開設(shè)賭場(chǎng)罪不需要以營(yíng)利為目的,。

 有一種觀點(diǎn)認(rèn)為雖然《修（六）》、《意見》沒有明確表述以營(yíng)利為目的,，但該目的是開設(shè)賭場(chǎng)的應(yīng)有之義,，且開設(shè)賭場(chǎng)罪作為刑法三百零三條第二款，理應(yīng)受到其第一款“以營(yíng)利為目的”的約束,。

 本文認(rèn)為刑法三百零三條第二款屬于完整的罪狀和處罰的表述,，無需受到第一款的約束，另外從開設(shè)賭場(chǎng)罪所保護(hù)的法益而言,，其首要關(guān)注的是社會(huì)管理秩序中的公共秩序,，是以勞動(dòng)或其他合法行為取得財(cái)產(chǎn)這一國(guó)民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序。而開設(shè)賭場(chǎng)的行為對(duì)該秩序的破壞顯然已達(dá)到應(yīng)受刑法處罰程度,。即使不以營(yíng)利為目的而已慈善為目的的開設(shè)賭場(chǎng)同樣將受到刑法評(píng)價(jià),。引申至賭博網(wǎng)站代理型的開設(shè)賭場(chǎng)罪，無論代理人是以盈利為目的,、以友情贈(zèng)送為初衷,、甚至是普及賭博常識(shí)為宏愿，均不妨礙構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪,。

第四,，賭博網(wǎng)站代理型開設(shè)賭場(chǎng)罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)如何把握

 案例四：陳某利用某賭博網(wǎng)站sgb9993等代理賬號(hào)，為劉某提供賭博賬號(hào),、密碼并兌換籌碼人民幣10000元,，但參賭會(huì)員劉某是否投注無法證明。

 核心觀點(diǎn)：賭資在網(wǎng)站與會(huì)員之間建立聯(lián)系時(shí)為既遂,。 

 對(duì)于意圖發(fā)展他人為參賭會(huì)員而未獲成功,，以及交付他人參賭會(huì)員賬號(hào)及密碼但尚未進(jìn)行其他行為的均屬于典型開設(shè)賭場(chǎng)罪的犯罪未遂。案例四中陳某已發(fā)展劉義為參賭會(huì)員,，并接受其交付的人民幣10000元兌換為籌碼，但尚未投注,。

 本文認(rèn)為,，籌碼與現(xiàn)金均是賭資的不同表現(xiàn)形式，接受賭資兌換籌碼與具體投注是在不同情況下網(wǎng)站與會(huì)員建立起聯(lián)系的開始時(shí)間,，均屬于司法解釋規(guī)定的“接受投注”,。由于網(wǎng)絡(luò)賭博實(shí)際運(yùn)行中，存在兩種情況,，一是會(huì)員先向代理交付賭資兌換籌碼進(jìn)行賭博，二是先由代理撥付部分籌碼給會(huì)員,，后定期結(jié)賬,。對(duì)于前者,，只要賭資交付即認(rèn)為接受投注,，對(duì)于后者，只要會(huì)員將籌碼運(yùn)用于具體賭博項(xiàng)目即為接受投注,。

第五，賭博網(wǎng)站代理型開設(shè)賭場(chǎng)罪的從犯問題如何把握

案例五：王某協(xié)助邵某（另案處理）管理某賭博網(wǎng)站00xq00代理賬號(hào)，并為參賭會(huì)員兌換籌碼,。

核心觀點(diǎn)：不應(yīng)以上級(jí)代理是否到案,，來確定本級(jí)代理是否構(gòu)成從犯,。

開設(shè)賭場(chǎng)罪的從犯表現(xiàn)形式多樣,，實(shí)踐中最多的是部分的對(duì)于賭博資訊傳遞及賭博資金傳遞這兩條核心線索起作用的行為,，如幫助收取賭金、或者負(fù)責(zé)操作代理賬號(hào)負(fù)責(zé)調(diào)整會(huì)員,、兌換籌碼。案例五王某的行為屬于僅根據(jù)邵某的指示,，在代理賬號(hào)內(nèi)調(diào)整籌碼分配，應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪的從犯,。

在法院部分判決中，將共同犯罪中的下級(jí)代理認(rèn)定為從犯,，本文認(rèn)為不妥。由于司法解釋將“代理”這種事實(shí)上開設(shè)賭場(chǎng)的幫助行為法律擬制為開設(shè)賭場(chǎng)罪,，故無論哪一層級(jí)的賭博網(wǎng)站代理,，只要有接受投注的行為，就應(yīng)獲得同樣的對(duì)于刑法和司法解釋的適用,，或均不認(rèn)定從犯而直接構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪,，或均認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪從犯,。如果對(duì)于單獨(dú)抓獲的代理不認(rèn)定從犯，而對(duì)層級(jí)關(guān)系明確的多人在案的下級(jí)代理認(rèn)定從犯則存在著邏輯混亂,。

