案例：2017年6月至2018年4月期間，張某等4人先后在甲市,、乙市等地沿街店鋪,，趁無人之機(jī)，將商戶的收款二維碼賬戶替換為張某等人控制的二維碼賬戶,，從而獲取顧客掃碼支付給商戶的錢款。截至案發(fā),，張某等人采用上述方式作案200余起,，非法獲利2.9萬余元。

分歧意見一：張某等人的行為應(yīng)定性為盜竊罪,。

分歧意見二：屬于三角詐騙,，應(yīng)按詐騙罪論處。

分歧意見三：應(yīng)定性為詐騙罪間接正犯,。

以前置法定性與刑事法定量原則判斷行為性質(zhì)

作者：田宏杰（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授,、博士生導(dǎo)師），首載《檢察日報》2019.5.24

自2016年首例偷換商戶二維碼取財案件報道以來,，此類案件不僅頻頻見諸各類媒體報端,，而且圍繞其定性處理在理論界和實務(wù)界引發(fā)的論爭紛至沓來，令人應(yīng)接不暇,。

關(guān)于偷換二維碼侵財行為定性紛爭觀點,。從理論研究和司法實踐來看，主要存在三類不同觀點,。其中,，第一類觀點采“盜竊罪說”，具體又分為“一般盜竊說”和“盜竊罪的間接正犯說”,?！耙话惚I竊說”認(rèn)為，偷換二維碼的行為相當(dāng)于偷換商家收銀箱,，商家讓顧客掃描支付,，是商家沒有發(fā)現(xiàn)二維碼被調(diào)包,，非主觀上自愿向行為人的二維碼交付財物。顧客基于商家的指令,，當(dāng)面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款,，其結(jié)果由商家承擔(dān)。所以,，此類案件系典型的一般盜竊案件,。“盜竊罪間接正犯說”則主張,，行為人通過利用顧客的付款行為竊取了商家的財物,，故顧客是被行為人利用來進(jìn)行盜竊的工具，行為人應(yīng)以盜竊罪的間接正犯論處,。

第二類觀點持“詐騙罪說”,，具體又有“非間接正犯詐騙說”和“間接正犯詐騙說”的進(jìn)一步論爭?！胺情g接正犯詐騙說”主張,，行為人偷換二維碼既欺騙了商家，也欺騙了顧客,，使商家和顧客都陷入了認(rèn)識錯誤,，商家據(jù)此指示顧客掃二維碼，并因此遭受了財產(chǎn)損失,，行為人的行為無疑構(gòu)成詐騙罪,，至于是屬于“三角詐騙”“一般詐騙”還是“雙向詐騙”，又眾說不一,?！霸p騙罪間接正犯說”則提出，此類案件中的店家和顧客都是被騙人,，遭受財產(chǎn)損失的人則是店家或顧客,。具體而言，在財產(chǎn)受損人為店家的場合,，顧客是行為人利用的工具,。而在財產(chǎn)受損人為顧客的場合，店家是行為人利用的工具,。至于詐騙的客觀方面,，則與“非間接正犯詐騙說”并無二致。

第三類觀點則主“侵占罪說”,，認(rèn)為此類案件,，首先不成立詐騙罪的關(guān)鍵在于，顧客只對商戶存在認(rèn)識,，只有將支付款物轉(zhuǎn)移給商戶的處分意識,，不具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者地位,；而商戶又不存在面向行為人的處分行為和處分意識。其次,，亦不能成立盜竊罪,。理由在于，顧客支付的款項自始至終沒有進(jìn)入商戶的賬號,，而是直接進(jìn)入了行為人的賬號,，商戶從來沒有占有過失付款，并不符合盜竊罪侵害占有,、建立新的占有的行為本質(zhì),。根據(jù)罪刑法定原則和法益保護(hù)主義，此類案件可以解釋成立侵占罪,。根據(jù)在于,，行為人對非法取得的商戶財產(chǎn)負(fù)有返還義務(wù)，拒不返還的符合侵占罪本質(zhì),；盜竊罪或者詐騙罪后占有他人財物的,，作為共罰的事后行為被包括在內(nèi)一并評價了，但是一旦先前行為不符合盜竊罪或者詐騙罪,，事后的侵占行為則有必要認(rèn)定為獨立犯罪,。

面對令人眼花繚亂的上述各類學(xué)說主張，無論是作為社會公眾還是法律人,，究竟應(yīng)當(dāng)相信誰,？筆者以為,，當(dāng)然是憲法價值秩序指引下的中國法體系中的刑事立法規(guī)定以及由此決定的司法適用規(guī)則,。

