摘要：根據(jù)《公司法》第34條，如公司章程無特別約定,，有限公司股東依據(jù)出資比例行使表決權,。那么，此處出資比例應為認繳還是實繳出資比例,，并無法律明文規(guī)定,，實踐中亦存爭議。結合法理,、法條以及參考案例,，個人認為表決權的行使依據(jù)為認繳出資比例。

上述結論依據(jù)如下：

1. 法理依據(jù)

股東權利性質(zhì)屬于成員權,，系股東基于股東資格對公司（包括組織機構）享有的權利,，包括參與管理權和資產(chǎn)收益權，表決權系參與管理權的核心權能,。亦即,，股東享有表決權的依據(jù)為股東資格。根據(jù)公司法第32條第2款（“記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權利”）,，股東資格的主要表征為股東名冊,。故，認繳制下,，當未實繳出資股東被登記于股東名冊時,，其即基于股東資格享有股東權利，包括表決權,。因此,，股東行使表決權與是否實繳出資無必然關系,。

2. 法條依據(jù)

如上所述，理論上,，無論是否實繳出資,，股東的股東資格及據(jù)此享有的股東權利不受影響。但如“一刀切”認定可能有悖公平原則,，例如未實繳出資股東可參與分紅,、分配剩余財產(chǎn)則顯然不合理。

為此,，《公司法》第34條（“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時,股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資,。但是,全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外”）和《公司法司法解釋三》第16條（“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權,、新股優(yōu)先認購權,、剩余財產(chǎn)分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的,，人民法院不予支持”）作了特殊規(guī)定,。據(jù)此，未實繳出資股東的分紅權,、新股優(yōu)先認購權,、剩余財產(chǎn)分配請求權等權利的行使可能會受限。

那么表決權是否屬于此處“行使受限”的權利,，個人認為不屬于,，原因在于：首先，從文義解釋角度來看,，該二法條系例外規(guī)定,，其中并未列明表決權；其次,，從體系解釋,、目的解釋角度來看，該二法條列舉的皆為資產(chǎn)收益權,，非參與管理權,，這亦符合風險與收益應成正比的商業(yè)規(guī)則，故應對《公司法司法解釋三》第16條作限縮解釋,；最后，即使是剩余財產(chǎn)分配請求權,，如無公司章程或股東會決議另行約定,、決議，未實繳出資股東行使也不應受限,。

3. 參考案例

朱某與上海邦輝某公司股東出資糾紛上訴案（（2010）滬一中民四(商)終字第2300號）中法院認定：“... ...新公司法明確了表決權行使不以實繳出資為基本原則,，并進一步采用了“章程約定除外”原則,，而本案中邦輝公司章程規(guī)定“股東大會會議由股東按照出資比例行使表決權”，并未強調(diào)“實繳出資比例”,，故而朱某不履行出資義務并不影響其表決權之行使... ...”

   綜上,，個人總結如下：

1. 是否實繳出資并不影響股東資格認定，但可能影響股東權利行使,。

2. 就表決權,，公司章程可約定按認繳或實繳出資比例行使，否則按認繳出資比例行使,；但從實踐中看,，為避免爭議，公司章程最好對此予以明確,。

3. 就分紅權和新股優(yōu)先認購權,，公司章程或股東會決議可具體約定、決議按認繳或實繳出資比例行使,，否則按實繳出資比例行使,。

4. 就剩余財產(chǎn)分配權，公司章程或股東會決議可具體約定,、決議按認繳或實繳出資比例行使,，否則按認繳出資比例行使。

本文作者：周建 律師

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