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【案例】

李某擔(dān)任某鎮(zhèn)政府動拆遷指揮部副總指揮，受鎮(zhèn)政府委托全面負責(zé)該鎮(zhèn)農(nóng)戶動遷工作的推進,、管理,。李某明知劉某不屬于動遷安置對象，仍根據(jù)劉某提供的少量材料,，授意,、指使動遷工作人員為劉某違規(guī)辦理補償安置手續(xù)，后劉某獲得一套安置房,，造成公共財產(chǎn)損失100萬余元,。

【分歧】   

關(guān)于李某行為的定性，存在兩種不同觀點：  

第一種觀點認為,，李某明知劉某不屬于動遷補償安置對象,，仍違規(guī)為其辦理動遷安置補償手續(xù)，造成公共財產(chǎn)損失100萬余元,，李某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪,。   

第二種觀點認為，李某雖未獲取任何好處,，但其明知劉某不屬于動遷安置對象,，亦明知劉某意欲非法占有公共財產(chǎn)，仍違規(guī)為劉某辦理動遷安置補償手續(xù),，實質(zhì)上是幫助劉某非法占有公共財產(chǎn),，故其行為構(gòu)成貪污罪。   

【評析】    

筆者傾向第一種意見,，即李某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

貪污罪屬于貪利性瀆職犯罪,，而濫用職權(quán)犯罪屬于典型的瀆職犯罪,。對國家機關(guān)工作人員或者以國家工作人員論的國有公司、企業(yè),、事業(yè)單位人員,，如明知他人意欲騙取公共財產(chǎn)，仍利用職務(wù)上的便利予以幫助或者共同實施,，該行為屬于貪污還是濫用職權(quán),，關(guān)鍵在于其是否具有非法占有公共財產(chǎn)的故意和行為。

第一,，具有非法占有公共財產(chǎn)的故意和行為,，行為本質(zhì)上既貪利又瀆職,，以貪污論處。對國家工作人員與實施騙補的行為人約定事后瓜分騙補財物,，實質(zhì)上是內(nèi)外勾結(jié),，伙同貪污，當(dāng)以共同貪污論處,。對國家工作人員為其特定關(guān)系人的騙補行為提供幫助,，則事實上等同于其本人非法占有公共財產(chǎn)，當(dāng)然也以貪污論處,。

因貪污罪中的非法占有并不限于占為己有,，故成立貪污罪的前提是具有非法占有公共財產(chǎn)的故意和行為，而不以國家工作人員個人最終非法占有公共財產(chǎn)為必要,。對內(nèi)外勾結(jié)即存在犯意溝通,，伙同貪污，即使國家工作人員個人最終沒有非法占有任何公共財產(chǎn)的,，只要其與他人具有共同的貪污故意和行為,，由他人最終非法占有公共財產(chǎn)，就具備了貪污罪中的非法占有,，仍以共同貪污論處,。依此，國家工作人員為他人騙補提供幫助但未獲得財物的行為屬于貪污還是濫用職權(quán),，關(guān)鍵還是在于雙方是否存在犯意溝通,，國家工作人員是否具有非法占有公共財產(chǎn)的故意和行為，如是,，以貪污論,；如否，屬于濫用職權(quán),。

第二,，不具有非法占有公共財產(chǎn)的故意和行為，行為本質(zhì)是瀆職而非貪利,，以濫用職權(quán)論處,。一方面，盡管貪污罪中的非法占有并不限于占為己有,，但貪污罪屬于貪利性犯罪,，如對不具有非法占有故意也不具有非法占有行為的以貪污論處，明顯不符合主客觀相統(tǒng)一原則,，也容易造成量刑畸重,。另一方面，如以貪污論處，則應(yīng)該是內(nèi)外勾結(jié)型,，屬于共同貪污,，但國家工作人員并未與他人形成共同貪污的合意，尤其是缺乏犯意溝通而僅為他人騙取公共財產(chǎn)提供幫助的情況,，此時若以共同貪污論處不符合我國共同犯罪理論,。

第三，不具有非法占有公共財產(chǎn)的故意和行為,，但接受請托,，非法收受他人財物后為他人提供幫助，或者雖未被請托,，但事后基于為他人提供幫助而非法收受他人財物,，同時構(gòu)成受賄罪和相關(guān)瀆職犯罪的，除另有規(guī)定外,，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰,。

第四，對國家機關(guān)工作人員或者以國家工作人員論的國有公司,、企業(yè),、事業(yè)單位人員以貪污或者濫用職權(quán)論處，對“外部人員”如騙補者,、請托者等,，如何定罪處罰，需要具體分析,。一是內(nèi)外勾結(jié)定性為共同貪污的,，當(dāng)然以貪污共犯論。二是對“內(nèi)部人員”以濫用職權(quán)論處,，往往基于“內(nèi)外”并未“勾結(jié)”而形成共同犯意,，多數(shù)是“外部人員”為了騙取公共財產(chǎn)而請托“內(nèi)部人員”利用職權(quán)幫忙，故在“內(nèi)外”尚未成立共同犯罪的前提下,，應(yīng)分別定罪,。對“外部人員”而言，目的是利用“內(nèi)部人員”的職權(quán)為其騙取公共財產(chǎn),，故行為性質(zhì)為詐騙,，實踐中一般以詐騙罪或者合同詐騙罪論處。如為騙取公共財產(chǎn)而行賄的,，則可能還構(gòu)成行賄罪。

前述案例中,，雖李某明知劉某不屬于動遷補償安置對象仍違規(guī)為其辦理動遷安置補償手續(xù),，但其并未與劉某存在犯意溝通，即在主觀上無非法占有公共財產(chǎn)的故意，且客觀上也未非法占有公共財產(chǎn),，其僅是違反規(guī)定利用職權(quán)為劉某騙取公共財產(chǎn)提供了幫助,，其行為本質(zhì)是瀆職而非貪利，故其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪而非貪污罪,。