第六,，以賭博為業(yè)型的賭博罪認(rèn)定問題

案例六：南某利用賭球網(wǎng)站代理賬號(hào)參與賭博，從中營(yíng)利30余萬元人民幣,。其間,，被告人南某還利用該代理賬號(hào)為他人提供賭博賬號(hào)、密碼及賭博額度,，發(fā)展參賭會(huì)員蘆某某（另案處理）等人,，并接受投注,。

核心觀點(diǎn)：以賭博為業(yè)的賭博罪不應(yīng)以是否贏錢為入罪標(biāo)準(zhǔn)，但從刑事政策角度考慮可重點(diǎn)打擊以此為生活來源的行為。

在辦案過程中,，特別是針對(duì)案例一中的情況,，在證實(shí)下線會(huì)員確實(shí)存在的同時(shí),，我們也會(huì)試圖論證是否構(gòu)成賭博罪，但證明難度較大。案例六是最為接近賭博罪的,，但依然難以認(rèn)定,。

“以賭博為業(yè)”難以證明,，事實(shí)上回顧以往的相關(guān)規(guī)定同樣存在證明困難,，1985年最高人民法院研究室《關(guān)于賭博案件兩個(gè)問題的電話答復(fù)》解答的也是下級(jí)院對(duì) “以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源者”如何解釋的困惑,，依然部分的值得參考。

該《答復(fù)》認(rèn)為：“以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源者”既包括沒有正式職業(yè)和其他正當(dāng)收入而以賭博為生的人,，也包括那些雖然有職業(yè)或其他收入而其經(jīng)濟(jì)收入的主要部分來自于賭博活動(dòng)的人但同時(shí)認(rèn)為對(duì)于以營(yíng)利為目的聚眾賭博或者以賭博為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源的,，即不論其輸贏,，均應(yīng)依法處理。

顯然這是一個(gè)前后矛盾的答復(fù),，按照前文賭博能為生活或主要經(jīng)濟(jì)來源,，則必然贏多輸少，而后文又明確不論其輸贏,，均應(yīng)依法處理,。

本文認(rèn)為，“以賭博為業(yè)”的賭博罪作為常習(xí)犯其關(guān)鍵在于反復(fù)參與賭博,，而絕不應(yīng)以輸贏結(jié)果為判斷是否構(gòu)罪條件,。但是從刑事政策角度考慮，可以部分參照《答復(fù)》中的解釋,，重點(diǎn)對(duì)于以此為生活主要來源的人進(jìn)行刑事責(zé)任追究,，其他參賭人員宜通過行政處罰予以處理。

第七,，如何理解《意見》中“賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的”屬于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定

核心觀點(diǎn)：《意見》中“賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的”屬于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定應(yīng)作系統(tǒng),、協(xié)調(diào)、謹(jǐn)慎的解釋,，“賭資數(shù)額累計(jì)”應(yīng)理解為實(shí)際投入的賭資,。

無論聚眾賭博還是開設(shè)賭場(chǎng)，賭資數(shù)額累計(jì)都可以有兩種解釋，一是實(shí)際投入的賭資,，即所有參賭人事實(shí)上拿出的賭資之和,；二是每一次投入具體賭博項(xiàng)目的資金累計(jì)相加。

上述兩種對(duì)于“賭資數(shù)額累計(jì)”的解釋均沒有超出其正常語義,，因?qū)嶋H投入賭資固然容易理解,，而每一次投入具體賭博項(xiàng)目的資金當(dāng)然均可稱為賭資，其相加成為“賭資數(shù)額累計(jì)”也并無不妥,。受制于證據(jù)特點(diǎn),，實(shí)體的聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng),，與網(wǎng)絡(luò)賭博所顯示的賭資數(shù)額累計(jì)是存在區(qū)別的,。

實(shí)體的聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)中賭資的確定通常以案發(fā)時(shí)當(dāng)場(chǎng)扣押的賭資計(jì)算,，至于賭資被反復(fù)投入到賭博項(xiàng)目中的累積投注金額難以被證明,。

網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資的確定通常由遠(yuǎn)程勘驗(yàn)或電腦鑒定證明，而其只能顯示一段時(shí)間內(nèi)每一次下注額的簡(jiǎn)單相加,，實(shí)際投入的賭資則難以通過上述電子證據(jù)證明,。舉例說明，每次下注一萬,，先贏后輸如此往復(fù)100次,，則參賭人不賠不賺還剩1萬，實(shí)際投入賭資也僅有1萬,，但接受投注金額已顯示為100萬,。

