上海國(guó)際仲裁周金融仲裁分論壇

2018保理糾紛案件的訴訟和仲裁解決實(shí)務(wù)報(bào)告總結(jié)

2018ARBITRATION & LITIGATION IN FACTORING BUSINESS

金賽波李驥 整理

2018年3月9日下午 上海

一,、金賽波律師（北京金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人）主持

上海國(guó)際仲裁周旨在推廣仲裁以及創(chuàng)造一個(gè)平臺(tái),，讓仲裁界和實(shí)務(wù)界的人士進(jìn)行交流，今年我們則選擇了“保理”這樣一個(gè)比較前沿的主題,。

今天的活動(dòng)主要分為三個(gè)環(huán)節(jié)：第一個(gè)環(huán)節(jié)是保理糾紛案件的訴訟,，包括對(duì)保理的定性，由我來(lái)主持,；第二個(gè)環(huán)節(jié)是中國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)受理和審理的保理案件回顧,，由上海銀行法律實(shí)務(wù)研究中心主任陳勝律師主持,；第三個(gè)環(huán)節(jié)是中國(guó)法院審理的保理案件中有關(guān)欺詐、合規(guī),、洗錢(qián)及其他刑事犯罪問(wèn)題,。中間還部分涉及有關(guān)保理業(yè)務(wù)中ABS實(shí)務(wù)和法律問(wèn)題。首先由陳勝主任致辭,。

二,、陳勝律師（上海市法學(xué)會(huì)銀行法律實(shí)務(wù)研究中心主任，金杜律師事務(wù)所上海分所合伙人）致歡迎辭

今天的這個(gè)活動(dòng)既和仲裁周的活動(dòng)契合,，也呈現(xiàn)出我們中心的活動(dòng)特色,，我們中心成立于2005年雙十一，11月11號(hào),，已經(jīng)是成立后的第13個(gè)年頭了,。我們銀行法律實(shí)務(wù)研究中心，希望在以后的活動(dòng)當(dāng)中,，能夠邀請(qǐng)到今天出席的各位,，來(lái)參加我們其他主題的研討，也真誠(chéng)的希望大家能夠成為我們的會(huì)員,，甚至我們的理事,，我就不多說(shuō)了，我相信今天畢竟是在金誠(chéng)同達(dá)事務(wù)所,，是不是也請(qǐng)主要的協(xié)辦方做一個(gè)簡(jiǎn)短的致辭,，謝謝大家！

三,、許海波律師（北京金誠(chéng)同達(dá)（上海）律師事務(wù)所書(shū)記,，高級(jí)合伙人）致歡迎辭

各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來(lái)賓能參加這個(gè)活動(dòng),，使我們金誠(chéng)同達(dá)蓬蓽生輝,，衷心的歡迎各位的到來(lái)！也祝賀這次的國(guó)際仲裁周金融仲裁分論壇,，如期成功舉行,。我們法學(xué)會(huì)銀行實(shí)務(wù)研究中心，金賽波律師等,，為本活動(dòng)做了精心的準(zhǔn)備,，這個(gè)資料我看著非常的震撼，確實(shí)付出了很多的心血,。保理是金融法里面非常重要的細(xì)分領(lǐng)域,，不管是保理的爭(zhēng)議解決，還是現(xiàn)在最近比較熱的保理資產(chǎn)做資產(chǎn)證券化都是我們認(rèn)真實(shí)踐，廣泛關(guān)注的話(huà)題,。所以,，下午我希望和大家一起,，聆聽(tīng)各位講者和專(zhuān)家對(duì)這個(gè)問(wèn)題的分享和交流,，再次歡迎各位，謝謝,！

四,、李潔法官助理（最高人民法院第三巡回法庭）報(bào)告

總體而言，保理案件在法院受理的案件總數(shù)中所占比例不大,，但是這幾年也逐步受到重視,，大家今天一起討論保理案件的審理，也是因?yàn)楸＠戆讣诎讣徟兄袑儆谙鄬?duì)疑難復(fù)雜的一類(lèi)案件,。之所以出現(xiàn)這種情況,，我們認(rèn)為主要是由兩個(gè)方面的因素導(dǎo)致的：

第一個(gè)因素，是由保理業(yè)務(wù)本身的性質(zhì)決定的,。因?yàn)楸＠順I(yè)務(wù)不是通過(guò)我國(guó)自身的經(jīng)濟(jì)土壤生發(fā)出來(lái)的,，而是從域外引進(jìn)的一種業(yè)務(wù)形式，保理業(yè)務(wù)的合同文本是從國(guó)外引進(jìn)的,，很多術(shù)語(yǔ)和慣例是在域外法的法律體系下產(chǎn)生的,。在這種背景下，我國(guó)的保理業(yè)務(wù)一旦發(fā)生糾紛,，進(jìn)入訴訟通道以后,，法院就面臨著如何把合同文本中的合同術(shù)語(yǔ)和慣例納入到我們自己的法律體系和概念之下的問(wèn)題。

第二個(gè)因素,，是保理合同本身的性質(zhì)決定的,。保理合同涉及多方當(dāng)事人和多重法律關(guān)系，從當(dāng)事人來(lái)看通常包括保理商,、債務(wù)人,、次債務(wù)人、擔(dān)保人四方當(dāng)事人,，從法律關(guān)系來(lái)看包括保理商和債務(wù)人之間的融資關(guān)系,，債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，債務(wù)人和次債務(wù)人之間的基礎(chǔ)貿(mào)易關(guān)系等,，各種法律關(guān)系交織在一起,，乍看上去顯得比較復(fù)雜，導(dǎo)致這類(lèi)案件審理難度比較高,。

針對(duì)這兩個(gè)難點(diǎn),，我們審理案件時(shí)有兩個(gè)基本思路或者說(shuō)兩個(gè)任務(wù)：第一個(gè)是將域外合同本土化，將合同用語(yǔ)法律化,，即將合同中的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的用語(yǔ)納入我們的法律體系或用法學(xué)理論予以解釋?zhuān)坏诙€(gè)是把復(fù)雜問(wèn)題分解化,，因?yàn)楸＠戆讣猩婕暗蕉鄠€(gè)當(dāng)事人,，多個(gè)法律關(guān)系，這些法律關(guān)系如何看待,，分解成比較單一的法律關(guān)系之后,，再一個(gè)一個(gè)擊破，從而達(dá)到化繁為簡(jiǎn)的功效,。

下面說(shuō)一下我們保理案件審理中遇到的主要問(wèn)題,，以及如何運(yùn)用以上思路來(lái)解決司法實(shí)踐中的問(wèn)題。

實(shí)踐中保理案件主要涉及三個(gè)方面的問(wèn)題,。第一個(gè)問(wèn)題是保理商對(duì)債務(wù)人和次債務(wù)人的求償權(quán)和債務(wù)人的追索權(quán)能否并存的問(wèn)題,，這個(gè)問(wèn)題的回答建立在如何認(rèn)定保理合同的性質(zhì)的基礎(chǔ)之上。這個(gè)問(wèn)題下面有兩個(gè)小問(wèn)題,，第一個(gè)是求償權(quán)和追索權(quán)能否程序性共存,，第二個(gè)是求償權(quán)和追索權(quán)能否實(shí)體性共存。能否程序性共存的意思是保理商能不能在一個(gè)案件里面同時(shí)起訴債務(wù)人和次債務(wù)人要求還款,，還是必須分案起訴,。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題最高院2014年的時(shí)候曾經(jīng)作出過(guò)一個(gè)管轄權(quán)異議的裁定，認(rèn)為保理商起訴債務(wù)人和次債務(wù)人的法律基礎(chǔ)不一樣,，所以不可以在同一個(gè)訴之下解決,，必須分案起訴。這個(gè)裁定作出之后,，有一些法院就要求保理商分開(kāi)起訴,，也引發(fā)了實(shí)踐中的一些問(wèn)題。現(xiàn)在對(duì)于能否同時(shí)起訴的問(wèn)題基本上已經(jīng)達(dá)成共識(shí),，即雖然保理商起訴債務(wù)人和次債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不一樣,，但是由于是因同一個(gè)事件而產(chǎn)生，如果分開(kāi)起訴的話(huà),，會(huì)引發(fā)不必要的沖突和麻煩,。所以，還是放在一個(gè)訴下面進(jìn)行審理比較合理,。

能否實(shí)體性共存的意思是保理商同時(shí)向次債務(wù)人主張求償權(quán)和向債務(wù)人主張追索權(quán)能否均予以支持,。這個(gè)問(wèn)題就涉及到保理的性質(zhì)如何認(rèn)定的問(wèn)題。在前面也說(shuō)了,，鑒于保理業(yè)務(wù)是一項(xiàng)域外引進(jìn)的業(yè)務(wù),，法院在審理保理案件的時(shí)候首先要將保理合同納入到我們的法律體系下，考慮給它一個(gè)什么樣的法律地位,，以什么法律理論來(lái)解釋?zhuān)瑥亩_(dá)到解決這些問(wèn)題的目的,。

對(duì)于保理合同的性質(zhì)，我們認(rèn)為根據(jù)大陸法系的通常理解，無(wú)追索權(quán)的保理,，即保理商買(mǎi)斷性質(zhì)的保理,，保理商在次債務(wù)人無(wú)力或拒絕還款時(shí)不能要求債務(wù)人回購(gòu)，這種保理的性質(zhì)可以理解為債權(quán)買(mǎi)賣(mài),。有追索權(quán)的保理我們是將其理解為“借貸合同 間接給付”,。對(duì)于這一認(rèn)定，我們?cè)冢?017）最高法民再164號(hào)案件的判決書(shū)中有闡述,。在該案件中,，為什么最高院會(huì)將有追索權(quán)的保理性質(zhì)認(rèn)定為是一個(gè)借貸關(guān)系加上間接給付,？因?yàn)槲覀冊(cè)趯ふ矣檬裁捶衫碚摶蛘哒f(shuō)什么法律框架來(lái)解釋這種有追索權(quán)的保理的時(shí)候,，發(fā)現(xiàn)間接給付構(gòu)建的理論框架和保理的法律框架是能夠?qū)?yīng)的。

我們來(lái)具體分析一下,。間接給付,，作為一種清償?shù)姆椒ǎ侵敢蚯鍍攤鶆?wù),，以新的債務(wù)替代原定的債務(wù),，在新的債務(wù)沒(méi)有履行的情況下，舊債務(wù)也不消滅,，從而出現(xiàn)新舊債務(wù)并存的情況,。而有追索權(quán)的保理基本法律框架是這樣的，保理商向債務(wù)人發(fā)放一定數(shù)額的融資款,，同時(shí)債務(wù)人將其應(yīng)收帳款的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商,，保理商就獲得向次債務(wù)人求償?shù)臋?quán)利，求償不得的時(shí)候,，保理商有權(quán)要求債務(wù)人回購(gòu)或?qū)鶛?quán)反轉(zhuǎn)讓給債務(wù)人,。兩者之間是如何對(duì)應(yīng)的呢？首先,，保理商向債務(wù)人提供融資,，其實(shí)是一個(gè)借貸關(guān)系，保理商是出借人,，相應(yīng)的,，債務(wù)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向保理商償還融資款的義務(wù)，這個(gè)義務(wù)就是間接給付框架下所說(shuō)的原債務(wù),。但債務(wù)人沒(méi)有直接清償融資款,，而是將對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，轉(zhuǎn)讓的目的是為了清償融資款,，即為了清償原債務(wù),。債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商之后，保理商就取得向次債務(wù)人的求償權(quán)，這是債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的一個(gè)新債務(wù),。在次債務(wù)人沒(méi)有向保理商償還應(yīng)收賬款的情況下,，可以理解為新債務(wù)沒(méi)有履行，在此情形下保理商對(duì)債務(wù)人享有的追索權(quán)可以理解為在新債務(wù)沒(méi)有履行的情況下債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人履行原債務(wù)的權(quán)利,。由此可見(jiàn),，用借貸關(guān)系 間接給付的理論框架是能夠解釋保理合同的性質(zhì)問(wèn)題，同時(shí)也就解決了追索權(quán)和求償權(quán)能否共存的問(wèn)題,，因?yàn)榧热恍屡f債務(wù)能夠共存,，也就意味著求償權(quán)和追索權(quán)能夠共存。

作出這種定性以后,，間接給付的理論還解決了有追索權(quán)的保理中,，誰(shuí)是第一還款責(zé)任人的問(wèn)題。在間接給付的理論下,，新債和舊債雖然同時(shí)并存,，但因?yàn)樾聜菫榍鍍斉f債的原因，所以根據(jù)誠(chéng)信原則債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先請(qǐng)求履行新債,。而對(duì)于保理商來(lái)說(shuō),，請(qǐng)求履行新債就意味著首先應(yīng)當(dāng)要求次債務(wù)人償還款項(xiàng)。所以,，在保理關(guān)系當(dāng)中,，第一還款來(lái)源或者第一清償責(zé)任人是次債務(wù)人，只有次債務(wù)人不能履行的情況下,，才由債務(wù)人進(jìn)行清償,，所以債務(wù)人是第二順位的責(zé)任人。

這也是為什么不能將債權(quán)轉(zhuǎn)讓理解為一種擔(dān)保的原因,，實(shí)際上追索權(quán)反而是對(duì)求償權(quán)的一種擔(dān)保,，類(lèi)似于放棄先訴抗辯權(quán)的一般保證。按照這個(gè)邏輯也能解決實(shí)踐中出現(xiàn)的第一個(gè)問(wèn)題,，即基礎(chǔ)債權(quán)存在瑕疵的情況下,，擔(dān)保人的責(zé)任問(wèn)題。剛才講到第一還款人其實(shí)是次債務(wù)人,，次債務(wù)人不能還款的情況下,，由債務(wù)人清償，也就是說(shuō)債務(wù)人是劣后的,。如果擔(dān)保人是為債務(wù)人償還融資款的義務(wù)提供擔(dān)保,，那么擔(dān)保人本身也享有劣后還款的順位利益，因?yàn)樗睦镉幸粋€(gè)預(yù)期,，第一債務(wù)人應(yīng)該是次債務(wù)人,。所以如果因?yàn)榛A(chǔ)債權(quán)存在瑕疵,，而且因?yàn)楸＠砩瘫旧泶嬖谶^(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致次債務(wù)人得以免責(zé),，那么第一順位的次債務(wù)人就沒(méi)有了,，債務(wù)人就直接承擔(dān)了第一還款責(zé)任，擔(dān)保人也喪失了順位利益,，這時(shí)候擔(dān)保人就會(huì)主張其不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,。

在這種情況下我們有一個(gè)思路就是認(rèn)為擔(dān)保人可以免責(zé)，去年原本打算就保理中擔(dān)保人的責(zé)任問(wèn)題做一個(gè)案例,，但是最終沒(méi)能實(shí)現(xiàn),，江蘇高院做過(guò)一個(gè)類(lèi)似的判決。也就是在基礎(chǔ)債權(quán)存在瑕疵的情況下,，因?yàn)楸＠砩痰倪^(guò)錯(cuò)導(dǎo)致次債務(wù)人免責(zé),，最終擔(dān)保人可以主張免除擔(dān)保責(zé)任。如果基礎(chǔ)債權(quán)雖然有瑕疵,，但是保理商也盡到了審查義務(wù),，使得次債務(wù)人仍然需要承擔(dān)責(zé)任，則擔(dān)保人不可以主張免除擔(dān)保責(zé)任,。當(dāng)然，具體案件中還要注意擔(dān)保人擔(dān)保的對(duì)象是什么,，我們也有案件中發(fā)現(xiàn)擔(dān)保人是為應(yīng)收賬款的真實(shí)性提供擔(dān)保的,，如果因?yàn)閼?yīng)收賬款本身虛假導(dǎo)致次債務(wù)人免責(zé)，擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任也仍然難以免除,。

