關(guān)于上述行為，在進行處理的時候會遇到以下幾個問題：

1.關(guān)于成立賭博罪還是開設(shè)賭場罪的問題

實務(wù)中關(guān)于上述行為是認定為賭博罪還是開設(shè)賭場罪存在爭議,。按照我國《刑法》303條的規(guī)定,，賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為,。而開設(shè)賭場罪要求行為人開設(shè)的是“賭場”,，一般認為，“賭場”需要具有開放性的特征,，即該賭博場所是面向不特定社會公眾,，參賭人員是不特定的。而在微信紅包案件中,，“微信群是利用微信創(chuàng)建的,、用以邀請朋友在同一個界面進行交流互動的集合,，其輻射范圍僅限于群內(nèi)成員的各自朋友，他人需要通過群里人員的主動邀請才能進入”,，被告人“通過微信群聚集的參賭人員系朋友及朋友各自邀請的朋友,，并未對社會不特定公眾開放，而他人亦無法通過網(wǎng)絡(luò)搜索該群組并徑自加入,，不符合開設(shè)賭場的場所開放性和參賭人員不特定性的特征”,，因此該微信群不屬于“賭場”，被告人也就不能成立開設(shè)賭場罪,。

但是,，首先群主在客觀上將其他人員拉進群聊內(nèi)進行賭博，屬于聚眾賭博的行為,；其次,，群主從參賭人員處抽取的一定比例的前款，應(yīng)當(dāng)認定為以營利為目的,，因此期行為符合賭博罪的構(gòu)成要件,，依法應(yīng)當(dāng)以賭博罪論處。除此之外,，根據(jù)《刑法》287條之一的規(guī)定,，群主的行為另外屬于設(shè)立用于實施違法犯罪活動通訊群組的行為，可以成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,。與賭博罪想象競合,，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。

2.關(guān)于共同犯罪的問題

首先,，作為組織者,，群主屬于“聚眾賭博”的聚眾者，因此成立賭博罪當(dāng)無疑問,。而群主所請的代包手,，明知他人（群主）實施聚眾賭博的行為，仍然為其提供幫助,，應(yīng)當(dāng)認定為賭博罪的共犯,。既然認定為共犯，則違法事實的歸責(zé)上需要按照共同犯罪中“部分行為全部責(zé)任”原則,，具體到本類型犯罪而言,，即犯罪所得的認定上，應(yīng)當(dāng)以群主和代包手所分成的所有前款作為共同的犯罪所得,。比如,，前述的例子中，代包手從參賭人員所發(fā)紅包中扣除20元，按照比例與群主分成,，那么每筆20元累計起來的總金額,，應(yīng)當(dāng)作為代包手和群主共同的犯罪所得。當(dāng)然,，如果代包手是犯罪過程中加入到群中,，并作為代包手的，屬于本罪的承繼共犯,，其犯罪金額應(yīng)當(dāng)自其加入共同犯罪之后共犯人的犯罪所得作為其犯罪所得數(shù)額,。

另外，在認定犯罪數(shù)額的時候,，需要注意的是,，群主或者代包手的犯罪所得僅為其抽取的提成，而不能將參賭人員發(fā)給群主或者代包手的紅包數(shù)額中的前款作為犯罪所得,，因為其中大部分是作為下一輪的賭資,，這一部分不屬于被告人的犯罪所得數(shù)額。

當(dāng)然,，一般的參賭人員,，由于其不屬于聚眾賭博,，如果沒有以賭博為業(yè)的情形,，只是偶然參加賭博，并不認定為成立賭博罪,。

3.關(guān)于不作為犯罪的問題