“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪認(rèn)定機(jī)制。雖然所有的法律文本都不可避免地具有開放的結(jié)構(gòu),，但開放的文本仍然有其不可逾越的適用樊籬和解釋邊界,。這道適用樊籬和解釋邊界，就是“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪認(rèn)定機(jī)制,。即刑事犯罪的危害本質(zhì)和違法實質(zhì),，其實取決于前置民商法或前置行政法的規(guī)定，而犯罪量的具備,，即性質(zhì)相同的違法行為與犯罪行為的區(qū)別界限,，則在于作為部門法之后盾與保障而存在于法體系中的刑法的選擇與規(guī)定。而刑法對于犯罪量的確定分兩次進(jìn)行：首先,，通過違法類型的選擇,，進(jìn)行犯罪量的第一次確定。社會危害本質(zhì)或者不法實質(zhì)相同,，但行為樣態(tài)或者類型不同的前置法上的違法行為,，違法程度和危害程度自有差異,。刑事立法將前置法中危害程度嚴(yán)重的違法行為類型選取出來加以定型化，即形成該罪的犯罪構(gòu)成,。違反前置民商法或前置行政法但卻不符合刑法犯罪構(gòu)成的行為,，即為前置法單獨規(guī)制的一般不法行為。只有既違反前置法又符合刑法犯罪構(gòu)成的行為,，才需進(jìn)行犯罪量的第二次審查篩選,。刑法對于犯罪量的第二次確定，則是通過刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定完成的,。即當(dāng)前置法中的不法行為類型被選擇確立為刑法上的犯罪行為類型后,，以刑法總則第13條但書的規(guī)定，同時以“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等作為分則犯罪構(gòu)成之外的罪量限制要求,，再輔之以司法解釋等其他方式,，對分則各罪的具體罪量進(jìn)行司法設(shè)定與權(quán)衡把握，以最終實現(xiàn)前置法上的不法與刑法上的犯罪的區(qū)分,。

因之,，刑事犯罪認(rèn)定的關(guān)鍵在于行為違法本質(zhì)的確定，而行為的違法本質(zhì)乃在于對規(guī)制該行為的刑法所致力于保障的前置部門法所確立,、所保護(hù)之法益的侵害,。因而所有犯罪，均具有雙重違法性即前置法違法性和刑事違法性的統(tǒng)一,，不僅行為之前置法違法性的具備是行為之刑事違法性得以產(chǎn)生的必要前提,，而且行為之前置法不法實質(zhì)或者說前置法之法益侵害實質(zhì)，更是決定行為之刑事違法本質(zhì)的關(guān)鍵所在,。正是在這個意義上,，筆者主張，以“行政犯”取代傳統(tǒng)的法定犯之謂,，以“民事犯”取代傳統(tǒng)的自然犯之名,，在實現(xiàn)刑事法稱謂名正言順“濃縮的都是精華”的同時，以提示刑事立法的制定,、刑事法律的解釋和刑事司法的適用,，具體犯罪的危害本質(zhì)或者說法益侵害實質(zhì)的認(rèn)定，絕不能僅僅局限于刑法文本的字面規(guī)定,，相反,，應(yīng)在法秩序統(tǒng)一的視野下，在法體系統(tǒng)一的疆域內(nèi),，秉持“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪定罪機(jī)制科學(xué)地展開,。因為在法律上，不僅除人身犯罪和財產(chǎn)犯罪以外的行政犯是法定之犯罪,，包括財產(chǎn)犯罪和人身犯罪在內(nèi)的民事犯其實也并非天然具有刑事違法性的犯罪,，其行為之民事不法性的有無和民事不法的實質(zhì)內(nèi)容,，才是其刑事違法性產(chǎn)生的前提和把握的關(guān)鍵。

對于偷換二維碼取財行為的具體分析,。具體就偷換二維碼取財案件來看,。表面上，前述各說各執(zhí)一端,，但其實仍然達(dá)成了理論共識,，那就是此類案件涉嫌侵財，故其前置法當(dāng)系民商法而非行政法,，其所侵犯的前置法法益是民商法確立保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)而非人身權(quán),。而在民商法上，偷換二維碼案件中的被取之財雖系顧客支付,，但這是顧客購買商品或者服務(wù)所應(yīng)當(dāng)履行的民商事法律義務(wù),，因而顧客并非所付款項的民商法上的權(quán)利人，當(dāng)然也就不是該權(quán)利遭受侵害的前置法上的被害人,，更非致力于保障前置法法益的刑法上的被害人,，顧客既不能單獨提起民事侵權(quán)之訴，亦不能成為刑事附帶民事訴訟的適格原告,。商家則不然,，在其與顧客確立的合法有效的商品買賣或者服務(wù)提供之合同關(guān)系中，其義務(wù)是為顧客提供符合合同約定的商品或者服務(wù),，而其權(quán)利正是接受顧客所付之款項,。因之，商家才是前置法上的顧客所付款項的權(quán)利主體,，也就是行為人偷換二維碼取財之侵權(quán)行為的被侵權(quán)人和財產(chǎn)犯罪刑事案件的被害人,。