第三個(gè)問(wèn)題,，在基礎(chǔ)債權(quán)存在瑕疵的情況下次債務(wù)人的責(zé)任問(wèn)題，實(shí)踐中比較多的問(wèn)題是基礎(chǔ)債權(quán)存在瑕疵的情況下,，次債務(wù)人是否需要承擔(dān)責(zé)任,。這里面涉及到次債務(wù)人本身的責(zé)任，以及保理商是否盡到了審慎的審查義務(wù),。如果是債務(wù)人單方欺詐,，保理商沒(méi)有審慎審查，比如沒(méi)有向次債務(wù)人直接征詢(xún)應(yīng)收帳款的真實(shí)性等,，這種情況下次債務(wù)人是可以免責(zé)的,。如果債務(wù)人和次債務(wù)人惡意串通，保理商已盡審慎義務(wù),，比如在應(yīng)收帳款不存在或者不真實(shí)的情況下,，次債務(wù)人仍然簽署應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓確認(rèn)書(shū)，確認(rèn)應(yīng)收賬款的真實(shí)性,，同意將應(yīng)收帳款支付至指定的保理帳戶(hù)等,，這種情況我們認(rèn)為債務(wù)人與次債務(wù)人的通謀虛偽的意思表示不得對(duì)抗善意相對(duì)人,，也就是次債務(wù)人不能以應(yīng)收賬款事實(shí)上不存在為由對(duì)善意保理商主張不承擔(dān)償還責(zé)任，次債務(wù)人基于自身的承諾仍然負(fù)有在確認(rèn)的應(yīng)收賬款本息范圍內(nèi)向保理商償還融資款本息以及相關(guān)費(fèi)用的義務(wù),，這也是為了保護(hù)保理商的信賴(lài)?yán)妗?/span>

我就說(shuō)到這里,，如果有不當(dāng)之處歡迎大家批評(píng)指正。

五,、田浩為（天津市高級(jí)人民法院原審判委員會(huì)專(zhuān)職委員）報(bào)告

第一部分,，關(guān)于保理的法律淵源。

我最近收到一個(gè)商務(wù)部服務(wù)貿(mào)易協(xié)會(huì)保理專(zhuān)委會(huì)發(fā)的一個(gè)消息,，說(shuō)截至2017年底,，全國(guó)累計(jì)注冊(cè)商業(yè)保理公司8200多家，較2012年底增長(zhǎng)了90倍,。但連續(xù)四年高速增長(zhǎng)后,，于2017年增速大幅放緩，新注冊(cè)商業(yè)保理公司僅比2016年多11家,。說(shuō)明保理交易市場(chǎng)有點(diǎn)兒萎縮,。原因是多方面的，其中原因之一,，就是很多保理商,，包括一些法律界的人士認(rèn)為因保理目前無(wú)法可依，法律風(fēng)險(xiǎn)很大,。實(shí)際上我們現(xiàn)有法律已經(jīng)可以調(diào)整日常出現(xiàn)的保理法律問(wèn)題,。就是說(shuō)，雖然我國(guó)沒(méi)有為保理專(zhuān)門(mén)立法,，但是絕不能得出保理無(wú)法可依的結(jié)論,。只要掌握了保理的本質(zhì)和核心，運(yùn)用正確的適用法律思維方法,，就可以多途徑的獲得處理保理法律問(wèn)題的根據(jù),。

什么是法律的淵源？民事法律淵源就是法院,、仲裁機(jī)構(gòu)在處理民事糾紛時(shí),，從何處尋找做出裁判的根據(jù)和規(guī)則，這就是法律淵源,。大家知道,，去年10月1日實(shí)施的，我們國(guó)家的《民法典總則》第十條規(guī)定,，“處理民事糾紛應(yīng)當(dāng)依照法律,，法律沒(méi)有規(guī)定的可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”?，F(xiàn)在出了民事糾紛,，例如不管是融資租賃還是保理,，首先是依照法律，法律沒(méi)有規(guī)定的可適用習(xí)慣,，保理就是最典型的一種交易習(xí)慣,。比如說(shuō)可追索保理中的可追索權(quán)以及反轉(zhuǎn)讓、回購(gòu)等都屬于典型的商業(yè)習(xí)慣,。保理的綜合性本身就體現(xiàn)著濃烈的商業(yè)慣例色彩,。保理就是一個(gè)適用習(xí)慣法的典型?？梢?jiàn)首先可以確定下來(lái)的是,，法律和習(xí)慣是處理民事糾紛的根據(jù)，當(dāng)然也是處理保理法律問(wèn)題的根據(jù),。

根據(jù)有關(guān)規(guī)定,，最高法院制定的司法解釋?zhuān)哂械韧诜傻男ЯΓ虼艘彩翘幚砻袷录m紛的根據(jù),。所謂“根據(jù)有關(guān)規(guī)定”是哪些規(guī)定呢,？根據(jù)我國(guó)《憲法》規(guī)定，“最高人民法院是中華人民共和國(guó)最高審判機(jī)關(guān),，負(fù)責(zé)審理各類(lèi)案件,，制定司法解釋……”。

中央政法委員會(huì)規(guī)定,，“司法解釋是最高人民法院,、最高人民檢察院制定的具有普遍效力的法律適用方面的文件”，“是審判機(jī)關(guān),、檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一適用的執(zhí)法辦案依據(jù)，具有法律效力”,。

《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定,，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題,，由最高人民法院進(jìn)行解釋”,。

《人民法院組織法》規(guī)定，”最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律,、法令的問(wèn)題,，進(jìn)行解釋”。

最高法院公報(bào)上刊登的指導(dǎo)性案例,。幾年前最高法院有一個(gè)很重要的通知,，就是關(guān)于在全國(guó)法院系統(tǒng)實(shí)施案例指導(dǎo)制度的通知。主要內(nèi)容是,，最高人民法院審判委員會(huì)討論決定的指導(dǎo)性案例,，統(tǒng)一在《最高人民法院公報(bào)》,、《人民法院報(bào)》、《最高人民法院網(wǎng)站》上以公告的形式發(fā)布,。不管這個(gè)案例是最高法院自己做出的,，還是最基層的人民法庭做出的，只要在這幾個(gè)媒體上公布的指導(dǎo)性案例,，各級(jí)法院審判類(lèi)似案件時(shí),，如果沒(méi)有充分的理由，應(yīng)當(dāng)參照,。所以這是一個(gè)十分重要的參照依據(jù),。

最后還有一個(gè)就是法理。如果出現(xiàn)糾紛沒(méi)有找到適合的法律,，也沒(méi)有交易習(xí)慣可遵循時(shí)怎么辦,，還可以根據(jù)法理做出裁判。

以上歸納出五條解決保理法律問(wèn)題的根據(jù),。我們簡(jiǎn)單舉例分別證明一下：

首先是法律,。保理最典型的特征，是以應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提,，這是保理的主要特征,。由于事物的主要特征主導(dǎo)法律的適用，因此保理所適用的法律首先就應(yīng)當(dāng)是《合同法》第79條到第83條有關(guān)與債權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的規(guī)定,。這是調(diào)處保理法律問(wèn)題的核心條款,。其中第80條，關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人的規(guī)定,，是核心條款中的核心,，大家一定要重視這一點(diǎn)。

然后是習(xí)慣,。習(xí)慣法是怎么確定的呢,？習(xí)慣，通過(guò)法官的引用,，并且以法院的裁判書(shū)把它確定下來(lái)就成為了習(xí)慣法,。根據(jù)比較法也好，根據(jù)國(guó)內(nèi)的保理案例也好,，現(xiàn)在大家已經(jīng)約定成俗了,，就是說(shuō)保理的很多交易行為，實(shí)質(zhì)上都構(gòu)成了習(xí)慣,。當(dāng)出現(xiàn)保理爭(zhēng)議的問(wèn)題時(shí),，如果法律沒(méi)有規(guī)定，或者合同約定的不明確,，就可以根據(jù)商業(yè)習(xí)慣進(jìn)行判斷,。例如在不可追索保理因基礎(chǔ)合同原因出現(xiàn)商業(yè)糾紛的時(shí)候,，不可追索保理就有可能演變成可追索保理。這是怎么演變的呢,？就是法官按照商業(yè)習(xí)慣并且結(jié)合《合同法》第150條權(quán)利瑕疵和153,、154、155條質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任等規(guī)定做出的判斷,。

接下來(lái),，是司法解釋。司法解釋在保理法律環(huán)境中,，一個(gè)比較典型的作用,，是基本解決了保理管轄權(quán)糾紛問(wèn)題。為什么保理管轄問(wèn)題會(huì)這么突出呢,？因?yàn)檫@種交易模式明顯存在兩個(gè)合同關(guān)系,，即基礎(chǔ)合同和保理合同。現(xiàn)在有一個(gè)基本的共識(shí),，認(rèn)為這兩個(gè)合同不是主從關(guān)系,，是并行的兩個(gè)平起平坐的法律關(guān)系，誰(shuí)也不依從于誰(shuí),。如果這兩個(gè)合同中都約定了管轄條款,。那么出現(xiàn)糾紛時(shí)是按照保理合同，還是按照基礎(chǔ)合同中的管轄條款確定管轄呢,？對(duì)此,，大家的看法不一樣。有的認(rèn)為既然是保理糾紛,，就應(yīng)當(dāng)按照保理合同的約定確定管轄,，有的認(rèn)為應(yīng)收賬款產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同,，應(yīng)按照基礎(chǔ)合同約定的管轄條款確定管轄,，這種觀(guān)點(diǎn)有一定道理,，但比較極端。

最后找到了一個(gè)根據(jù),，就是最高法院《民事訴訟法司法解釋》第三十三條，“合同轉(zhuǎn)讓的,，合同管轄協(xié)議對(duì)合同受讓人有效,，但是轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人不知道有管轄協(xié)議，或者轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定且原合同相對(duì)人同意的除外”,。根據(jù)該條規(guī)定,，原則上，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓糾紛應(yīng)當(dāng)以基礎(chǔ)合同的約定確定管轄,。但是有兩個(gè)例外情況,，第一個(gè)例外,，轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，受讓人不知道有管轄協(xié)議條款,，這個(gè)不知道是客觀(guān)上的不知道,，不是主觀(guān)上的。例如你的基礎(chǔ)合同中沒(méi)有關(guān)于管轄的條款,，保理商無(wú)法知道,，屬于善意受讓。

第二個(gè)例外就是轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定,，且原合同相對(duì)人同意的,。這實(shí)際上等同于保理商、債權(quán)人,、債務(wù)人重新約定了管轄條款,。為什么該司法解釋在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的管轄問(wèn)題上，打破了合同相對(duì)性原則,，即保理合同糾紛涉及債務(wù)人的,，不按保理合同的約定，而是要按照基礎(chǔ)合同的管轄約定確定管轄呢,？對(duì)此,，該司法解釋的起草者以?xún)蓚€(gè)方面的理由，說(shuō)明了原因,。首先,，“對(duì)于第三受讓人而言，在受讓合同前應(yīng)該確定對(duì)合同內(nèi)容是明知的,，受讓合同權(quán)利和承擔(dān)合同義務(wù)的同時(shí),，應(yīng)視為接受合同關(guān)于管轄的約定。其次,，“債權(quán)人為規(guī)避原協(xié)議管轄約定,，可能會(huì)采取虛假轉(zhuǎn)讓債權(quán)給選定的第三人，從而達(dá)到惡意規(guī)避管轄的問(wèn)題,。因此,，新解釋關(guān)于因轉(zhuǎn)讓合同提起的糾紛應(yīng)適用原合同協(xié)議管轄條款的規(guī)定，是非常有必要的,?！?/span>

司法解釋還解決了另一個(gè)重要的法律問(wèn)題，就是以未來(lái)應(yīng)收賬款敘作保理的法律根據(jù)問(wèn)題,。出賣(mài)人出賣(mài)標(biāo)的物的時(shí)候,，這個(gè)標(biāo)的物的所有權(quán)和使用權(quán)還沒(méi)有取得，對(duì)于這種買(mǎi)賣(mài)行為的效力如何，最高法院《買(mǎi)賣(mài)合同司法解釋》第三條規(guī)定“當(dāng)事人一方以出賣(mài)人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的,，人民法院不予支持,。”可見(jiàn),，最高法院沒(méi)有否定該處分行為的法律效力,。這恰恰符合未來(lái)應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的法律特征，即保理合同簽訂時(shí),，基礎(chǔ)合同還沒(méi)有,，這樣的合同仍然會(huì)被認(rèn)為有效。當(dāng)然,，銀監(jiān)會(huì)的5號(hào)令,，是把這個(gè)列為不合格應(yīng)收賬款的范圍。但這個(gè)5號(hào)令屬于部門(mén)規(guī)章,。不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù),。如果違反了這個(gè)規(guī)定，以未來(lái)應(yīng)收賬款敘作了保理,，法院還是要以民法的有關(guān)規(guī)定確認(rèn)其效力,，即只要不存在《合同法》第52 條規(guī)定的違反法律強(qiáng)制性、效力性規(guī)定情形的,，都會(huì)認(rèn)定是合法有效的,。當(dāng)然司法要盡可能的支持金融管理部門(mén)，引導(dǎo)市場(chǎng)主體遵守規(guī)章的規(guī)定,。

然后是指導(dǎo)性案例,，以最高法院指導(dǎo)性案例53號(hào)為例，最引人關(guān)注的一點(diǎn),，就是明確了收益權(quán)可以質(zhì)押,。該指導(dǎo)案例認(rèn)為“物權(quán)法頒布實(shí)施后，因污水處理項(xiàng)目收益權(quán)系基于提供污水處理服務(wù)而產(chǎn)生的將來(lái)金錢(qián)債權(quán),，依其性質(zhì)亦可納入依法可出質(zhì)的“應(yīng)收賬款”的范疇,。因此，訟爭(zhēng)污水處理項(xiàng)目收益權(quán)作為特定化的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,，可以允許其出質(zhì),。”大家可能要問(wèn),，最高法院53號(hào)案例說(shuō)的是應(yīng)收賬款的質(zhì)押,，而保理是應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓?zhuān)＠碓趺磿?huì)適用這個(gè)案例呢。道理很簡(jiǎn)單,，因?yàn)榉彩强少|(zhì)押的標(biāo)的一定可以轉(zhuǎn)讓。試想,，如果一個(gè)用于質(zhì)押的標(biāo)的不能轉(zhuǎn)讓?zhuān)荒苜u(mài),，到時(shí)候如何實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)呢,？所以，依據(jù)“可質(zhì)押的權(quán)利也可以轉(zhuǎn)讓”的物權(quán)法法理,，收益權(quán)當(dāng)然可以用于敘作保理,。

但要注意的是，這個(gè)問(wèn)題不能做反向解釋?zhuān)荒艿贸龇彩强梢赞D(zhuǎn)讓的標(biāo)的一定可以質(zhì)押的結(jié)論,。因?yàn)椤段餀?quán)法》第223條明確規(guī)定,，股票可以質(zhì)押，票據(jù)可以質(zhì)押,，倉(cāng)單可以質(zhì)押,，應(yīng)收帳款可以質(zhì)押，最后有一個(gè)兜底條款,，法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他可以質(zhì)押的權(quán)利可以質(zhì)押。說(shuō)明哪些能夠轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的可以質(zhì)押,，必須要有法律,、行政法規(guī)的明確規(guī)定，即物權(quán)法定,。

第五個(gè)根據(jù)是法理,。有理論界、實(shí)務(wù)界人士曾提出,，在我國(guó)制定《民法典》時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮將法理作為民法的法源之一,。我曾參與天津市人大法工委組織的《民法總則草案征求意見(jiàn)稿》的多次討論。其間,，我也曾提交書(shū)面建議,，是否可借鑒日本、韓國(guó)民法,，以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”,，規(guī)定“處理民事糾紛，有法律的依法律,，沒(méi)有法律的依習(xí)慣,，沒(méi)有習(xí)慣時(shí)依法理”。雖然這次民法總則沒(méi)有將法理明確為法律淵源,，但司法實(shí)踐中,，最高法院已有適用公認(rèn)的法律原理認(rèn)定基礎(chǔ)合同當(dāng)事人的虛偽意思表示，不得對(duì)抗善意第三人的案例,，以及與此相關(guān)的保理糾紛的案例,。對(duì)于基礎(chǔ)合同當(dāng)事人惡意串通所做虛偽意思表示，能否對(duì)抗善意保理商問(wèn)題，我會(huì)在后面第三部分提到,。

第二部分,，關(guān)于保理適用法律的原則。

解決法律的途徑有了,，適用法律的原則是什么,？因?yàn)闀r(shí)間所限，在此不能完整解答這個(gè)問(wèn)題,。但是可以作一個(gè)簡(jiǎn)單一點(diǎn)的解答,。