由于之前的司法解釋并沒有關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的具體規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重通常把握在接受投注金額過億,，綜合2009年以來的新聞報(bào)道及我院辦案實(shí)際,，接受投注金額與量刑的對(duì)應(yīng)分別為60多億對(duì)應(yīng)六年，1.25億對(duì)應(yīng)四年六個(gè)月,，700余萬對(duì)應(yīng)一年,。司法實(shí)踐做如此把握也是充分考慮到網(wǎng)絡(luò)賭博中接受投注金額與實(shí)際投入賭資存在相當(dāng)大的差距。

在明晰了接受投注金額的計(jì)算方式之后,，對(duì)比2010年《意見》開設(shè)賭場(chǎng)的情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)與2005年《解釋》聚眾賭博的入罪標(biāo)準(zhǔn)，其“賭資數(shù)額累計(jì)”,、“抽頭漁利數(shù)額累計(jì)”,、“參賭人數(shù)累計(jì)”均恰好為6倍。但顯然除網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資數(shù)額累計(jì)受證據(jù)特點(diǎn)限制,，有可能計(jì)算為歷次投注額相加的虛數(shù)外,，其他的都是實(shí)際投入賭資或?qū)嶋H漁利,。

綜上，雖然在賭博網(wǎng)站代理型開設(shè)賭場(chǎng)罪中,，代理接受投注的金額通常有最為清晰的證據(jù)顯示,，但通過歷史的考察以往的司法審判實(shí)踐、橫向的考察其他情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定,、相關(guān)罪名入罪標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,，將“賭資數(shù)額累計(jì)”理解為實(shí)際投入的賭資更為合適，更能準(zhǔn)確的通過“賭資”這一事實(shí)反映其情節(jié)嚴(yán)重的程度,。

這種理解也不會(huì)放縱犯罪,，因2010年《解釋》規(guī)定了8種情況可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，其中還包括兜底條款,，當(dāng)然如果能夠結(jié)合該類犯罪中的證據(jù)特點(diǎn),，直接對(duì)于接受投注金額制定更為適當(dāng)?shù)那楣?jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，將更有利于進(jìn)行準(zhǔn)確的司法認(rèn)定,。

第八,，綜合運(yùn)用證據(jù)計(jì)算金額問題   

核心觀點(diǎn)：雖經(jīng)上述分析，網(wǎng)絡(luò)賭博中的接受投注金額并非實(shí)際投入賭資,，但該數(shù)額依然是判斷行為危害性的重要情節(jié)，在計(jì)算過程中的核心原則是避免重復(fù)計(jì)算和不適當(dāng)擴(kuò)大計(jì)算,。

首先,，接受投注金額通常由遠(yuǎn)程勘驗(yàn)與電腦鑒定呈現(xiàn)。其中遠(yuǎn)程勘驗(yàn)所生成的綜合報(bào)表,，能夠清晰顯示出該代理賬號(hào)在此時(shí)間段內(nèi)全部的接受投注金額,。而電腦鑒定所顯示出的則為被鑒定電腦曾經(jīng)打開的網(wǎng)頁的部分內(nèi)容，且有時(shí)即使是部分內(nèi)容也是殘缺的,，如時(shí)間,、賬號(hào)可能并不完整,。顯然,，針對(duì)同一個(gè)代理賬號(hào)的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)與電腦鑒定，必須考慮電腦鑒定顯示的接受投注情況是否與遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的時(shí)間重合,，或者電腦鑒定不能清晰顯示時(shí)間，則也應(yīng)視為重合,，均應(yīng)予以排除。

其次,，代理占成問題需綜合多方證據(jù)予以判斷,。在代理過程中，存在單純收取傭金及占成兩種營(yíng)利模式,，所謂占成即代理以較低價(jià)格從其上線買入籌碼，并以較高價(jià)格向下線賣出籌碼,，加價(jià)部分的盈虧自負(fù)。如代理以1000元購(gòu)買5000分后,，又以5000元將5000分賣出,，則同時(shí)在報(bào)表中“代理占成”一項(xiàng)將顯示80%，

在上述情況下,，通常分兩種情況處理：一是如該代理向下賣分依然是以1000元賣5000分進(jìn)行,，且直至所有最低端參賭會(huì)員皆以此比例進(jìn)行投注，則認(rèn)定接受投注金額應(yīng)將分值換算為所代表人民幣計(jì)算,；二是如該代理向下以更高的價(jià)格賣分,，如1000元1000分，或者雖并未漲價(jià)賣分,，但其下層級(jí)代理漲價(jià)賣分,，仍應(yīng)按最終到參賭會(huì)員手中分值與人民幣的換算關(guān)系計(jì)算接受投注金額。