北京市第二中級人民法院

刑事判決書

(2014)二中刑抗終字第774號

抗訴機關(guān)北京市房山區(qū)人民檢察院,。

原審被告人張紅軍，男,，19xx年x月x日出生于河北省懷來縣,，漢族，農(nóng)民,，初中文化,，住河北省張家口市懷來縣新保安鎮(zhèn)盤道底村10號,；因犯投放危險物質(zhì)罪于2003年11月10日被判處有期徒刑六年，2009年6月27日刑滿釋放,；因盜竊于2012年9月23日被處以行政拘留十五日,；因涉嫌犯搶劫罪、盜竊罪于2013年8月11日被羈押,，同年9月16日被逮捕,；現(xiàn)羈押在北京市房山區(qū)看守所。

指定辯護人張力明,，北京市鑫泰洋律師事務(wù)所律師,。

北京市房山區(qū)人民法院審理北京市房山區(qū)人民檢察院指控原審被告人張紅軍犯搶劫罪、盜竊罪一案,，于2014年4月28日作出（2014）房刑初字第221號刑事判決,。宣判后，因發(fā)現(xiàn)判決書中存在筆誤,，又作出（2014）房刑初字第221號刑事裁定予以補正,。在法定期限內(nèi)，原審被告人張紅軍未提出上訴,，北京市房山區(qū)人民檢察院向本院提出抗訴,。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案,。北京市人民檢察院第二分院指派代理檢察員田申出庭履行職務(wù),，原審被告人張紅軍及其指定辯護人張力明到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié),。

北京市房山區(qū)人民法院判決認定：

（一）2013年8月11日17時許,，被告人張紅軍到本區(qū)韓村河鎮(zhèn)孤山口村×號被害人許×家，翻墻入室進行盜竊,，盜取現(xiàn)金300元,。欲離開時被許賀同當場發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕在戶內(nèi)將被害人許×打傷后逃跑,，造成許×眼外傷,，左眼鈍挫傷，上頜骨骨折,，牙震蕩,。經(jīng)北京市公安司法鑒定中心于2013年8月23日鑒定，許×的人體損傷程度為輕傷,。2013年8月11日17時許,，被告人張紅軍被查獲歸案。

原審認定上述事實的證據(jù)有被告人張紅軍的供述,、被害人許×的陳述,、法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書,、勘驗檢查筆錄、辨認筆錄,、診斷證明,、到案經(jīng)過等。

（二）2013年8月11日12時許,，被告人張紅軍到本區(qū)韓村河鎮(zhèn)上中院村被害人張×家，翻墻入室進行盜竊,，盜取現(xiàn)金60元,、三星牌手機1個、雜牌手機1個,、戒指2個,、公交卡2張等物品。經(jīng)北京市房山區(qū)價格認證中心鑒定,，三星牌手機1部價值人民幣50元,。

原審認定上述事實的證據(jù)有被告人張紅軍的供述、被害人張×的陳述,、涉案財產(chǎn)價格鑒定結(jié)論書,、辨認筆錄等。

（三）2013年8月11日17時許,，被告人張紅軍到本區(qū)韓村河鎮(zhèn)孤山口村×號被害人李×家,，翻墻入室進行盜竊，盜取人民幣2000余元,、卡西歐數(shù)碼相機1個,、公交卡1張。經(jīng)北京市房山區(qū)價格認證中心鑒定,，卡西歐數(shù)碼相機1臺價值人民幣360元,。

原審認定上述事實的證據(jù)有被告人張紅軍的供述、被害人李×的陳述,、涉案財產(chǎn)價格鑒定結(jié)論書,、現(xiàn)場勘驗筆錄、辨認筆錄等,。

（四）2012年7月31日至8月2日的一天,，被告人張紅軍到門頭溝區(qū)櫻桃溝村仰山棲隱寺被害人田×的辦公室內(nèi)，竊取4000元現(xiàn)金和1條玉溪香煙,。經(jīng)北京市公安司法鑒定中心法醫(yī)物證鑒定,，公安機關(guān)在辦公室內(nèi)南數(shù)第一張辦公桌的南側(cè)地面提取的“Derby”煙的唾液斑為被告人張紅軍所留。