由于保理綜合性的特質(zhì)，決定了保理合同法律關(guān)系的復(fù)雜性,。即它往往同時(shí)包含著債權(quán)轉(zhuǎn)讓,、借款、勞務(wù),、非典型信用擔(dān)保（追索權(quán)）等多重法律關(guān)系,，屬于由多個(gè)契約關(guān)系組合而成的無(wú)名合同?！逗贤ā返谝话俣臈l規(guī)定,，本法分則或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定,，并可以參照本法分則或者其他法律最相類(lèi)似的規(guī)定,。保理綜合性的本質(zhì)，決定了保理的類(lèi)型具有多樣性,。當(dāng)事人之間自愿選擇何種組合方式的保理模式,，如何分配交易風(fēng)險(xiǎn)，屬于市場(chǎng)主體依意思自治原則做出的商業(yè)判斷,，只要不存在違反《合同法》第52條無(wú)效合同規(guī)定情形的,，均應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。對(duì)于名為保理合同,，但實(shí)際不構(gòu)成保理法律關(guān)系的,，應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。

第三部分,，國(guó)內(nèi)保理的幾個(gè)基本法律問(wèn)題,。

由于時(shí)間關(guān)系，這部分問(wèn)題不能展開(kāi)了,。但把我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)請(qǐng)注意的地方提示給大家,，供參考。

（一）關(guān)于保理的本質(zhì)問(wèn)題,。

目前我國(guó)在法律上還沒(méi)有對(duì)保理進(jìn)行定義,，甚至連什么是應(yīng)收帳款都沒(méi)有給出定義?，F(xiàn)行法律連這個(gè)都沒(méi)有，更談不上保理了,。所以大家才容易對(duì)保理的本質(zhì)是什么產(chǎn)生困惑,。下面，我們借用《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中國(guó)銀監(jiān)會(huì)令2014第五令,，通過(guò)該辦法中對(duì)保理的定義，分析保理的本質(zhì)?，F(xiàn)在商務(wù)部下面的服務(wù)貿(mào)易協(xié)會(huì)保理專(zhuān)委會(huì)也做了一個(gè)保理的定義,，銀行業(yè)協(xié)會(huì)也有一個(gè)，內(nèi)容都差不多,，跟國(guó)際保理公約和保理通則給出的定義也大同小異,。中國(guó)銀監(jiān)會(huì)令2014第5號(hào)令，對(duì)保理的定義是“本辦法所稱(chēng)保理業(yè)務(wù)是以債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其應(yīng)收賬款為前提,，集應(yīng)收賬款催收,、管理、壞賬擔(dān)保及融資于一體的綜合性金融服務(wù),。債權(quán)人將其應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給商業(yè)銀行,，由商業(yè)銀行向其提供下列服務(wù)中至少一項(xiàng)的，即為保理業(yè)務(wù)：1,、應(yīng)收賬款催收,；2、應(yīng)收賬款管理,；3,、壞賬擔(dān)保；4,、保理融資,。”

請(qǐng)注意：通過(guò)對(duì)該定義分析可以看出,，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓是保理的核心,，但既然有“核心”則必有“核外”，這樣才能夠構(gòu)成一個(gè)完整的事物,。依此定律,，雖然保理的核心是應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓?zhuān)捻?xiàng)金融服務(wù)項(xiàng)目（核外），也絕不是可有可無(wú)的配角,，如果沒(méi)有它們,，僅有應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的單獨(dú)存在，也同樣是不可能構(gòu)成保理的,。由此充分證明,，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓雖然是保理的核心,，但它也只是構(gòu)成保理法律關(guān)系客體的要素之一，并不能完整地反映出保理這一事物的本質(zhì),。而包括受讓?xiě)?yīng)收賬款在內(nèi),，加上四項(xiàng)中至少一項(xiàng)的服務(wù)，才能夠完整地反映出保理綜合性的本質(zhì),。因此,，保理的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)定性為是一種綜合性的金融服務(wù)。至于為什么認(rèn)為保理的核心是應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑸槭裁凑J(rèn)為保理是綜合性金融服務(wù),，理由是什么,，今天沒(méi)有時(shí)間展開(kāi)說(shuō)了。但有關(guān)該部分內(nèi)容,，如果大家有興趣,，閑暇時(shí)可通過(guò)百度檢索到本人拙作《淺析國(guó)內(nèi)保理的本質(zhì)》望批評(píng)指正。

（二）保理中追索權(quán)的法律性質(zhì)問(wèn)題

請(qǐng)注意：有追索權(quán)的保理可以解釋為附擔(dān)保條件的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為,，即本質(zhì)上屬于應(yīng)收賬款債權(quán)人向保理商承諾,，對(duì)應(yīng)收賬款債務(wù)人的付款行為提供擔(dān)保。屬于非典型信用擔(dān)保,。由于擔(dān)保責(zé)任在民法理論上歸入約定責(zé)任,，而非法定責(zé)任。因此,，至于上述非典型擔(dān)保的方式是一般保證,，還是連帶責(zé)任保證，完全取決于當(dāng)事人真實(shí)意思的表示,，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)保理合同的具體約定來(lái)做出判斷,。

對(duì)于如何看待非典型擔(dān)保行為的效力，最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見(jiàn)》的通知法發(fā)（2017第22號(hào)）第三條明確“依法認(rèn)定新類(lèi)型擔(dān)保的法律效力,，拓寬中小微企業(yè)的融資擔(dān)保方式,。豐富和拓展中小微企業(yè)的融資擔(dān)保方式，除符合合同法第五十二條規(guī)定的合同無(wú)效情形外,，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定新類(lèi)型擔(dān)保合同有效;符合物權(quán)法有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定的,，還應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其物權(quán)效力，以增強(qiáng)中小微企業(yè)融資能力,，有效緩解中小微企業(yè)融資難,、融資貴問(wèn)題?！北砻髯罡叻ㄔ簩?duì)非典型擔(dān)保適用給予支持的態(tài)度,。

（三）保理商同時(shí)起訴應(yīng)收賬款債權(quán)人、債務(wù)人的法律依據(jù)問(wèn)題

請(qǐng)注意：《民訴法》第五十二條第一款：當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上,，其訴訟標(biāo)的是共同的,，或者訴訟標(biāo)的是同一種類(lèi),、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟,。以及最高法院（2016）最高法民轄終38號(hào)案例的裁定書(shū),。“建行鋼城支行基于不同的原因分別向兩個(gè)債務(wù)人主張不同的債權(quán)請(qǐng)求權(quán),，但最終給付目的只有一個(gè),，追索權(quán)之訴與應(yīng)收賬款債權(quán)之訴的訴訟標(biāo)的是共同的，由于一方當(dāng)事人為二人以上,，發(fā)生訴的主體合并,，屬于必要共同訴訟，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十二條之規(guī)定,，法院應(yīng)當(dāng)合并審理”。

（四）應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知是否對(duì)抗惡意債務(wù)人問(wèn)題

請(qǐng)注意：最高法院再審（2016）最高法民申7號(hào),，申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?shū)認(rèn)為：“債務(wù)人在沒(méi)有收到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知前,，不論其是否實(shí)際知曉債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況，債權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人均不發(fā)生法律效力,，債務(wù)人仍應(yīng)向原債權(quán)人履行債務(wù)”,。該裁定強(qiáng)化了債權(quán)人的通知義務(wù)，頗值關(guān)注,。

（五）應(yīng)收賬款重復(fù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)约皯?yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓與質(zhì)押權(quán)利沖突問(wèn)題

請(qǐng)注意：現(xiàn)今有各種觀(guān)點(diǎn),，即先合同原則、先通知原則,、先登記原則等,，但均存漏洞。應(yīng)積極推動(dòng)完善應(yīng)收賬款質(zhì)押,、轉(zhuǎn)讓統(tǒng)一登記制度,。但于此之前，除保證轉(zhuǎn)讓通知的有效性外,，保理商應(yīng)盡可能有效控制應(yīng)收賬款債權(quán)憑證及相關(guān)證據(jù),。

（六）應(yīng)收賬款重復(fù)質(zhì)押的法律依據(jù)問(wèn)題

請(qǐng)注意：有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)類(lèi)推適用重復(fù)抵押制度。理由是擔(dān)保法規(guī)定動(dòng)產(chǎn),、不動(dòng)產(chǎn)都是不能重復(fù)抵押的,，但物權(quán)法出臺(tái)后，這個(gè)規(guī)定與物權(quán)法的規(guī)定沖突,，故不再適用,，故可以重復(fù)設(shè)定抵押權(quán)。因此,，應(yīng)收賬款質(zhì)押可以類(lèi)推適用重復(fù)抵押的規(guī)定,。我想可能二者還是有所區(qū)別的,，因?yàn)榈盅翰晦D(zhuǎn)移占有，而質(zhì)押則強(qiáng)調(diào)質(zhì)權(quán)人實(shí)際控制質(zhì)押標(biāo)的,，即使是權(quán)力質(zhì)押也不完全等同于抵押,。另外，還會(huì)涉及到物權(quán)法定問(wèn)題,。

（七）關(guān)于基礎(chǔ)合同虛假對(duì)保理合同效力的影響問(wèn)題

這方面主要是以法理為依據(jù),，對(duì)于基礎(chǔ)合同當(dāng)事人惡意串通所做虛偽意思表示，基礎(chǔ)合同無(wú)效,。但基礎(chǔ)合同的無(wú)效能否對(duì)抗善意第三人的問(wèn)題,，我國(guó)現(xiàn)行法律沒(méi)有明確，是典型的法理問(wèn)題,。對(duì)此,，比較法上有很多立法例，如日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”都明確規(guī)定不得對(duì)抗善意第三人,，這已是公認(rèn)的法理,。另外，最高法院有案例也是用法理認(rèn)定了這個(gè)問(wèn)題,，結(jié)論是不能對(duì)抗善意第三人,。

請(qǐng)注意：最高法院（2014）民二終字第271號(hào)判決書(shū)、最高法院（2014）民提字第71號(hào)民事判決書(shū),。

（八） 保理回款賬戶(hù)的對(duì)抗效力問(wèn)題

請(qǐng)注意：目前保理商為回款安全,，設(shè)計(jì)多種所謂保護(hù)措施，但法律依據(jù)尚顯不足,。建議盡快出臺(tái)相關(guān)法律,、法規(guī)做出統(tǒng)一規(guī)范。在此之前,，賬戶(hù)內(nèi)資金特定化,，并且能為保理商實(shí)際控制，尤顯重要,。

六,、宋向今副庭長(zhǎng)（上海市高級(jí)人民法院民五庭金融庭）報(bào)告

一、上海法院審理的保理案件基本情況

雖然目前國(guó)家尚無(wú)保理方面專(zhuān)門(mén)的法律法規(guī),，但2012年至2014年間上海市政府,、中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)管理委員會(huì)、中國(guó)銀監(jiān)會(huì)及銀行業(yè)協(xié)會(huì)相繼就商業(yè)保理和銀行業(yè)保理業(yè)務(wù)出臺(tái)相關(guān)試點(diǎn),、管理辦法及業(yè)務(wù)規(guī)范,。因此，我們審理與保理相關(guān)的案件,，可以依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī),、慣例以及法理的精神,，上述辦法與業(yè)務(wù)規(guī)范也是我們案件審理時(shí)的參考依據(jù)。

從2012年開(kāi)始,，上海浦東新區(qū)開(kāi)始試運(yùn)行開(kāi)展商業(yè)保理業(yè)務(wù),，之后上海法院開(kāi)始陸續(xù)受理保理案件。我們二中院有過(guò)一個(gè)審理保理案件的白皮書(shū),，對(duì)保理案件有過(guò)統(tǒng)計(jì),，2013年到2015年，二中院及其轄區(qū)法院一共受理的保理案件只有35件,。這次我們對(duì)2016和2017年全市的保理案件做了一個(gè)大致的梳理,。為什么說(shuō)是大致的梳理？因?yàn)槲覀儽＠頉](méi)有專(zhuān)門(mén)的案由,，案件是分散在各個(gè)案由當(dāng)中,，是通過(guò)各法院自行統(tǒng)計(jì)后匯總過(guò)來(lái)的，據(jù)統(tǒng)計(jì),，2016到2017年,，上海法院共受理一審保理案件163件，其中2016年是49件,，2017年是114件，浦東新區(qū)法院受理最多,，一是因?yàn)槠謻|是金融集聚區(qū),，二是其背靠自貿(mào)區(qū)，因此,，上海70%到80%的案件集中在浦東新區(qū)法院,。2016年保理案件所涉標(biāo)的金額是5.9億元，2017年增長(zhǎng)到25.63億元,，是2016年的4.3倍,。案件數(shù)量增長(zhǎng)了2.3倍，標(biāo)的金額增長(zhǎng)4.3倍,，說(shuō)明保理的功能已經(jīng)從傳統(tǒng)的貿(mào)易往來(lái)帳款轉(zhuǎn)讓,、催收，轉(zhuǎn)向大額融資的趨勢(shì)十分明顯,。

二,、保理案件的特點(diǎn)

一是我們涉案的標(biāo)的額比較大，大多是超千萬(wàn)以上的,；二是它的主體類(lèi)型,，原告的類(lèi)型主要集中在銀行保理和商業(yè)保理機(jī)構(gòu)，前兩年更多是銀行保理,，從我們二中院的白皮書(shū)中可以看到,，銀行占了93%,，其實(shí)銀行保理本身不是銀行的主業(yè)，而且這些年保理中也發(fā)現(xiàn)了很多問(wèn)題,，所以這兩年銀行保理的數(shù)據(jù)相對(duì)下降,，商業(yè)保理有所上升，最近我們還受理了一個(gè)融資租賃公司做保理的案件,；三是案由比較分散,，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，就不展開(kāi)說(shuō)了,；四是這類(lèi)案件原告勝訴或者說(shuō)部分勝訴的比例非常高,，其中全部勝訴的比例基本占了三分之一。

分析部分勝訴的案件,，我們發(fā)現(xiàn),，他沒(méi)有獲得司法全部支持的原因主要在于：

第一，保理商對(duì)于產(chǎn)生應(yīng)收帳款的基礎(chǔ)關(guān)系審查不嚴(yán),。很多保理商只做形式審查,，比如銀行保理，是有規(guī)定必須是要有一定的實(shí)質(zhì)審查的,，但實(shí)際上還是有欠缺,；再比如有的所謂基礎(chǔ)關(guān)系的債務(wù)人，其自己對(duì)存在這個(gè)基礎(chǔ)關(guān)系都不知道,，純屬虛構(gòu)或未經(jīng)通知,；也存在有的保理合同訂立之前，基礎(chǔ)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化,；還有一些基礎(chǔ)關(guān)系是涉嫌欺詐甚至犯罪,。

第二，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知方式不規(guī)范,，保理業(yè)務(wù)通知債務(wù)人的方式包括向債務(wù)人送達(dá)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書(shū),，在交付給債務(wù)人的發(fā)票上加注明確的債權(quán)轉(zhuǎn)讓標(biāo)注等。只要債權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思到達(dá)債務(wù)人的,，均認(rèn)可通知的法律效力,。但法院發(fā)現(xiàn)大量不規(guī)范的通知方式，比如說(shuō):1.我們有的保理商是銀行,，債權(quán)轉(zhuǎn)讓方只是把這個(gè)通知債務(wù)人還款帳戶(hù)變更到銀行,，但是沒(méi)有披露保理業(yè)務(wù)和保理商，而這個(gè)還款帳戶(hù)有的仍在債權(quán)人名下,；2.有的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知表述籠統(tǒng),、模糊，通知內(nèi)容使用概括性表述而未明確轉(zhuǎn)讓債權(quán)范圍；3.還有的是涉及到我們銀行征信中心的登記效力的問(wèn)題,，有的保理商認(rèn)為只要債權(quán)轉(zhuǎn)讓在中心登記了,，就視為通知了，這是法律上的誤解,。

第三,，對(duì)保理商收取的各類(lèi)過(guò)高費(fèi)用，我們法院沒(méi)有支持,。有的保理合同中,，保理商與債務(wù)人之間除約定一般的利息、違約金,、逾期息外,，還以手續(xù)費(fèi)、管理費(fèi),、審批費(fèi)等名目收取各項(xiàng)費(fèi)用,，上述金額相加總的比例有的高達(dá)40%，不但遠(yuǎn)高于同期銀行貸款利息,，比民間借貸利息的最高上限36%還要高,，使中、小企業(yè)的融資成本大大增加,，不利于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展,。