而對作為被害人的商家而言，無論是對二維碼的被偷換還是其應(yīng)得之款項被行為人非法所有,，均毫不知情,，既沒有因?qū)π袨槿说那重斝袨榘l(fā)生錯誤認(rèn)識而將顧客所付之款項主動交付于行為人,，亦沒有將顧客所付之款項交付行為人保管,，或遺忘或埋藏于被行為人發(fā)現(xiàn)之所在。偷換二維碼取財之行為人對此不僅完全明知,，而且正是其希望發(fā)生之法益侵害結(jié)果,，即自認(rèn)為以不為被害人所知之方式，將被害人的財產(chǎn)非法據(jù)為己有,。而這,，正是秘密竊取財物之盜竊罪的特征，而非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的詐騙罪抑或侵占罪的新型作案手法,。而這也正是在理論界詐騙罪說,、侵占罪說的聲音日益響亮的同時,，司法實踐中較多均將此類案件以盜竊罪判處的根本原因所在。

由此決定,，此類案件中的偷換二維碼行為,，已系盜竊罪實行行為即“秘密竊取”之著手，而購買工具,、仿制擬偷換的二維碼等行為,，才是為秘密竊取財物而準(zhǔn)備工具、制造條件之盜竊罪的預(yù)備行為,。至于偷換二維碼后,，財物是否實際竊取到手，則是區(qū)分盜竊罪既遂和未完成形態(tài)中的未遂或?qū)嵭薪K了的中止的標(biāo)準(zhǔn),，于盜竊罪的成立及其已處于實行終了階段的認(rèn)定,，不生影響。

判例鏈接

【案例1】

河北省某縣人民檢察院指控被告人王某某,、鐘某某,、鐘某某、鐘某某犯盜竊罪,，于2018年5月14日向法院提起公訴,。經(jīng)審理查明……被告人以買飲料為由轉(zhuǎn)移店主黃某注意，利用自制的二維碼將某副食店墻上二維碼覆蓋上,，被害人損失人民幣×元,。

　　法院認(rèn)為，被告人王某某,、鐘某某,、鐘某某、鐘某某盜竊他人財物,，數(shù)額較大,，其行為已構(gòu)成盜竊罪?？h人民檢察院對四被告人構(gòu)成盜竊罪指控事實清楚,，證據(jù)確實充分，指控成立,，適用法律正確,，予以支持。根據(jù)被告人王某某,、鐘某某、鐘某某、鐘某某犯罪的事實,、犯罪的性質(zhì)、情節(jié),、悔罪表現(xiàn)和對社會的危害程度,，對王某某依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條……判決如下：被告人鐘某某犯盜竊罪……

【案例2】

江蘇省南京市某區(qū)人民檢察院指控被告人張某等犯盜竊罪，于2018年11月5日向區(qū)法院提起公訴,。區(qū)人民檢察院指控,，被告人乘夜晚無人之機(jī)，至菜市場等相對集中的地方,，將商戶的微信或支付寶收款二維碼調(diào)換（覆蓋）為四被告人控制使用的微信,、支付寶二維碼賬戶……通過上述方式獲取錢款共計人民幣×元。

　　法院認(rèn)為,，被告人張某等以非法占有為目的,，多次采用秘密手段竊取他人財物，數(shù)額較大,，其行為均已構(gòu)成盜竊罪,，依法應(yīng)予懲處。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條……之規(guī)定判決如下：被告人張某犯盜竊罪……

【案例3】

福建省某市人民檢察院指控被告人鄒某某犯詐騙罪,，于2017年8月15日向法院提起公訴,。經(jīng)審理查明……被告人先后到某市沃爾瑪商場等地，乘無人之機(jī),，將上述店鋪,、攤位上的微信收款二維碼換掉（覆蓋）為自己的微信二維碼，從而獲取顧客通過微信掃描支付給上述商家的錢款共計人民幣×元……法院認(rèn)為,，被告人鄒某某以非法占有為目的,。其行為已構(gòu)成盜竊罪。

　　關(guān)于本案的定罪問題,。法院認(rèn)為,，首先，被告人鄒某某采用秘密手段,，掉換（覆蓋）商家的微信收款二維碼,，從而獲取顧客支付給商家的款項，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件,。秘密掉換二維碼是其獲取財物的關(guān)鍵,。

　　其次,，商家向顧客交付貨物后,，商家的財產(chǎn)權(quán)利已然處于確定、可控狀態(tài)，顧客必須立即支付對等價款,。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱,，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密掉換（覆蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱,，使得顧客交付的款項落入自己的收銀箱,，從而占為己有。