原審認定上述事實的證據(jù)有：

1,、被告人張紅軍的供述：我抽的香煙名字叫“都寶”,，是軟包白盒的,。

2、被害人田×的陳述：2012年8月2日,，我發(fā)現(xiàn)我在妙峰山櫻桃溝村仰山棲隱寺內(nèi)的辦公室被撬了,。丟失現(xiàn)金4000元和一整條玉溪。被盜物品放在我辦公室桌子中間的抽屜里,。

3,、現(xiàn)場勘驗檢查筆錄及照片證實，案發(fā)現(xiàn)場位于門頭溝區(qū)櫻桃溝村仰山棲隱寺的辦公室,，并提取“Derby”煙一根,。

4、法醫(yī)物證鑒定書證實,，在案發(fā)現(xiàn)場提取的“Derby”煙上的唾液斑為被告人張紅軍所留,。

5、報案記錄證實,，被害人田玉忠于2012年8月2日8時向公安機關(guān)報案,。

根據(jù)上述事實及證據(jù)，北京市房山區(qū)人民法院認為,，被告人張紅軍入戶盜竊他人財物,，為抗拒抓捕而當場使用暴力，致人輕傷,，且多次盜竊他人財物,，數(shù)額較大，其行為已分別構(gòu)成搶劫罪,、盜竊罪,，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。被告人張紅軍曾因故意犯罪被判處有期徒刑,，刑罰執(zhí)行完畢后五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪,，系累犯，依法予以從重處罰,。鑒于被告人張紅軍如實供述自己的部分犯罪事實,，可予以從輕處罰。據(jù)此判決：一,、被告人張紅軍犯搶劫罪,，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元,。被告人張紅軍犯盜竊罪,，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣五千元。決定執(zhí)行有期徒刑五年三個月,，并處罰金人民幣一萬元,。二、責(zé)令被告人張紅軍退賠現(xiàn)金人民幣六千三百六十元,，發(fā)還被害人許×人民幣三百元,、被害人張×人民幣六十元、被害人李×人民幣二千元,、被害人田×人民幣四千元,。三、繼續(xù)向被告人張紅軍追繳玉溪香煙一條,，發(fā)還被害人田×,。四、隨案移送物品按照清單處理,。

北京市房山區(qū)人民檢察院的抗訴理由及北京市人民檢察院第二分院的意見為：原審法院未認定原審被告人張紅軍系入戶搶劫屬于適用法律不當，導(dǎo)致對其所犯搶劫罪量刑畸輕,。原審法院對原審被告人張紅軍所犯盜竊罪判決刑罰明顯不當,，張紅軍實施三起盜竊，盜竊數(shù)額較大,，其中兩起盜竊屬入戶盜竊,，又系累犯，原審判決對上述事實和量刑情節(jié)予以認定,，但對盜竊罪僅判處有期徒刑六個月,，適用刑罰明顯不當。北京市人民檢察院第二分院還認為,，新的《人體損傷程度鑒定標準》已于2014年1月1日施行,，依該標準被害人所受損傷屬于輕微傷，但原審法院沒有按照新的標準進行核對,，以舊標準認定被害人損傷程度系輕傷屬于認定事實不清,，建議二審法院依法改判。

在法庭審理過程中,，原審被告人張紅軍未提出辯解,。張紅軍的辯護人認為：1、構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提是先行行為構(gòu)成盜竊罪,。張紅軍入戶盜竊300元,，就數(shù)額而言達不到盜竊罪入罪標準，其行為之所以構(gòu)成盜竊罪是因為存在入戶行為,，如果其在戶內(nèi)實施暴力轉(zhuǎn)化為入戶搶劫,，系對入戶行為進行了重復(fù)評價，違反了法律規(guī)定的禁止雙重評價的原則。入戶盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的犯罪社會危害性要小于為搶劫而入戶的犯罪,，如果認定張紅軍系入戶搶劫,，會造成罪責(zé)刑不適應(yīng)，故張紅軍不構(gòu)成入戶搶劫,，檢察機關(guān)的該節(jié)抗訴理由不能成立,。2、一審法院認定張紅軍在門頭溝區(qū)櫻桃溝村仰山棲隱寺被害人田×的辦公室內(nèi)實施盜竊的證據(jù)不足,；現(xiàn)有證據(jù)只能證明張紅軍去過現(xiàn)場,，但不能證明其實施過盜竊。