最高法院民間借貸的司法解釋出臺(tái)以后，我們法院對(duì)超過(guò)24%的過(guò)高費(fèi)率會(huì)做一些調(diào)整,。

三,、保理合同糾紛案件反映的問(wèn)題

一是保理案件程序問(wèn)題有待規(guī)范統(tǒng)一。

第一,，目前保理案件起訴的方式存在差異，一種情況是將保理合同涉及到的債權(quán)轉(zhuǎn)讓,、金融借款,、回購(gòu)和擔(dān)保責(zé)任等作為一個(gè)整體的保理案件進(jìn)行訴訟；另一種情況是將保理合同涉及到的糾紛分作金融借款和債權(quán)轉(zhuǎn)讓等不同的法律關(guān)系分別訴訟,。

第二,，案由的設(shè)置有待統(tǒng)一，最高人民法院于2011年發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)修改后的〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》,，并沒(méi)有規(guī)定保理合同的案由,，各法院對(duì)于保理合同糾紛的立案案由確定并不完全統(tǒng)一。從目前掌握的情況看,，較為統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)是立案案由定為“合同糾紛”,，但由于合同糾紛是二級(jí)案由，無(wú)法準(zhǔn)確識(shí)別案件類(lèi)型，給司法統(tǒng)計(jì)帶來(lái)不便,。上海高院準(zhǔn)備在全市法院的信息系統(tǒng)內(nèi)加設(shè)“保理合同”的標(biāo)簽,，便于司法統(tǒng)計(jì)和案件趨勢(shì)研判分析，同時(shí)也向最高院建議增設(shè)“保理合同糾紛”三級(jí)案由,。

第三,，管轄權(quán)確定的規(guī)則不夠明確，這個(gè)問(wèn)題,，前面田老師解釋的已非常清晰,，實(shí)際上從我們上海來(lái)說(shuō)，關(guān)于管轄權(quán)異議的糾紛,，目前還少有案例,，一般的思路，如果作為一個(gè)綜合的保理案件,，依保理法律關(guān)系來(lái)確定管轄可能相對(duì)來(lái)說(shuō)比較好,。主要基于兩點(diǎn)考慮，一個(gè)是將應(yīng)收賬款基礎(chǔ)法律關(guān)系吸收到保理關(guān)系中來(lái),，雖然這里不是融資擔(dān)保中主從合同的關(guān)系,，但也有那么一個(gè)意思在里面；另外一個(gè),，在保理關(guān)系中,，當(dāng)應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的通知到達(dá)債務(wù)人的時(shí)候，也可以把相關(guān)保理糾紛的管轄約定一并通知,，債務(wù)人承諾的,，即可視作對(duì)保理糾紛管轄約定的接受。當(dāng)然,，對(duì)這個(gè)話(huà)題也有不同認(rèn)識(shí),，也有人認(rèn)為，如果保理與基礎(chǔ)法律關(guān)系對(duì)管轄的約定不同的,，應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定,，保理法律關(guān)系與基礎(chǔ)法律關(guān)系分開(kāi)處理。田老師的觀(guān)點(diǎn)我也贊同,，按照他的思路,，這塊也清楚?？傊畬?duì)管轄問(wèn)題還是希望最高院給予明確,。第四，刑民交叉問(wèn)題比較突出,。雖然我們受理的保理案件總數(shù)不多,，但在基礎(chǔ)關(guān)系的問(wèn)題上，經(jīng)常會(huì)涉及到欺詐或者是犯罪，涉及到刑民交叉的問(wèn)題,，這是保理案件比較突出的特點(diǎn),。

二是基礎(chǔ)交易關(guān)系真實(shí)性問(wèn)題成為案件審查的重點(diǎn)。

前面專(zhuān)家都有講到,，保理合同所包含的應(yīng)收帳款,，往往對(duì)應(yīng)著復(fù)雜的交易行為和交易類(lèi)型?；A(chǔ)關(guān)系的真實(shí)性直接影響到法院對(duì)保理合同效力的認(rèn)定,，在這個(gè)當(dāng)中，基礎(chǔ)關(guān)系的虛假主要是兩個(gè)方面,，一個(gè)是整個(gè)基礎(chǔ)關(guān)系就是虛構(gòu)的,；第二個(gè)，基礎(chǔ)關(guān)系可能是真實(shí)的,，但是他會(huì)對(duì)這個(gè)交易的金額有所夸張,，目的是為了取得更高額的融資。在這個(gè)當(dāng)中還有一些表現(xiàn)形式,，1,、基礎(chǔ)合同內(nèi)容不完整、不填寫(xiě)合同簽訂時(shí)間,、僅提供合同復(fù)印件,，甚至私刻公章、偽造合同等情況,；2,、同一基礎(chǔ)關(guān)系進(jìn)行多次保理融資；3,、保理商明知基礎(chǔ)合同虛假或真實(shí)性存疑的情況下,，仍與所謂債權(quán)認(rèn)簽訂保理合同。這些都是基礎(chǔ)關(guān)系在審查當(dāng)中碰到的問(wèn)題,。

四,、上海法院保理案件的審判理念和思路

天津是最早在保理案件審理方面出臺(tái)專(zhuān)門(mén)指導(dǎo)意見(jiàn)的，我們上海目前尚沒(méi)有出臺(tái)專(zhuān)門(mén)的指導(dǎo)意見(jiàn),。但這些年案件審理下來(lái)，多多少少也形成了一些審理思路,，或者說(shuō)案件審理的基本原則,，今天時(shí)間有限，我也只能簡(jiǎn)單談點(diǎn)個(gè)人觀(guān)點(diǎn),?；纠砟罹褪牵?.尊重當(dāng)事人意思自治，合理引導(dǎo)和依法規(guī)范金融創(chuàng)新；2.不輕易否定合同效力,，但對(duì)違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的,，仍應(yīng)及時(shí)否定其效力；3.裁判結(jié)果符合金融監(jiān)管政策導(dǎo)向,，守住風(fēng)險(xiǎn)底線(xiàn),。這不僅僅針對(duì)保理案件，也是金融案件審理中必須遵循的重要原則,。具體來(lái)說(shuō)：

一是“刑民交叉”案件的裁判規(guī)則,。

總體遵循“先刑后民”的審理原則。依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第十條,、第十一條的規(guī)定,，結(jié)合個(gè)案事實(shí)分別作出處理。1.對(duì)于在立案階段發(fā)現(xiàn)存在犯罪線(xiàn)索,、或者已經(jīng)由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣?，及時(shí)與公安機(jī)關(guān)溝通，符合移送條件的,，裁定駁回起訴,，將犯罪線(xiàn)索移送公安部門(mén)處理。2.對(duì)于在審判階段發(fā)現(xiàn)存在犯罪線(xiàn)索的,，如果犯罪行為與民事案件不屬于同一法律關(guān)系,，刑事犯罪處理不影響民事案件的審理。3.此外需要指出的是,，在保理合同所對(duì)應(yīng)的基礎(chǔ)關(guān)系是虛構(gòu)的,，或者構(gòu)成合同詐騙犯罪導(dǎo)致基礎(chǔ)關(guān)系被確認(rèn)無(wú)效的情形下，并不必然導(dǎo)致保理合同關(guān)系的無(wú)效,。

二是基礎(chǔ)關(guān)系虛假的保理案件的裁判思路,。

這里分三類(lèi)：首先是名為保理，實(shí)為借貸,，這類(lèi)案件我們首先要探知當(dāng)事人的真實(shí)意思,，如果這個(gè)保理合同僅僅是一個(gè)表象，真實(shí)意思就是借貸,，我們還是要按照實(shí)際的借貸關(guān)系審理,。其次，對(duì)于保理商明知基礎(chǔ)關(guān)系虛假,，仍然發(fā)放保理款項(xiàng),，甚至有些保理商還串通在里面，幫他設(shè)計(jì)條款等等,，這就可能要認(rèn)定保理合同無(wú)效,。第三,，基礎(chǔ)關(guān)系涉及刑事犯罪的，如果刑事案件已經(jīng)處理,，再請(qǐng)求民事救濟(jì)的,，一般按照侵權(quán)處理；如果是刑民并舉的,，需要具體案件具體分析,。

三是暗保理的性質(zhì)認(rèn)定。

我們發(fā)現(xiàn)進(jìn)入到訴訟渠道的保理類(lèi)型大多為明保理,，但仍有一定比例的暗保理,，根據(jù)暗保理的業(yè)務(wù)規(guī)則，可以暫時(shí)不將應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知債務(wù)人,。根據(jù)《合同法》確定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則,，未將債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實(shí)通知債務(wù)人的，對(duì)債務(wù)人不發(fā)生法律效力,，因此,，在暗保理業(yè)務(wù)中，債權(quán)轉(zhuǎn)讓未得到真正履行,，保理法律關(guān)系仍只有兩方參與,，保理商向基礎(chǔ)關(guān)系債務(wù)人追索的，不應(yīng)予以支持,。

四是以未來(lái)不確定債權(quán)作為對(duì)價(jià)的保理合同效力認(rèn)定問(wèn)題,。

我們也有一個(gè)現(xiàn)實(shí)的案例，債權(quán)人以其POS機(jī)上未來(lái)刷卡發(fā)生的不確定的現(xiàn)金流作為融資對(duì)價(jià),，向保理商申請(qǐng)融資的案件,。在效力認(rèn)定上存在爭(zhēng)議，有效說(shuō)認(rèn)為：這種保理交易方式并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,，且系當(dāng)事人的真實(shí)意思,，相應(yīng)的交易風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由產(chǎn)品設(shè)計(jì)者，即保理商來(lái)承受,，法院不應(yīng)否定其法律效力,。無(wú)效說(shuō)認(rèn)為：盡管在立法和監(jiān)管規(guī)定上并未認(rèn)為該種交易方式無(wú)效，但將未來(lái)不確定的債權(quán)作為交易標(biāo)的,，從金融安全,、金融借款特許經(jīng)營(yíng)制度的角度考慮，如確認(rèn)其法律效力,，無(wú)異于同意保理商開(kāi)展銀行信貸業(yè)務(wù),，這與日益趨嚴(yán)的監(jiān)管政策導(dǎo)向和穿透式監(jiān)管模式相違背，因此對(duì)其法律效力應(yīng)予否定?，F(xiàn)有的判決采納了無(wú)效說(shuō)（當(dāng)然此案的判決還有一些事實(shí)上的原因）,。

七、萬(wàn)波律師（上海金茂律師事務(wù)所合伙人）報(bào)告

首先是非常感謝上海法學(xué)會(huì),，也感謝金主任提供這樣一個(gè)平臺(tái),，我們?cè)谏虾?zhí)業(yè)，客觀(guān)來(lái)說(shuō),，上海法院對(duì)保理案件的審理思路,，對(duì)我們?nèi)粘５膱?zhí)業(yè)和在座各位保理公司，或者經(jīng)營(yíng)保理的融資公司來(lái)說(shuō)影響更大一些,。我們做了一些梳理,，統(tǒng)計(jì)口徑上跟宋庭這邊有一些區(qū)別，但是,，我們的目的是一致的,。

第一部分，我們先來(lái)看上海法院審理保理案件的數(shù)據(jù),。

第一,，我們的統(tǒng)計(jì)口徑稍微有點(diǎn)不一樣，我們主要是通過(guò)公開(kāi)信息可以查詢(xún)到的法院系統(tǒng)的裁判案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)的,。我們可以看到,，上海最早的案例出現(xiàn)在2004年，這是一個(gè)銀行保理的案子,，在2005年進(jìn)行了終審判決,。之后長(zhǎng)達(dá)六七年時(shí)間里，一直沒(méi)有保理案件,，直到2012年開(kāi)始出現(xiàn)保理案件,。2012年到2017年，我們統(tǒng)計(jì)的上海地區(qū)審結(jié)的保理案件共307起,，2015年達(dá)到113件,，實(shí)際上當(dāng)中應(yīng)剔除76件卡得萬(wàn)利的同類(lèi)型保理案件；2017年案件數(shù)量我們統(tǒng)計(jì)是92件,，這個(gè)數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確,，以宋老師為準(zhǔn)，其中剔除34件通華保理同類(lèi)型的案件,，把這些案件剔除了以后,，2015到2017年案件的審結(jié)數(shù)量維持在40到50件左右，相對(duì)來(lái)說(shuō)比較平穩(wěn),。

第二,，從法院案件的分布情況來(lái)看，排名第一的是浦東新區(qū)法院,，這跟我們浦東目前注冊(cè)的商業(yè)保理的數(shù)量是有很直接的關(guān)聯(lián)性,。我們知道商業(yè)保理從2012年底的時(shí)候最早在浦東新區(qū)開(kāi)始試點(diǎn),，目前為止，上海市注冊(cè)的商業(yè)保理企業(yè),，90%集中在浦東,。相對(duì)來(lái)說(shuō)，浦東新區(qū)法院受理的案件數(shù)量最多,，緊接著是嘉定區(qū)和黃浦區(qū)法院排名第二和第三,。從法院案件的結(jié)構(gòu)來(lái)說(shuō)，2013年之前沒(méi)有商業(yè)保理案件,，只有銀行保理案件,，但從2013年開(kāi)始，銀行保理案件開(kāi)始逐年下滑,，商業(yè)保理案件逐年上升,。2015年之后該變化越發(fā)明顯，就案件數(shù)量而言,，商業(yè)保理與銀行保理實(shí)現(xiàn)了一個(gè)非常明顯的反轉(zhuǎn),。大家知道背景，2014年銀監(jiān)會(huì)頒發(fā)了5號(hào)令,，銀行保理業(yè)務(wù)開(kāi)始進(jìn)行下滑,，2014年的時(shí)候，銀行保理達(dá)到了一個(gè)峰值,。2015年,、2016年的時(shí)候，這個(gè)數(shù)據(jù)下降了15%,，2016年和2014年對(duì)比下降了28%,，相反我們商業(yè)保理這些年的數(shù)量增長(zhǎng)相對(duì)比較快速，案件數(shù)量很明顯反超了銀行保理,。從裁判文書(shū)的類(lèi)型來(lái)說(shuō),，判決書(shū)共231份，裁定書(shū)共70份,，調(diào)解書(shū)只有1份,。從案件結(jié)案的分布來(lái)說(shuō)，我們現(xiàn)在沒(méi)有查到上海地區(qū)移送管轄的案件,，整個(gè)上海地區(qū)移出上海的裁定暫沒(méi)有查到,。

第三，從保理案件的涉案標(biāo)的來(lái)看,，100萬(wàn)以下的商業(yè)保理涉案案件,，占到所有案件數(shù)量的61.8%，100萬(wàn)到1000的商業(yè)保理涉案案件占14.5%,。涉案標(biāo)的在100萬(wàn)元以下的案件,，一共154件,，卡得萬(wàn)利、通華保理,、富友保理三家的POS保理案件占132件,。從目前的數(shù)據(jù)來(lái)看，現(xiàn)在的商業(yè)保理還是以大額融資作為一個(gè)主要的業(yè)務(wù)模式,。

第四，從裁判結(jié)果來(lái)看,。原告勝訴案件比較高,，226件是勝訴，從敗訴的角度來(lái)說(shuō),，部分?jǐn)≡V的案件數(shù)量是33件,，完全被法院駁回的僅8件,。我們統(tǒng)計(jì)了一下敗訴案件當(dāng)中法院裁判理由,，按照我們統(tǒng)計(jì),，一共是10個(gè)理由,，相對(duì)來(lái)說(shuō)大家比較關(guān)心這一部分,，我們展開(kāi)說(shuō)說(shuō),。第一個(gè)理由是以PBOC轉(zhuǎn)讓登記,，替代合同法確定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù),；第二,，賣(mài)方涉嫌貸款詐騙,、騙貸、私刻公司印章等犯罪,，先刑后民,；第三，基礎(chǔ)合同,、發(fā)票,、買(mǎi)方印章虛假，不得向買(mǎi)方主張應(yīng)收賬款,；第四,，雖然買(mǎi)賣(mài)雙方通謀虛假，但保理商審核不嚴(yán),，應(yīng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任,。第五，沒(méi)有公司授權(quán)時(shí),，寄送給財(cái)務(wù)部資金科長(zhǎng)不具送達(dá)效力,；第六，買(mǎi)方未到庭,，不能通過(guò)訴訟中通知的方式向買(mǎi)方送達(dá)轉(zhuǎn)讓通知,；第七,，買(mǎi)方不認(rèn)可存在應(yīng)收賬款，且保理商無(wú)法提供基礎(chǔ)合同原件,；第八,，應(yīng)收賬款缺乏合理期待利益，名為保理實(shí)為借貸,，合同無(wú)效,；第九，當(dāng)保理商啟動(dòng)回購(gòu)條款時(shí),，合同性質(zhì)部分因此轉(zhuǎn)化為借款合同,；第十，是保證金未設(shè)專(zhuān)戶(hù)管理,，租賃行業(yè)里面保證金條款是非常設(shè)的條款,，最近最高法院的若干文件當(dāng)中，對(duì)變相收費(fèi)這塊的問(wèn)題強(qiáng)調(diào)得比較多,，我們確實(shí)也在上海法院看到了這些案例,，事先收取保證金，但是沒(méi)有專(zhuān)戶(hù)管理,，類(lèi)似于砍頭息,。

剛剛我們講到了上海法院審判的基本情況，目前上海法院是形成了一些審判慣例的,，可以通過(guò)一定的方式固化下來(lái),，比如上海法院的案由問(wèn)題，我們現(xiàn)在統(tǒng)計(jì)的案由60%是保理合同糾紛,，還有其他的各種案由,。客觀(guān)來(lái)說(shuō),，我們做這個(gè)PPT的時(shí)候非常痛苦,，很大的問(wèn)題是我們?cè)诮y(tǒng)計(jì)口徑上不一致，我們不知道這個(gè)法院裁判書(shū)里面會(huì)怎么寫(xiě),，怎么標(biāo)記這個(gè)案件類(lèi)型所以肯定有掛一漏萬(wàn)的,，也會(huì)搜到很多和保理沒(méi)有關(guān)系的關(guān)鍵詞。目前天津和深圳前海法院都有相關(guān)的內(nèi)部指導(dǎo)意見(jiàn),，在裁判的案由上已經(jīng)作出了明確規(guī)定,。我們覺(jué)得上海是完全具備這樣的一些條件的。

第二個(gè)部分,，是關(guān)于上海法院審理保理合同糾紛案件管轄權(quán)異議的問(wèn)題,。

上海地區(qū)目前司法實(shí)踐當(dāng)中只有一起是保理商要求同時(shí)起訴債務(wù)人和債權(quán)人，債務(wù)人提出管轄權(quán)異議，一審法院裁定管轄權(quán)異議成立,，但在在二審裁判中還是予以了改判,。這個(gè)案子的情況我們比較清楚，從目前的統(tǒng)計(jì)口徑來(lái)說(shuō),，除了這一起案件,，所有的上海地區(qū)的法院都是支持保理商同時(shí)起訴債務(wù)人和債權(quán)人的。這個(gè)作為一個(gè)成果是可以固定下來(lái)的,。

我們覺(jué)得需要統(tǒng)一裁判口徑的問(wèn)題比較多,，我們單獨(dú)拎了兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)問(wèn)題是買(mǎi)賣(mài)雙方的責(zé)任承擔(dān),，我們上海地區(qū)的法院對(duì)這個(gè)問(wèn)題有不同的認(rèn)識(shí),，我們立案的時(shí)候，經(jīng)常會(huì)跟立案庭溝通這個(gè)問(wèn)題,。第二個(gè)問(wèn)題還是POS保理，2015年有大量的卡得萬(wàn)利的案件,，2016年一中院對(duì)該類(lèi)案件作出了明確判決,，認(rèn)定其實(shí)際是名為保理實(shí)為借貸，合同無(wú)效,。2017年以后,，這類(lèi)案件都是按照2016年一中院的裁判思路來(lái)的。

比較有意思的地方,，2017年4月25日,，一中院對(duì)該類(lèi)案件判定，在沒(méi)有相反證據(jù)的情況下,，在案件證據(jù)能夠證明雙方通過(guò)網(wǎng)絡(luò)簽訂了保理協(xié)議,，法院認(rèn)定保理合同關(guān)系成立。

所以我們覺(jué)得裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一是我們上海高院目前需要解決的問(wèn)題,。我們最后做一個(gè)呼吁,，我們希望能夠聯(lián)合包括像上海法學(xué)會(huì)這樣的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)和行業(yè)協(xié)會(huì)，我們和上海高院共同制訂一些相關(guān)的統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn),。

八,、張謹(jǐn)星律師（北京盈科（深圳）律師事務(wù)所合伙人）

各位專(zhuān)家各位同行大家好，我知道前面的專(zhuān)家都是業(yè)內(nèi)比較資深的,，我今天主要任務(wù)是向大家做一個(gè)前海合作區(qū)人民法院關(guān)于商業(yè)保理案件審判情況的總結(jié)和匯報(bào),。

我今天首先講的是前海合作區(qū)法院的案件審理情況。

深圳市前海合作區(qū)人民法院在2015年2月至2016年7月期間,，共受理保理糾紛案件29起,，其中，商業(yè)保理21件，占74.36%,，其他幾個(gè)是銀行保理,。同時(shí)，截止到2017年10月份,，案件數(shù)量上升75%,，呈現(xiàn)快速上升趨勢(shì)。

其次,，我說(shuō)下前海合作區(qū)人民法院總結(jié)了這些保理案件的特點(diǎn)以及反映的問(wèn)題,。

主要幾個(gè)特點(diǎn)，第一個(gè)是案件類(lèi)型,，以暗保理為主,，隱藏著融資款無(wú)法回收的風(fēng)險(xiǎn)。我認(rèn)為,，很多保理公司當(dāng)時(shí)在做項(xiàng)目的時(shí)候,，應(yīng)當(dāng)是按照明保理來(lái)操作，由于在操作中存在一定的操作風(fēng)險(xiǎn)（比如：遭遇“假章”,、通知的證據(jù)不足）,，最后打官司時(shí)，找了專(zhuān)業(yè)律師診斷,，結(jié)論是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)很難訴請(qǐng)債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任,，也就是說(shuō)這個(gè)案件起訴告?zhèn)鶆?wù)人難以勝訴，保理公司就只好僅起訴融資申請(qǐng)人,，即原債權(quán)人,，在陳述是否為明保理時(shí)，干脆就主動(dòng)改為暗保理,，回避了明保理的初衷,。保理公司在做業(yè)務(wù)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)和最后在法院審判中呈現(xiàn)的結(jié)果還是有一些不同。所以,，在法院審判階段,，看到的暗保理情形比較多，我認(rèn)為其中很多是因?yàn)椴僮黠L(fēng)險(xiǎn)因素所致,。

第二個(gè)特點(diǎn)是案件基本是以保理商單獨(dú)起訴債權(quán)人為主,。商業(yè)保理綜合性功能沒(méi)有得到充分的發(fā)揮，糾紛主要是因債權(quán)人未在約定期限償還融資款引發(fā),，90%以上的案件,，保理商單獨(dú)起訴了債權(quán)人，少數(shù)案件是債權(quán)人和債務(wù)人作為共同被告,。前海合作區(qū)人民法院認(rèn)為,，這反映出保理業(yè)務(wù)在起步階段,，大多數(shù)功能集中在融資上，而對(duì)于應(yīng)收帳款的管理催收等涉及比較少,。目前,，我們的商業(yè)保理業(yè)務(wù)，確實(shí)集中在融資功能方面,，其他的應(yīng)收賬款管理,、催收，信用風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保等功能,，基本沒(méi)有發(fā)揮出來(lái),，前海法院的總結(jié)非常精準(zhǔn)。關(guān)于很多保理公司僅起訴債權(quán)人的問(wèn)題,，有些是被動(dòng)的,。例如，我本人代理的案件中,，我們?cè)臼前褌鶆?wù)人和債權(quán)作為共同被告起訴了,，在法院審理中，我們發(fā)現(xiàn)原告方提交的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知書(shū)回執(zhí)處債務(wù)人的“蓋章”是虛假的,，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明已經(jīng)有效的通知了債務(wù)人,，就無(wú)法主張債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，沒(méi)有辦法就撤回了對(duì)債務(wù)人的起訴,。于是,，在法院的審理數(shù)據(jù)看,，很多案件僅僅起訴了債權(quán)人,，沒(méi)有要求債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，其原因主要還是操作方面出現(xiàn)了問(wèn)題,，被動(dòng)撤回造成的,。

我明顯感覺(jué)到，很多保理公司在操作的時(shí)候,，把這個(gè)關(guān)注點(diǎn)集中在債務(wù)人的蓋章確權(quán)上,。我不知道大家有沒(méi)有注意到這樣一個(gè)問(wèn)題，我們法律人對(duì)明保理的概念和有些保理公司的概念是不一樣的,，有些保理公司認(rèn)為債務(wù)人在應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓回執(zhí)蓋章了就是明保理,，沒(méi)有蓋章就是暗保理，其他任何通知方式都是暗保理,。所以,，很多保理公司把這個(gè)關(guān)注點(diǎn)集中在了債務(wù)人是不是確權(quán)的問(wèn)題上？只要債務(wù)人確權(quán),，保理公司就認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)可控了,。這個(gè)恰好回應(yīng)了我剛才的分析，因?yàn)楹芏啾＠砉荆愀v以快遞方式發(fā)應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知,，或者在發(fā)票上做記載的方式通知債務(wù)人,，他認(rèn)為這個(gè)不行，不能認(rèn),，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)太大,，非常看重債務(wù)人蓋章,，只要債務(wù)人蓋章,，就認(rèn)為可以高枕無(wú)憂(yōu)了，最后出現(xiàn)“假章”,，就高呼風(fēng)險(xiǎn)太大,。我覺(jué)得，還是對(duì)保理的法律理解出現(xiàn)了偏差,。

第三個(gè)特點(diǎn)是保理商與債權(quán)人約定,，融資費(fèi)用名目較多，實(shí)際利率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法定利率（年利率24%）,，這個(gè)不重復(fù)了,。

目前，前海合作區(qū)人民法院對(duì)于保理公司同時(shí)起訴債權(quán)人和債務(wù)人的訴訟,，在立案時(shí)沒(méi)有任何障礙,。 

第三個(gè)講的內(nèi)容是前海法院也提出了幾個(gè)建議。

第一點(diǎn)是,，前海法院認(rèn)為完善保理公司對(duì)融資款發(fā)放的審核制度,，防范出現(xiàn)虛假基礎(chǔ)交易，騙取融資款的情況,。這個(gè)包括我們剛才最高法院的李法官提到,，保理公司要盡到一個(gè)謹(jǐn)慎審查的義務(wù)。我剛才想說(shuō),，同樣的問(wèn)題,，從法官的角度看和我們律師的角度看還是有所不同的。其實(shí)大家都知道,，我們保理商在整個(gè)交易當(dāng)中,，其實(shí)他的地位是比較弱的，有的時(shí)候保理公司想讓債務(wù)人配合做個(gè)調(diào)查,，甚至連債務(wù)人的大門(mén)都進(jìn)不去,。因?yàn)榇蠹抑溃＠砣谫Y其實(shí)是屌絲借錢(qián),，高大上還款,，供應(yīng)商不敢得罪債務(wù)人,，保理公司想對(duì)債務(wù)人做很全面的調(diào)查了解，供應(yīng)商會(huì)擔(dān)心得罪債務(wù)人,，放棄融資,。在這種情況下，保理商一般作出讓步,，答應(yīng)供應(yīng)商在盡調(diào)時(shí)不能讓債務(wù)人知道,，就讓保理公司業(yè)務(wù)員冒充賣(mài)方（供應(yīng)商）的業(yè)務(wù)員做一個(gè)盡職調(diào)查。因此,，我們也希望法院對(duì)保理公司認(rèn)定是否盡到審慎義務(wù)的時(shí)候,，也要考慮到保理公司的現(xiàn)狀，保理公司不像銀行有很多手段,，保理公司完全是“漂”在外圍,。所以這種情況下，按照理想狀態(tài)進(jìn)行盡職調(diào)查的操作難度確實(shí)很大,。

第二點(diǎn),，前海法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)應(yīng)收帳款的管理，降低無(wú)法回收的風(fēng)險(xiǎn),。我們保理公司其實(shí)很多職能不要多集中在融資上,，保理還有一個(gè)應(yīng)收帳款管理的角色。現(xiàn)在我也知道,，有一些保理公司,，確實(shí)也不以融資為主要的收入來(lái)源，這是一個(gè)方向,。

第三點(diǎn),，提高風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。第四點(diǎn),，加強(qiáng)裁判指引的示范作用,。前海合作區(qū)人民法院在全國(guó)基層法院里面率先出臺(tái)頒布了保理糾紛案件裁判指引,，指導(dǎo)規(guī)范保理公司的實(shí)務(wù)操作,。法院的報(bào)告同時(shí)提到，對(duì)于累計(jì)利息超過(guò)24%的部分不予保護(hù),，這個(gè)是一個(gè)底線(xiàn),，不能突破的。

第四部分,，我再跟大家匯報(bào)一下,，前海法院裁判指引當(dāng)中幾個(gè)特色。

第一個(gè)問(wèn)題,，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人在沒(méi)有被判決承擔(dān)責(zé)任的情況下,，其上訴權(quán)的保護(hù)問(wèn)題,。當(dāng)時(shí)，我們代理武漢的一個(gè)案件,，遭遇了這樣的一個(gè)情況,，債權(quán)人失聯(lián)跑路，債務(wù)人起訴債權(quán)人索賠,，索賠后用以抵消應(yīng)收賬款,。保理公司作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，保理公司對(duì)一審的判決結(jié)果不滿(mǎn)意,，但沒(méi)有上訴的權(quán)利,，有上訴權(quán)的債權(quán)人已經(jīng)失聯(lián)。這種情況下,，一個(gè)保理公司不能接受的索賠判決書(shū)生效后,，來(lái)抵消應(yīng)收賬款，對(duì)保理公司的利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響,。前海法院恰好是考慮到了類(lèi)似的問(wèn)題,，規(guī)定在類(lèi)似的索賠判決中，即使沒(méi)有判決保理公司承擔(dān)責(zé)任,，但可能會(huì)使保理公司利益受損的,，保理公司有權(quán)提起上訴。此舉,，極大的保護(hù)了保理公司的合法權(quán)益,。

第二個(gè)問(wèn)題，是一個(gè)債權(quán)人和債務(wù)人作為共同被告當(dāng)中的管轄問(wèn)題,。任何一個(gè)被告住所地的法院均有管轄權(quán),。保理公司不必到債務(wù)人住所地法院起訴，便于保理公司行使訴訟權(quán)利,。

第三個(gè)問(wèn)題,，關(guān)于應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押重復(fù)的問(wèn)題。這個(gè)如何來(lái)認(rèn)定,、保護(hù)的問(wèn)題,，法院認(rèn)為，從合同簽署的先后順序,、放款順序角度來(lái)認(rèn)定,，均很難查清事實(shí)。最后選擇以客觀(guān)性非常強(qiáng)的“中登網(wǎng)”為準(zhǔn),，這個(gè)是人民銀行的登記中心,，登記時(shí)間清晰，就以這個(gè)來(lái)認(rèn)定,?！爸械蔷W(wǎng)”確實(shí)起到了一個(gè)誰(shuí)先登記誰(shuí)就是善意第三人,。

第四個(gè)問(wèn)題，保理的案由在前海法院已經(jīng)正式確定,，雖然最高法院這邊,，全國(guó)人大法工委這邊一直沒(méi)有通過(guò)，但是前海法院一直是立“保理”或“保理糾紛”案由的,，這個(gè)沒(méi)有問(wèn)題,。

第五，前海法院也直接列舉了七種的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知方式,，便于保理公司操作執(zhí)行,。

最后部分，我說(shuō)下保理行業(yè)面臨的新情況,。

現(xiàn)在的保理業(yè)務(wù)有一個(gè)特點(diǎn),，就是向線(xiàn)上轉(zhuǎn)移，很多操作不像是雙方當(dāng)面簽訂書(shū)面合同了,，都是通過(guò)線(xiàn)上操作,，很多保理公司也都有了自己的數(shù)據(jù)平臺(tái)，雙方直接注冊(cè)以后,，在線(xiàn)上簽合同,，這個(gè)將來(lái)是保理發(fā)展很大的趨勢(shì)。很多的基礎(chǔ)資料的證據(jù)問(wèn)題,，往往就是通過(guò)線(xiàn)上進(jìn)行傳輸,，保理商在線(xiàn)上的時(shí)候，其實(shí)并不掌握這些證據(jù)的原件,，因?yàn)槎际巧蟼魃蟻?lái)的,。我們有個(gè)案件，就面臨這個(gè)問(wèn)題,，打官司的時(shí)候,，我們就是提供不了原件，這個(gè)也是目前跟科技發(fā)展的方向有關(guān)的一個(gè)弊端,，你打官司的時(shí)候,，法律要求提供原件。我們就提出一個(gè)問(wèn)題,，這是他上傳的,，他要對(duì)上傳的所有數(shù)據(jù)的真實(shí)性有一個(gè)保證?，F(xiàn)在融資申請(qǐng)人上傳的,，對(duì)他來(lái)說(shuō)沒(méi)有問(wèn)題，但是對(duì)債務(wù)人又產(chǎn)生了效力爭(zhēng)議問(wèn)題,，這些都需要從法律上來(lái)解決,。所以說(shuō),，我們?cè)谒佑|的保理業(yè)務(wù)當(dāng)中，經(jīng)常遇到像高科技發(fā)展和法律脫節(jié)的問(wèn)題,。大家如果有好的建議,，我們一起多溝通。謝謝大家,。