經(jīng)審理查明：

（一）搶劫的事實

2013年8月11日17時許,，原審被告人張紅軍到本市房山區(qū)韓村河鎮(zhèn)孤山口村,，翻墻進入該村7區(qū)48號被害人許×家中，竊取人民幣300余元,，后被恰逢回家的許×發(fā)現(xiàn),。張紅軍為抗拒抓捕，在房間內(nèi)對許×進行毆打,，造成許×眼外傷,，左眼鈍挫傷，上頜骨骨折,，牙震蕩,，其損傷程度經(jīng)鑒定屬輕微傷。張紅軍作案后逃至許家院外一片玉米地內(nèi)藏匿,，后被民警抓獲,。

（二）盜竊的事實

1、2013年8月11日12時許,，原審被告人張紅軍在本市房山區(qū)韓村河鎮(zhèn)上中院村,，翻墻進入被害人張×家中，盜取人民幣60元,、三星牌手機1個（價值人民幣50元）,、雜牌手機1個、戒指2個,、公交卡2張等物品,。

2、2013年8月11日17時許,，原審被告人張紅軍在本市房山區(qū)韓村河鎮(zhèn)孤山口村,，翻墻進入該村3區(qū)69號被害人李×家中，竊取人民幣2000余元,、卡西歐數(shù)碼相機1個（價值人民幣360元）,、公交卡1張,。

3、2012年7月31日至8月2日的一天,，原審被告人張紅軍到本市門頭溝區(qū)櫻桃溝村仰山棲隱寺內(nèi),，撬開被害人田×的辦公室，竊取人民幣4000元及玉溪牌香煙1條,。

上述事實,，有一審法院判決書中所列舉的證據(jù)，以及公安行政處罰決定書,、河北省懷來縣人民法院刑事判決書,、釋放證明、戶籍材料等證據(jù)在案證實,；二審期間,，北京市人民檢察院第二分院向本院提交了北京市公安司法鑒定中心于2014年7月16日出具的補充說明，證明根據(jù)2014年1月1日施行的《人體損傷程度鑒定標準》5.2.5h（左側(cè)上頜骨額突骨折）之規(guī)定,，許賀同的損傷程度構(gòu)成輕微傷,。上述證據(jù)，分別經(jīng)原審人民法院及本院庭審舉證,、質(zhì)證,，本院審核后認為，北京市公安司法鑒定中心于2013年8月23日出具的法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書,，所依據(jù)的《人體輕傷鑒定標準（試行）》已廢止，故該鑒定認為許×身體所受損傷屬輕傷的鑒定意見,，本院不予確認,；對于其他證據(jù)，本院經(jīng)審核屬實,，予以確認,。

關(guān)于北京市房山區(qū)人民檢察院及北京市人民檢察院第二分院所提原審未認定張紅軍系入戶搶劫屬于適用法律不當，導(dǎo)致對其所犯搶劫罪量刑畸輕的抗訴理由及意見,，經(jīng)查,，原審被告人張紅軍入戶實施盜竊時，為抗拒抓捕在戶內(nèi)當場對被害人許賀同使用暴力,，其行為符合《中華人民共和國刑法》第二百六十三條第（一）項及最高人民法院《關(guān)于審理搶劫,、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條的規(guī)定，應(yīng)認定為入戶搶劫,。北京市房山區(qū)人民檢察院及北京市人民檢察院第二分院所提相關(guān)意見,，本院予以采納。張紅軍的辯護人所提構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提是先行行為構(gòu)成盜竊罪,，張紅軍不構(gòu)成入戶搶劫,，認定張紅軍入戶搶劫會造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)的辯護意見無法律依據(jù)，不能成立，本院不予采納,。

關(guān)于北京市人民檢察院第二分院認為原審法院認定被害人許×損傷程度系輕傷屬于認定事實不清的意見,，經(jīng)查，一審法院作出判決時,，《人體損傷程度鑒定標準》已施行,，根據(jù)北京市公安司法鑒定中心于2014年7月16日出具的補充說明，被害人許×所受損傷屬于輕微傷,，一審法院認定被害人損傷程度系輕傷有誤,，本院予以糾正。北京市人民檢察院第二分院的相關(guān)意見,，本院予以采納,。