九,、徐凌云（中國(guó)銀行）報(bào)告

非常榮幸，這次能夠參加法律界的高峰論壇,，法律方面的論壇我比較少參加,，以前主要是參加一些專(zhuān)業(yè)技術(shù)的論壇。這次金大律師讓我跟大家交流一下,，主要是講講銀行在實(shí)務(wù)中遇到的問(wèn)題,，講講商業(yè)銀行在保理業(yè)務(wù)發(fā)展過(guò)程當(dāng)中，遇到的一些問(wèn)題和想法,，跟大家做一個(gè)分享,。

保理業(yè)務(wù)是從國(guó)外引進(jìn)的， 1992年把這個(gè)產(chǎn)品引進(jìn),，業(yè)務(wù)發(fā)展經(jīng)歷了很長(zhǎng)的瓶頸時(shí)期,，在七八年的時(shí)間里，每年的業(yè)務(wù)量不過(guò)是幾百萬(wàn)美元,，當(dāng)時(shí)只做國(guó)際保理,。1999年開(kāi)始國(guó)內(nèi)保理，但是量也不是很大,，大概一年3個(gè)億左右,。隨著國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的發(fā)展，保理業(yè)務(wù)呈現(xiàn)了一個(gè)爆發(fā)式的倍增的狀態(tài),。最高峰的時(shí)候,，本外幣的保理業(yè)務(wù)量是9000億人民幣，從2014年開(kāi)始,，國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了一些調(diào)整,，銀行業(yè)感受到了壓力，所以,，也就像之前各位領(lǐng)導(dǎo)所說(shuō)的,，2013、2014年保理業(yè)務(wù)量出現(xiàn)了下滑,。這其中有一個(gè)很重要的問(wèn)題,，就是法律問(wèn)題，當(dāng)時(shí)的一些訴訟案例，確是給我們的業(yè)務(wù)發(fā)展帶來(lái)了一些小“波動(dòng)”,。

下面按照金律師的要求,，簡(jiǎn)單對(duì)銀行保理業(yè)務(wù)發(fā)展情況做一個(gè)梳理。

剛才各位領(lǐng)導(dǎo),、各位法官,、專(zhuān)業(yè)人士講了很多，比如案由,，比如合并審理等等,，目前保理業(yè)務(wù)發(fā)展遇到的一個(gè)比較普遍的問(wèn)題，就是應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓形式和載體問(wèn)題,，保理業(yè)務(wù)是基于應(yīng)收帳款的轉(zhuǎn)讓一項(xiàng)業(yè)務(wù),，按照監(jiān)管機(jī)構(gòu)，也就就是銀監(jiān)會(huì)5號(hào)令當(dāng)中的要求,，保理是在應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)上提供的綜合服務(wù),，如果應(yīng)收帳款的轉(zhuǎn)讓出現(xiàn)了問(wèn)題和瑕疵，那么,，后續(xù)一定會(huì)出現(xiàn)麻煩,。所以就這個(gè)事情我們特別希望能夠得到業(yè)界的專(zhuān)業(yè)建議，能夠給我們一些指示或者指導(dǎo),。

第二,，剛才有一個(gè)同事介紹過(guò)，金融業(yè)與網(wǎng)絡(luò)和信息科技的結(jié)合越來(lái)越深,。我是深有感觸,，不知道在座各位是不是注意過(guò)，現(xiàn)在有很多的企業(yè)集團(tuán),，他們很想借助系統(tǒng)將他自身信用的通過(guò)所謂的“轉(zhuǎn)讓”的方式進(jìn)行傳導(dǎo),，解決其鏈上客戶(hù)的授信難題，比如我是核心企業(yè),，我要對(duì)上游進(jìn)行支付,，上游可能還要繼續(xù)向上游采購(gòu)，這種連續(xù)的傳導(dǎo),，我們能不能把他當(dāng)成一種“應(yīng)收帳款的轉(zhuǎn)讓”,，請(qǐng)各位考慮，這個(gè)問(wèn)題有點(diǎn)復(fù)雜,，由于時(shí)間關(guān)系,，先不展開(kāi)了，算是一個(gè)拋磚引玉,。

最后再提一個(gè)國(guó)際保理的問(wèn)題,，我們覺(jué)得國(guó)際保理商業(yè)聯(lián)合會(huì)（FCI）的慣例規(guī)則相對(duì)來(lái)說(shuō)對(duì)于進(jìn)口保理商的保護(hù)相對(duì)比較完備。而對(duì)于出口保理商的保護(hù)，則好像有些小的“瑕疵”,。比如說(shuō)對(duì)應(yīng)收帳款的真實(shí)性識(shí)別,，對(duì)出口商的審核責(zé)任提了很多要求,，將審核責(zé)任更多的給予了出口保理商,，而對(duì)進(jìn)口保理商并沒(méi)有明確的要求。FCI2015年470號(hào)通函里曾經(jīng)對(duì)進(jìn)口保理商要提供輔助工作提過(guò)一些建議和意見(jiàn),，但是,，畢竟只是一個(gè)建議。希望金大律師能夠在FCI為出口保理商呼吁呼吁,。

今天簡(jiǎn)單就給大家提這三個(gè)問(wèn)題,，算是拋出一塊磚，就說(shuō)到這里,，感謝,。

十、廖愛(ài)敏律師（北京市煒衡（深圳）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人）報(bào)告

首先有一個(gè)很簡(jiǎn)短的商業(yè)保理行業(yè)最新介紹,，這個(gè)數(shù)據(jù)是最新的,，截止2017年12月31日全國(guó)累計(jì)注冊(cè)商業(yè)保理企業(yè)的數(shù)量是8261家，在深圳前海注冊(cè)已達(dá)6000多家,，占70%以上,；2017年新注冊(cè)2000多家。從2011年到現(xiàn)在的累計(jì)注冊(cè)的數(shù)量,。每年新增的,，從2014年開(kāi)始，到2017年的新增,，是非常大的,，這個(gè)數(shù)據(jù)是全國(guó)累計(jì)的，是8261家,，這有兩個(gè)圖表,，第二個(gè)圖表是新增注冊(cè)保理企業(yè)數(shù)量，這個(gè)報(bào)告會(huì)在2018年4月份的行業(yè)峰會(huì)上發(fā)布,，我提前把它用了,，給大家有一個(gè)分享。PPT第二部分是前海法院的案件情況介紹,，其實(shí)張謹(jǐn)星律師已經(jīng)講了,，我這個(gè)PPT等于是給他做的。等一下我會(huì)把這個(gè)放到群里面,。這是前海法院給我提供的一個(gè)書(shū)面數(shù)據(jù)（感謝前海法院及法官）,。

下面我重點(diǎn)講一下仲裁為什么是商業(yè)保理糾紛解決最優(yōu)路徑。

我在前兩年就開(kāi)始研究把仲裁引入商業(yè)保理糾紛的解決路徑。據(jù)我所了解,，我本人也是深圳仲裁委仲裁員,，深圳仲裁委2017年受理商業(yè)保理案件11件，以前的很難統(tǒng)計(jì),，以前對(duì)這塊不是很關(guān)注,，從立案時(shí)的案由進(jìn)行的統(tǒng)計(jì)，數(shù)字是這樣出來(lái)的,。廣州仲裁委受理案件情況,，是專(zhuān)門(mén)問(wèn)了負(fù)責(zé)人之一，他們從案由來(lái)查詢(xún),，都沒(méi)有商業(yè)保理或者保理合同糾紛,，可能是均列為金融類(lèi)案件或借款合同案件了。廣仲?zèng)]有這個(gè)數(shù)字,，沒(méi)有辦法統(tǒng)計(jì),。鑒于仲裁機(jī)構(gòu)的案件是保密審理的，不公開(kāi)的,，所以他們的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)相對(duì)是比較難的,。海南仲裁委，這里列的是海南仲裁委前海商業(yè)保理仲裁中心受理案件的情況,，這是剛剛成立的,，目前尚沒(méi)有具體的案件。為我們2017年7月份,，海南仲裁委和廣東省商業(yè)保理協(xié)會(huì),、深圳市保理協(xié)會(huì)簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議，成立了海南仲裁委前海商業(yè)保理仲裁中心,；之后又成立了海南仲裁委員會(huì)北京商業(yè)保理仲裁中心,；我們這個(gè)牌掛出去了，到目前來(lái)講,，仲裁案件還沒(méi)有一個(gè)具體落地的受理情況,。

前面各位嘉賓都講了很多保理訴訟上的問(wèn)題，我重點(diǎn)講講保理仲裁方面的,；據(jù)亞洲保理的最新保理司法案例研究報(bào)告來(lái)看,，從他的數(shù)據(jù)分析來(lái)看，商業(yè)保理案件在訴訟中有很多的難點(diǎn),，剛才最高法院的法官,，包括我們上海高院宋副庭長(zhǎng)，也都講到了,。難點(diǎn)之一是從案由來(lái)講,，很多法院是定為無(wú)名合同或借款合同,；之二是在管轄上，因涉及保理合同和基礎(chǔ)合同,，涉及三方訴訟主體,，增加了管轄權(quán)問(wèn)題的疑難復(fù)雜性；第三,，是否追加第三人或是另案起訴,；第四是案件是否合并審理；第五是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是否有上訴權(quán)等等,；還有其他訴訟程序方面的難點(diǎn),。

這作為商業(yè)保理案件,，你要通過(guò)訴訟渠道做的話(huà),，在程序上就出現(xiàn)了非常多的疑難地方。況且我們還沒(méi)有說(shuō)到實(shí)體上,，如果是因?yàn)槌绦虻姆彪s復(fù)雜,，輻射到實(shí)體上來(lái)講，也是非常復(fù)雜,、疑難的,；多方主體的實(shí)體權(quán)利的交叉交集或是競(jìng)合，這都是非常復(fù)雜的,。言下之意,，進(jìn)入我們今天的分享主題，我們做了一些比較,，也做了專(zhuān)項(xiàng)的研究和調(diào)研,，作為商業(yè)保理行業(yè)的維權(quán)渠道，除了訴訟,，有仲裁,，還有一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行公證（今天忽略不講）等。

比較下來(lái),，我們發(fā)現(xiàn)仲裁是商業(yè)保理糾紛解決的最優(yōu)路徑,。這里我主要比較一下訴訟和仲裁。因涉及保理合同和基礎(chǔ)交易合同,，涉及三方主體,，仲裁和訴訟比較，最為核心的問(wèn)題是管轄和第三人,。仲裁案件的管轄比較簡(jiǎn)單,，事先、事中和事后的仲裁約定,，都可以,，效率比較高,；訴訟案件的管轄復(fù)雜，時(shí)間長(zhǎng)效率低,。仲裁沒(méi)有第三人制度,，而訴訟有第三人制度。仲裁的合并審理制度簡(jiǎn)單,，訴訟的合并審理制度復(fù)雜,，審批程序繁瑣。尤其,，若是仲裁引入第三人制度,，均是由仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則予以規(guī)定的。在這里,，我們比較了武漢仲裁委,、上海仲裁委、深圳仲裁委等的仲裁規(guī)則,，具體看PPT,我鑒于時(shí)間關(guān)系就不詳細(xì)講了,。

這里重要說(shuō)一下海南仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則中的創(chuàng)新。有了仲裁規(guī)則,，也就是程序上立法層面的保證,，下面我們就談具體的，如果商業(yè)保理糾紛約定好了仲裁,，基本說(shuō)是可以納入仲裁的審理范圍,。具體看PPT,詳細(xì)就不講了，主要講一下仲裁邀請(qǐng)制度和放棄異議權(quán),。這兩個(gè)條款是針對(duì)我們商業(yè)保理案件的設(shè)定的,，詳細(xì)看新的《海南仲裁委仲裁規(guī)則》（2017年9月起適用），也就是“如果沒(méi)有仲裁協(xié)議,，一方要求另一方通過(guò)仲裁形式解決糾紛,，本委于3日內(nèi)將仲裁邀請(qǐng)書(shū)和本規(guī)則送達(dá)另一方當(dāng)事人”。這個(gè)基本上解決了仲裁第三人的問(wèn)題,，因?yàn)獒槍?duì)商業(yè)保理糾紛而言,，往往涉及到第三人，保理和債權(quán)人之間會(huì)簽訂保理合同以及仲裁協(xié)議等,。

最后再說(shuō)一下商業(yè)保理仲裁案件的適用難點(diǎn),，就是管轄買(mǎi)方的問(wèn)題，我剛才說(shuō)了,，仲裁是基于自愿,，以仲裁合意為基礎(chǔ)。如何克服買(mǎi)方即債務(wù)人在協(xié)議中未加入仲裁的難點(diǎn),，這里列了幾點(diǎn),，在業(yè)務(wù)開(kāi)始之初,，各方協(xié)商意愿比較高，可與買(mǎi)方共同成為商業(yè)保理合同當(dāng)事人或另行簽署仲裁協(xié)議管轄條款,。在應(yīng)收賬款（債權(quán)）轉(zhuǎn)讓通知中,，設(shè)置仲裁條款，買(mǎi)方確認(rèn)轉(zhuǎn)讓通知的同時(shí)確認(rèn)了仲裁條款,；依據(jù)商業(yè)保理合同的不同類(lèi)型進(jìn)行選擇性適用仲裁路徑,，如暗保理、僅是融資功能的商業(yè)保理合同等,，無(wú)需買(mǎi)方介入仲裁程序,，有追索權(quán)保理，可以向賣(mài)方要求回購(gòu),，也無(wú)需買(mǎi)方加入審理程序,，等等。

我們這邊有兩個(gè)示范條款,，簽署保理合同的時(shí)候,，一般用這個(gè)條款,，“爭(zhēng)議均應(yīng)提交海南仲裁委員會(huì)按照現(xiàn)行仲裁規(guī)則在深圳進(jìn)行仲裁,，仲裁裁決是有終局的，對(duì)雙方具有約束力”,。另外,，商業(yè)保理業(yè)務(wù)中需買(mǎi)方同意采用仲裁，如果達(dá)到這個(gè)的話(huà),，我們也有一個(gè)示范條款,，在應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知書(shū)中置入的條款，“賣(mài)方提出,，將基礎(chǔ)交易合同的爭(zhēng)議解決方式變更為海南仲裁委員會(huì)前海商業(yè)保理仲裁中心解決,，即因履行本通知所列基礎(chǔ)交易合同引起的或與本通知所列基礎(chǔ)加以合同有關(guān)的爭(zhēng)議，都提請(qǐng)海南仲裁委員會(huì)前海商業(yè)保理仲裁中心進(jìn)行仲裁,，仲裁裁決是終局的,，對(duì)雙方均有約束力”。這一示范條款已經(jīng)把基礎(chǔ)合同第三方納入了仲裁范圍,。綜上,，事先、事中和事后的仲裁協(xié)議條款已經(jīng)解決了所有的非常繁多的訴訟中所遇到的管轄,、合并審理,、第三人等等諸多的程序上的問(wèn)題。

最后一句話(huà),，商業(yè)保理糾紛,，最佳最優(yōu)解決路徑是仲裁,，歡迎大家分享，謝謝,。

十一,、張樂(lè)律師（君澤君（廣州）律師事務(wù)所合伙人）報(bào)告

今天分享嘉賓做訴訟的大狀非常多。我來(lái)自廣州,，我們主要做結(jié)構(gòu)金融產(chǎn)品的法律服務(wù),。也是因應(yīng)金融產(chǎn)品的介入，我們從2015年開(kāi)始接觸保理,，也是這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn),，正好是國(guó)內(nèi)保理行業(yè)業(yè)務(wù)井噴的時(shí)期。我們團(tuán)隊(duì)的從業(yè)習(xí)慣會(huì)傾向從金融產(chǎn)品本身延伸到底層商業(yè)的實(shí)質(zhì),，通過(guò)研究制度本身的源頭來(lái)理解客戶(hù)商業(yè)的交易實(shí)質(zhì),，并思考它對(duì)法理和我們所做的金融產(chǎn)品的影響。今天的論壇討論收獲非常多,，我非常興奮,，記了很多筆記。

我先回應(yīng)一下剛剛有分享嘉賓提到的一個(gè)POS機(jī)融資的案例,，和大家分享我們的一點(diǎn)小小研究,。對(duì)于特約商戶(hù)通過(guò)POS機(jī)收款是否可以形成應(yīng)收賬款，如果可以,，那么這個(gè)應(yīng)收賬款可否確定,，還是說(shuō)它不具有穩(wěn)定現(xiàn)金流？在保理業(yè)務(wù)介入的時(shí)候,，需要考慮如何界定基礎(chǔ)資產(chǎn),，或者保理標(biāo)的的應(yīng)收賬款。通常我們大家可能都覺(jué)得,，通過(guò)POS機(jī)收款可以立刻收到錢(qián),，其實(shí)不是。為什么推POS機(jī)的時(shí)候,，他們會(huì)推銷(xiāo)說(shuō)T O或者D 0，這是因?yàn)橛兄虚g商提供墊款服務(wù),。因此，有很多的機(jī)構(gòu)想,，特約商戶(hù)有沒(méi)有可能就這一天的應(yīng)收賬款來(lái)做保理，其實(shí)我覺(jué)得,，應(yīng)該是可以做的，只不過(guò)他可能會(huì)很繁瑣,，要進(jìn)行每日應(yīng)收賬款的核算和確認(rèn),。我不了解大家剛剛提到的卡得萬(wàn)利他們做的是什么樣的POS機(jī)應(yīng)收賬款,，但我覺(jué)得,，從做金融的角度,，還是會(huì)有一些空間,，需要具體分析商業(yè)的運(yùn)作實(shí)質(zhì)。這就是我們最近接觸到的一些新的想法,，也跟大家做一個(gè)及時(shí)的互動(dòng)和分享。

回到我今天的主題報(bào)告,。原來(lái)的主題是“買(mǎi)方確認(rèn)的非必要充分性”，但是這幾天準(zhǔn)備這個(gè)發(fā)言的時(shí)候，我覺(jué)得可能要提一下合同發(fā)票審查的充分性,。其實(shí)剛剛一直想聽(tīng)聽(tīng)什么是法院和仲裁員所理解的審慎審查義務(wù)，這也是我們做金融產(chǎn)品,，或者做爭(zhēng)議處理的一個(gè)很關(guān)鍵的點(diǎn)，所以我們今天專(zhuān)門(mén)就這個(gè)問(wèn)題做一個(gè)分享,。

在做這個(gè)分享之前，我從律師執(zhí)業(yè)的角度,，提供幾個(gè)親歷的數(shù)據(jù),。第一個(gè)是從2015年到現(xiàn)在,，我們團(tuán)隊(duì)做資產(chǎn)證券化產(chǎn)品時(shí)對(duì)應(yīng)收賬款的盡調(diào)數(shù)據(jù),，單單萬(wàn)科和碧桂園這兩單反向保理的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品,，律師抽查的資產(chǎn)筆數(shù)就高達(dá)一千多筆。第二個(gè)數(shù)據(jù)是2015年開(kāi)始做民生銀行的安馳產(chǎn)品和其他銀行貿(mào)融和票據(jù)資產(chǎn)證券化時(shí)對(duì)應(yīng)收賬款的盡調(diào)數(shù)據(jù),，這種銀行信用導(dǎo)向的資產(chǎn)證券化里面,，我們做的應(yīng)收賬款審查一共一百多筆，行業(yè)比較多樣化,。所以,，在地產(chǎn)工程類(lèi)，或者是普通的貨物采購(gòu)貿(mào)易,，我們都積累了一定的審查經(jīng)驗(yàn),。我想金律師應(yīng)該也很想聽(tīng)聽(tīng)從業(yè)者怎么從審查中核實(shí)貿(mào)易背景的真實(shí)性,，或者保理商的應(yīng)收賬款審慎審查義務(wù)落在哪里,。

我先說(shuō)一下保理常見(jiàn)的模式,。剛才最高法院巡回庭的李潔老師也有提到過(guò),。我們覺(jué)得是這樣的，保理其實(shí)是脫胎于傳統(tǒng)國(guó)際上的商務(wù)代理,，為了讓這個(gè)代理人能夠有更強(qiáng)的主導(dǎo)型,，去幫他的客戶(hù)回收應(yīng)收賬款，去做催收,，有了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的安排,，因此，服務(wù)應(yīng)該是保理本身的應(yīng)有之義,。但是保理來(lái)到國(guó)內(nèi)之后,，以此方式融資的規(guī)模就變得很大,，所以剛才也有很多朋友提到影子銀行，我相信很多一開(kāi)始都是做傳統(tǒng)的小貸的思路做保理業(yè)務(wù),。但不論如何,，商業(yè)保理始終是以應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓為前提,，由商業(yè)保理公司向保理申請(qǐng)人提供以下部分或全部服務(wù),，包括應(yīng)收賬款分賬管理,，應(yīng)收賬款催收，融資和壞賬擔(dān)保服務(wù),。

緊接著應(yīng)收賬款相對(duì)做實(shí)的情況下,，可能有相對(duì)傳統(tǒng)的一種方式，這里的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓并不是一個(gè)交易性的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓?zhuān)悬c(diǎn)類(lèi)似法理上的讓與擔(dān)保的轉(zhuǎn)讓,。比如,，我做一個(gè)有追索權(quán)的保理融資，提供一筆預(yù)付款,，這個(gè)預(yù)付款融資實(shí)際上就建立了借貸合同關(guān)系,。后來(lái),，很多人在這種傳統(tǒng)的有追保理或者傳統(tǒng)的預(yù)付款融資模式下吃了大虧,，所以往后就有很多像剛才中國(guó)銀行老師提到的,，會(huì)借助核心企業(yè)的信用傳導(dǎo)來(lái)做,，比如這幾年開(kāi)始出現(xiàn)了以核心企業(yè)為主導(dǎo)的反向保理的模式,。這個(gè)反向保理可能一開(kāi)始還有人做得很保守的,，反向保理依然是做借貸合同加應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的模式,，但是再往后就有很多是基于核心企業(yè)信用做的先買(mǎi)斷,、后賣(mài)斷的業(yè)務(wù)模式,，所以本質(zhì)和一開(kāi)始第一個(gè)主講嘉賓講的一樣,，其實(shí)是一個(gè)純粹的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系,。

我們?cè)谥v這個(gè)展業(yè)模式的時(shí)候,，有融資型和擔(dān)保型,。比如說(shuō)壞賬擔(dān)保服務(wù)就是擔(dān)保型的保理業(yè)務(wù)。事實(shí)上,，保理公司本來(lái)做這塊業(yè)務(wù)是最對(duì)的，因?yàn)楸旧肀＠聿皇且粋€(gè)資本密集型的行業(yè),，傳統(tǒng)的跨境雙保理也是基于買(mǎi)方保理商更了解買(mǎi)方信用而興起的,。但是其實(shí)這個(gè)很難做,，可能銀行做這塊相對(duì)比較多,，所以國(guó)內(nèi)的商業(yè)保理很多還是做融資型保理,，因?yàn)槿谫Y型能夠真正解決客戶(hù)提前拿錢(qián)的問(wèn)題，也能夠真正給保理商帶來(lái)保理收益。所以融資型應(yīng)該在國(guó)內(nèi)是比較多的,，而融資型分有追（有追索權(quán)）和無(wú)追（無(wú)追索權(quán)）,，按照田老師的意思，這個(gè)區(qū)別有很多,，并不是說(shuō)中國(guó)保理法律有規(guī)定，而更多是一種習(xí)慣分類(lèi),，包括說(shuō)無(wú)追保理的習(xí)慣是什么，無(wú)追保理會(huì)不會(huì)影響客戶(hù)之間以及融資人和債務(wù)人之間的財(cái)務(wù)處理,，最終還是要關(guān)注和尊重交易習(xí)慣。我想無(wú)論是哪種模式,，他的風(fēng)控邏輯應(yīng)該與小貸不一樣,，作為貿(mào)易融資工具,，始終是要遵守自?xún)斝缘脑瓌t，核心價(jià)值不管怎么樣,，都在于這個(gè)還款來(lái)源和融資人自身的信用,，資產(chǎn)要實(shí)現(xiàn)相互隔離,。所以對(duì)應(yīng)收賬款，我們始終認(rèn)為在做保理的時(shí)候,，或者做保理衍生金融產(chǎn)品的時(shí)候,，這都是非常重要的一點(diǎn),。所以落腳點(diǎn)在于應(yīng)收賬款真實(shí)性的核查和回收風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，這是風(fēng)險(xiǎn)抓手,。

第二個(gè)部分是要跟大家分享一下應(yīng)收賬款真實(shí)性審查的傳統(tǒng)誤區(qū)。

誤區(qū)一是合同 發(fā)票,。坦白說(shuō),，根據(jù)合同和發(fā)票完全不可能知道這是否為一筆真實(shí)的應(yīng)收賬款,，這個(gè)完全沒(méi)有辦法判斷的,。我們就會(huì)想,，為什么大家一直在講合同和發(fā)票就可以證明一筆應(yīng)收賬款的真實(shí)性呢,？實(shí)際上,，他來(lái)源于銀監(jiān)會(huì)跟央行在票據(jù)業(yè)務(wù)里面,，關(guān)于票據(jù)流轉(zhuǎn)貿(mào)易真實(shí)性的意見(jiàn),，這個(gè)形成以后就不斷的被強(qiáng)化,，我個(gè)人覺(jué)得是金融機(jī)構(gòu)做這種業(yè)務(wù)時(shí)的偷懶做法,。而這個(gè)偷懶做法慢慢傳導(dǎo)到外部,，認(rèn)為說(shuō)銀行的風(fēng)控應(yīng)該是最嚴(yán)的,，那是不是銀行風(fēng)控的這個(gè)措施就應(yīng)該是最完備的,？其實(shí)恰恰相反,，銀行除了有其他風(fēng)控抓手外,，還有一個(gè)不一樣的地方，就在于票據(jù)的這種審核思路,，不能運(yùn)用到保理業(yè)務(wù)里面,，因?yàn)槠睋?jù)始終有票據(jù)法的無(wú)因性在上面,。但是,，銀監(jiān)跟央行的態(tài)度還有不一樣,。銀監(jiān)一直沒(méi)有放松過(guò)貿(mào)易背景真實(shí)性的要求,，但是央行在2016年的時(shí)候，出了一個(gè)文件,，說(shuō)電子商業(yè)承兌匯票在辦理貼現(xiàn)的時(shí)候已經(jīng)可以不提供合同和發(fā)票,，這個(gè)指導(dǎo)意見(jiàn)導(dǎo)致很多銀行照做了,，但我們看到很多的銀監(jiān)局處罰并未因此放松對(duì)銀行辦理票據(jù)業(yè)務(wù)的貿(mào)易背景的審查,。這是第一個(gè)誤區(qū),。

第二個(gè)誤區(qū)是債務(wù)人蓋章確認(rèn)。我們認(rèn)為債務(wù)人蓋章確認(rèn)只是一個(gè)必要條件,，可以成為保理商或保理銀行強(qiáng)化風(fēng)控的措施，但是這個(gè)并不是絕對(duì)性的,。比如蘿卜章，或者各方大家一起串通的虛偽表示,。所以，有債務(wù)人的確認(rèn)是不是就能依據(jù)應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)法律關(guān)系,，或根據(jù)一份書(shū)面的承諾函就一定可以打贏(yíng)官司,，這是非常不確定的,。但是，保理商或保理銀行的謹(jǐn)慎注意義務(wù)是首要且至關(guān)重要的,。接下來(lái)我會(huì)根據(jù)我們團(tuán)隊(duì)的一些經(jīng)驗(yàn)，給大家做一個(gè)報(bào)告,。

這是一個(gè)對(duì)保理的應(yīng)收賬款的審單的建議,。

我的建議有五個(gè)方面,。第一個(gè),，是審查交易履約證明,。對(duì)于履約證明的審查，首先要判斷付款條件是否滿(mǎn)足,。舉個(gè)例子,，如果客戶(hù)提供了合同和發(fā)票,，但是你沒(méi)有看清楚合同關(guān)于債務(wù)人的付款條件的約定,，也沒(méi)有審查,，那么無(wú)法確認(rèn)債務(wù)人的付款義務(wù),。我看過(guò)一些最高法院的判決,，其中有一個(gè)案例認(rèn)為你（保理商或保理銀行）拿了基礎(chǔ)交易合同,，但是基礎(chǔ)交易合同約定了債權(quán)人需要提供運(yùn)輸單,、庫(kù)存單才能向債務(wù)人請(qǐng)款,，但是你并未核驗(yàn)過(guò),，所以最后認(rèn)定保理商沒(méi)有盡審慎審查義務(wù),。因此，這一點(diǎn)是要看的,。

那么,，怎么看？我們一直說(shuō),，債權(quán)人沒(méi)有辦法查,，但是我們總是有一些辦法的,，比如貨物運(yùn)輸,，有沒(méi)有出倉(cāng),，有沒(méi)有入倉(cāng)？從我們自己作為賣(mài)方來(lái)講,，為了到時(shí)候請(qǐng)求債務(wù)人還款,，履約記錄難道完全不持有嗎？這個(gè)根據(jù)商業(yè)交易慣例是不可能的,。如果說(shuō)融資人真的什么資料都沒(méi)有保存,，那么你可能要考慮這個(gè)融資人是否仍符合保理融資的準(zhǔn)入條件,。再一個(gè)要審查對(duì)應(yīng)數(shù)量,、發(fā)票的品名,、項(xiàng)目名稱(chēng)和合同名稱(chēng)，履約地點(diǎn)是不是一樣,。這些信息都是可以相互印證的。

建議二是發(fā)票輔助。要看發(fā)票的時(shí)間,、金額,，剛才我們也講了,，品名,，還有項(xiàng)目備注,。

建議三,，審查經(jīng)營(yíng)資質(zhì),。申請(qǐng)人來(lái)申請(qǐng)保理融資的供應(yīng)商,，有沒(méi)有業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，要來(lái)申請(qǐng)融資的應(yīng)收賬款相比經(jīng)營(yíng)范圍有沒(méi)有非常大的超越,，是偶發(fā)性交易產(chǎn)生還是一個(gè)常規(guī)性交易產(chǎn)生,？這里面其實(shí)你會(huì)有一個(gè)執(zhí)業(yè)謹(jǐn)慎,，也有不同的風(fēng)控傾向,。

建議四，買(mǎi)方確認(rèn)與排他性查詢(xún),。

第五個(gè)是金融科技,。通過(guò)金融科技手段很大程度上可以解決剛才大家提到的網(wǎng)絡(luò)簽約,、蘿卜章的問(wèn)題。就簽約領(lǐng)域的金融科技運(yùn)用而言,，第一個(gè)是電子簽名,。電子簽名要滿(mǎn)足《電子簽名法》規(guī)定的幾個(gè)要素,，目前最好的做法，我們建議是領(lǐng)取工信部有批過(guò)的40多家CA認(rèn)證中心頒發(fā)的電子證書(shū)。電子合同簽約的加密算法,，一定程度上也可以解決基礎(chǔ)交易合同被篡改或復(fù)印件核驗(yàn)的問(wèn)題,。這些可以起到協(xié)助證明真實(shí)性的依據(jù)。還有物聯(lián)網(wǎng),、大數(shù)據(jù),、區(qū)塊鏈，這是做保理和供應(yīng)鏈金融未來(lái)很大的一個(gè)展望,，他可以解決很多真實(shí)性的問(wèn)題,。

最后一點(diǎn),，我們希望的一個(gè)是監(jiān)管的正面引導(dǎo)，第二個(gè)是裁判規(guī)則的反向引導(dǎo),。監(jiān)管的正面引導(dǎo),，我們想說(shuō)很多監(jiān)管規(guī)則，包括銀監(jiān)的或者證監(jiān)關(guān)于應(yīng)收賬款的審核,，應(yīng)該出臺(tái)相關(guān)規(guī)定,、制定標(biāo)準(zhǔn)撥亂反正，避免銀行的票據(jù)風(fēng)險(xiǎn)蔓延到社會(huì)直接融資領(lǐng)域,。第二個(gè),，裁判規(guī)則的反向引導(dǎo)。很多人都會(huì)拿法院的判決說(shuō),，有這個(gè)判決,，所以這個(gè)事情能做，一定能得到支持,。但是,，如果說(shuō)我們?cè)诓门幸?guī)則上確定的這個(gè)審慎審查很粗放，對(duì)整個(gè)行業(yè)也不能促進(jìn)其良性發(fā)展的目的,，也無(wú)法引導(dǎo)社會(huì)主體的正確行為,。所以,，我們覺(jué)得，裁判規(guī)則的反向引導(dǎo),，對(duì)銀行和商業(yè)保理公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)有很大的規(guī)范意義。