關(guān)于北京市房山區(qū)人民檢察院及北京市人民檢察院第二分院所提原審法院對原審被告人張紅軍所犯盜竊罪，沒有考慮法定,、酌定的從重情節(jié),，導(dǎo)致量刑不當?shù)囊庖姡?jīng)查,，原審被告人張紅軍曾因盜竊被行政處罰,，但其不思悔改，在一年內(nèi)又多次盜竊,，數(shù)額較大,，且有入戶盜竊、累犯等情節(jié),，原審判決在對張紅軍所犯盜竊罪量刑時,，未充分考慮上述情節(jié)，導(dǎo)致適用刑罰明顯不當,，本院予以糾正,。北京市房山區(qū)人民檢察院及北京市人民檢察院第二分院的相關(guān)抗訴理由及意見，本院予以采納,。

關(guān)于張紅軍的辯護人所提認定張紅軍在門頭溝區(qū)櫻桃溝村仰山棲隱寺被害人田×的辦公室內(nèi)實施盜竊的證據(jù)不足的辯護意見,，經(jīng)查，張紅軍實施該起盜竊行為的事實,，有被害人田×的陳述,、現(xiàn)場勘驗檢查筆錄及照片、法醫(yī)物證鑒定書等證據(jù)在案證實,，足以認定,，辯護人的相關(guān)辯護意見不能成立，本院不予采納,。

本院認為,，原審被告人張紅軍入戶實施盜竊被發(fā)現(xiàn),，為抗拒抓捕在戶內(nèi)當場使用暴力，致人輕微傷,；多次竊取他人財物,，數(shù)額較大，其行為已分別構(gòu)成搶劫罪,、盜竊罪,，依法應(yīng)予并罰。原審被告人張紅軍曾因故意犯罪被判處有期徒刑,，刑罰執(zhí)行完畢后五年以內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪,，系累犯，依法應(yīng)從重處罰,。鑒于原審被告人張紅軍如實供述自己的部分犯罪事實,，可酌予從輕處罰。原審人民法院作出的判決,，認定的部分事實不清,，未認定張紅軍系入戶搶劫不當，且對張紅軍所犯盜竊罪量刑畸輕,，本院依法予以改判,。據(jù)此，本院根據(jù)原審被告人張紅軍犯罪的事實,、犯罪的性質(zhì),、情節(jié)、對于社會的危害程度,，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條第（一）項,、第二百六十九條、第二百六十四條,、第五十六條第一款、第五十五條第一款,、第五十二條,、第五十三條、第六十五條第一款,、第六十九條,、第六十七條第三款、第六十一條,、第六十四條,、最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條,、最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款,、第三條第一款、第二款以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項,、第（三）項之規(guī)定,，判決如下：

一、維持北京市房山區(qū)人民法院（2014）房刑初字第221號刑事判決的第二項,、第三項,、第四項，即：責(zé)令被告人張紅軍退賠現(xiàn)金人民幣六千三百六十元,，發(fā)還被害人許×人民幣三百元,、被害人張×人民幣六十元、被害人李×人民幣二千元,、被害人田×人民幣四千元,。繼續(xù)向被告人張紅軍追繳玉溪香煙一條，發(fā)還被害人田×,。隨案移送物品按照清單處理（附清單）,。

二、撤銷北京市房山區(qū)人民法院（2014）房刑初字第221號刑事判決的第一項,，即被告人張紅軍犯搶劫罪,，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元,。被告人張紅軍犯盜竊罪,，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣五千元,。決定執(zhí)行有期徒刑五年三個月,，并處罰金人民幣一萬元。

三,、原審被告人張紅軍犯搶劫罪,，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利二年,，并處罰金人民幣二萬二千元,；犯盜竊罪，判處有期徒刑一年,，并處罰金人民幣一千元,，決定執(zhí)行有期徒刑十一年六個月（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的,，羈押一日折抵刑期一日,，即自2013年8月11日起至2025年2月10日止），剝奪政治權(quán)利二年,，并處罰金人民幣二萬三千元（限判決生效后一個月內(nèi)繳納）,。

本判決為終審判決,。

審 判 長 陳勝濤

代理審判員 馬智輝

代理審判員 常 燕

二〇一四年九月二日

書 記 員 張琳琳