這是我今天的一個(gè)分享,，謝謝大家。

十二,、周亞菲律師（北京大成（上海）律師事務(wù)所）報(bào)告

謝謝主辦方和各位嘉賓，以及各位領(lǐng)導(dǎo),，我很榮幸今天有機(jī)會(huì)在這里做這樣一次發(fā)言,，因?yàn)槲矣浀?，?013年畢業(yè)的時(shí)候,，我開(kāi)始在保理公司工作,，當(dāng)時(shí)我聽(tīng)的第一個(gè)演講是萬(wàn)波律師的演講，今天有機(jī)會(huì)和大家分享,，我感覺(jué)非常的開(kāi)心,。

我今天就直奔主題，我們主要講三個(gè)邏輯層面跟大家分享,，因?yàn)槲抑v的是保理ABS中基礎(chǔ)資產(chǎn)真實(shí)性是最重要的,，這個(gè)保理ABS,，最開(kāi)始應(yīng)該理解為對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)的盡調(diào)（盡職調(diào)查）,，各類(lèi)基礎(chǔ)資產(chǎn)如何盡調(diào)，有一個(gè)共性,。第二個(gè)層面，我們作為應(yīng)收帳款,，這一個(gè)資產(chǎn)，我們做哪些特殊的盡調(diào),。接下來(lái)就是保理公司的保理資產(chǎn)需要做什么盡調(diào),。今天就以這三個(gè)層次跟大家做分享,。

首先第一點(diǎn)，我們要看目前在市場(chǎng)上常做的ABS中,，資產(chǎn)主要有哪些,。我們?cè)跇I(yè)務(wù)管理規(guī)定中有一個(gè)說(shuō)法，就是說(shuō)，現(xiàn)在可以做ABS的列舉式的舉例是這樣的，中心詞是財(cái)產(chǎn)權(quán)利,，企業(yè)應(yīng)收帳款,、租賃債權(quán)、信貸資產(chǎn),，還有信托受益權(quán),。還有一個(gè)是不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)收益權(quán),，基礎(chǔ)設(shè)施和商業(yè)物業(yè)等等,。還有一個(gè)是兜底的，證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利,。基礎(chǔ)資產(chǎn)作為這樣一個(gè)共性,，我在盡調(diào)的時(shí)候是從哪幾個(gè)角度,，我們是采用審計(jì)的思路,，一些抽樣的盡調(diào)可以確認(rèn)真實(shí)性。第二個(gè)是有無(wú)權(quán)利負(fù)擔(dān),，主要是抵押和質(zhì)押,，從保理的角度來(lái)說(shuō)質(zhì)押最多。第三點(diǎn)是基礎(chǔ)資產(chǎn)的規(guī)模,、存續(xù)期間與ABS存續(xù)期間相匹配,，如果存續(xù)期間很短的話(huà),，就會(huì)設(shè)計(jì)一個(gè)循環(huán)購(gòu)買(mǎi)的結(jié)構(gòu),。第四是可特定化，這是目前的一些規(guī)范性文件里明確要律師出具意見(jiàn)的,?？商囟ɑ囊馑迹褪钦f(shuō)他是否可以和原始權(quán)益人之間的資產(chǎn)區(qū)別開(kāi)來(lái),。看似簡(jiǎn)單,，但其實(shí)在應(yīng)收帳款的回款當(dāng)中，實(shí)踐中是有點(diǎn)難區(qū)分的,，尤其是一個(gè)合同,，同一個(gè)大合同項(xiàng)下,，我把部分的資產(chǎn)入池，部分不入池,，我在合同如何區(qū)分，實(shí)踐的操作中如何匹配,。一般我們的經(jīng)驗(yàn)是說(shuō),，把一個(gè)合同項(xiàng)下做一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，或者簽成兩個(gè)協(xié)議,，同時(shí)如果能做回款帳戶(hù)的分離最好，如果不能做,，我們目前的做法是ABS入池資產(chǎn)作為一個(gè)優(yōu)先的回款,。下面一個(gè)是是否屬于同類(lèi)資產(chǎn)，這個(gè)粗暴的判定不難,，我們可以理解,，一個(gè)保理公司下面有幾個(gè)事業(yè)部,，什么醫(yī)療事業(yè)部，教育事業(yè)部,，這個(gè)可以簡(jiǎn)單的認(rèn)定他是否是一個(gè)同類(lèi)資產(chǎn),。最后一點(diǎn)要判斷是不是不屬于負(fù)面清單，這個(gè)主要比如說(shuō)不屬于政府類(lèi)的,，不屬于現(xiàn)金流不穩(wěn)定的等等,，這是有一個(gè)明確規(guī)定的,。

第二個(gè)層次，我剛剛提到是對(duì)所有的基礎(chǔ)資產(chǎn)全部的共性,，如果說(shuō)作為應(yīng)收帳款,，其實(shí)保理這塊，這里的應(yīng)收帳款主要盡調(diào)的是基礎(chǔ)資產(chǎn)那塊,，或者我們?cè)贏(yíng)BS里把它稱(chēng)之為底層資產(chǎn),。基礎(chǔ)貿(mào)易中,，這個(gè)應(yīng)收帳款的盡調(diào)我們需要做哪些,。

第一點(diǎn)是說(shuō)原始權(quán)益人，這里是指保理申請(qǐng)人，他是否履行完畢了他的義務(wù),，剛剛張樂(lè)律師提到，你在合同中要看到,，在什么情況下才可以有一個(gè)主張債權(quán)的權(quán)利，這個(gè)也是在具體的合同中具體分析的,，而且不同的行業(yè)慣例也不一樣。

第二,，是否存在已經(jīng)違約或者即將違約的情形,，這個(gè)是可合同里面是否有非常苛刻的違約條款,，我們反著來(lái)推，看申請(qǐng)人是否有一些這方面的可能性,。

第三個(gè)是說(shuō)基礎(chǔ)合同中是否存在一些拒付的抗辯條款，這個(gè)也是我們要做特殊說(shuō)明的,。比如說(shuō)很多保理這種核心企業(yè)非常強(qiáng)勢(shì)的,，可能會(huì)在合同中約定一條,，我雖然買(mǎi)了你的產(chǎn)品,，但我在幾個(gè)月賣(mài)不出去,，我可無(wú)條件的退還給你，這對(duì)保理商來(lái)說(shuō)是非常大的風(fēng)險(xiǎn),，實(shí)踐中我們已經(jīng)碰到這樣的案例,，因?yàn)楸＠砩踢^(guò)度的依賴(lài)這個(gè)核心企業(yè)的確權(quán)，導(dǎo)致后面的退還壞賬的可能性,。債務(wù)人的分散性,，因?yàn)锳BS中會(huì)有一個(gè)對(duì)重要債務(wù)人的概念,，也就是說(shuō)，我的債務(wù)人在整個(gè)資產(chǎn)池中,，資產(chǎn)比例超過(guò)15%,，或者這個(gè)關(guān)聯(lián)方超過(guò)20%他有可能會(huì)對(duì)這個(gè)底層債務(wù)人做一個(gè)穿透的盡調(diào),，并且對(duì)這個(gè)重要債務(wù)人發(fā)表更多的法律意見(jiàn)。

再下一個(gè)是應(yīng)收帳款的帳期,，這個(gè)帳期也是用來(lái)安排后面的交易架構(gòu)當(dāng)中是否設(shè)置循環(huán)購(gòu)買(mǎi),。下面是否屬于未來(lái)應(yīng)收，這個(gè)其實(shí)剛剛前面也有提到,，未來(lái)應(yīng)收能否做保理，其實(shí)大家還是有一個(gè)明確的說(shuō)法的,。在A(yíng)BS當(dāng)中,，我們對(duì)未來(lái)應(yīng)收判定，其實(shí)主要是看我是否需要嵌套一個(gè)信托資產(chǎn),，把未來(lái)應(yīng)收這種資產(chǎn)變成一個(gè)現(xiàn)實(shí)的債券,，以一個(gè)信托貸款的形式，再以這個(gè)未來(lái)應(yīng)收作為還款來(lái)源,。然后再做一個(gè)后面的真正的資產(chǎn)入池的行為,。

最后一點(diǎn)，我想說(shuō)的是支付方式,，就是說(shuō),，我的支付是現(xiàn)金轉(zhuǎn)讓還是票據(jù)支付的行為，現(xiàn)在核心企業(yè)的票據(jù)支付也是很多,，如果存在票據(jù)支付,，我們?cè)诮灰孜募惺欠駥?xiě)明，如何來(lái)把這個(gè)票據(jù)背書(shū)轉(zhuǎn)讓或者等等,，形成一個(gè)現(xiàn)金資產(chǎn),。

第三個(gè)層面,，我們現(xiàn)在是一個(gè)保理資產(chǎn)，保理資產(chǎn)也有它的特殊性,，我又需要在哪方面進(jìn)行注意,。我歸納了以下這么幾點(diǎn)。

首先第一點(diǎn),，是否存在法定和約定的轉(zhuǎn)讓限制,，這個(gè)其實(shí)大家都明白，但有時(shí)候容易忽略,。

第二個(gè)是否存在附屬權(quán)利,，我這個(gè)保理業(yè)務(wù)可能約定了保證、擔(dān)保,，甚至約定了保證金,，我在轉(zhuǎn)到專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃的時(shí)候，我這方面的附屬權(quán)利應(yīng)該也是轉(zhuǎn)到這個(gè)專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃里面,，但我的保證金是否轉(zhuǎn)到專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃里面,，我是讓服務(wù)機(jī)構(gòu)繼續(xù)保管還是說(shuō)我把他直接轉(zhuǎn)到上面來(lái)。一般來(lái)說(shuō),，為了提高資金利用率,，都是不轉(zhuǎn)的，我要對(duì)這個(gè)保理商服務(wù)機(jī)構(gòu)約定如何保管這個(gè)保證金這些附屬權(quán)利的情況,。

第三個(gè)是說(shuō)保理類(lèi)型,，這里大家都很清楚，主要是分有追(索權(quán))和無(wú)追（索權(quán)）,。

第四是說(shuō)保理公司在保理合同項(xiàng)下的義務(wù)是否履行完畢,，簡(jiǎn)單說(shuō)就是付錢(qián)沒(méi)有。

第五是是否通過(guò)債務(wù)人,，什么形式通知,。這是兩個(gè)案例，醫(yī)藥行業(yè),，我們存在各類(lèi)單據(jù)缺失的情況下,，我們剛才提到的單據(jù)，很多醫(yī)藥代理商沒(méi)有,，這種情況下,，我們又找到一個(gè)新的方式，醫(yī)藥行業(yè)有一個(gè)線(xiàn)上的采購(gòu)平臺(tái),，我們會(huì)在這里做一些盡調(diào),。下面兩點(diǎn)大家都清楚了，就不說(shuō)了,。另外一個(gè),，我舉個(gè)例子是一個(gè)核心企業(yè),，就提一點(diǎn)。

最后共同債務(wù)人的安排,，核心企業(yè)大家在主導(dǎo)的時(shí)候,，本質(zhì)上可能是為這個(gè)核心企業(yè)融資，他通過(guò)延長(zhǎng)帳期等方式,，但是這個(gè)核心債務(wù)人真正的債務(wù)人是他項(xiàng)下的各個(gè)子公司,，這時(shí)候就卻有集團(tuán)公司來(lái)出面作為一個(gè)共同債務(wù)人，保證ABS的發(fā)行,。

我的演講就到這里,，謝謝各位。

十三,、李文敏律師（君澤君（廣州）律師事務(wù)所）報(bào)告

之前張律師都講了資產(chǎn)審查,，這是ABS的一個(gè)最大難點(diǎn)，我就不琢磨這一點(diǎn)了,，因?yàn)槠鋵?shí)今天很多在座的都是做爭(zhēng)議處理的大拿,，我主要是做非訴為主，我們和在座各位相比,，我們的優(yōu)勢(shì)可能在于對(duì)保理,，包括對(duì)整個(gè)企業(yè)供應(yīng)鏈金融，這個(gè)商業(yè)實(shí)質(zhì)的把握,，以及金融產(chǎn)品的創(chuàng)新,，可能大家在座有關(guān)注到，現(xiàn)在一行三會(huì)在做統(tǒng)一資管規(guī)則,，這個(gè)統(tǒng)一資管規(guī)則除了會(huì)加強(qiáng)監(jiān)管之外,，我覺(jué)得里面有一點(diǎn)是值得我們所有做爭(zhēng)議處理的同行和法院關(guān)注的。就是剛兌（剛性?xún)陡叮?，?huì)在規(guī)則層面被打破,，到時(shí)候?qū)嵅俚臅r(shí)候,，會(huì)不會(huì)監(jiān)管部門(mén)真有勇氣打破剛兌,，這個(gè)可能是一個(gè)未知數(shù)。當(dāng)鋼兌被打破以后,，我們會(huì)認(rèn)為,，根據(jù)我們產(chǎn)品結(jié)合的一些爭(zhēng)議處理，會(huì)很多,。

回到ABS的話(huà)題,，我們其實(shí)是覺(jué)得，如果是打破剛兌的話(huà),，那么這個(gè)資產(chǎn)的真實(shí)性,、合法性,、有效性的問(wèn)題，就會(huì)變得很重要,。因?yàn)楫?dāng)案件真的是進(jìn)入爭(zhēng)議處理的話(huà),，可能這個(gè)結(jié)構(gòu)，會(huì)被穿透,。我今天本來(lái)這個(gè)PPT是想跟大家匯報(bào)一下我們做的保理類(lèi)的ABS,，我現(xiàn)在因?yàn)镻PT出不來(lái)，我就口頭講一下,。

其實(shí)現(xiàn)在保理的ABS有大的分類(lèi)是兩種,，一個(gè)是做正向保理，正向保理其實(shí)是做保理融資債券,，也就是這個(gè)保理合同是一份有追（索權(quán)）的合同,。也是我們今天探討非常多的。我們其實(shí)在2016年開(kāi)始,，是開(kāi)發(fā)了一類(lèi)新的產(chǎn)品,，就是這個(gè)反向保理的模式，因?yàn)檫@個(gè)時(shí)間有限,，我就只講這個(gè),。這塊從2016年開(kāi)始，在2017年發(fā)行量成倍增長(zhǎng),，而且我們預(yù)期2018年可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)幾何量級(jí)的規(guī)模增長(zhǎng),。前面這些我就不說(shuō)了，我直接來(lái)講為什么會(huì)有這個(gè)產(chǎn)品,。

這里講的核心企業(yè)就是今天李潔法官講的時(shí)候,，這個(gè)次債務(wù)人，就是這筆應(yīng)收帳款本身的債務(wù)人,。還有一個(gè)就是保理商的介入,。剛剛張樂(lè)律師也講，保理的業(yè)務(wù)是做商業(yè)回款的服務(wù)?，F(xiàn)在的金融產(chǎn)品中,，保理商在很大程度上，除了承擔(dān)融資功能,，他會(huì)回歸到這個(gè)服務(wù)本身,。第三個(gè)特點(diǎn)，就是近期的供應(yīng)鏈金融的特點(diǎn),，跟公開(kāi)資金市場(chǎng)的一個(gè)直接對(duì)接,，然后最后一點(diǎn)，跟這個(gè)監(jiān)管的方向有關(guān)，就是從非標(biāo)融資向標(biāo)準(zhǔn)化融資的轉(zhuǎn)化,。所謂非標(biāo)跟標(biāo)準(zhǔn),，就是從我們做金融行話(huà)來(lái)說(shuō)，實(shí)際上就是,，我覺(jué)得把它轉(zhuǎn)化為我們法律人比較容易理解的,，就是說(shuō)，對(duì)于一個(gè)非標(biāo)的融資產(chǎn)品,，他只要管好風(fēng)險(xiǎn)就行了,，只要他沒(méi)有特別大的不合規(guī)的問(wèn)題，其實(shí)很多金融機(jī)構(gòu)都是可以做的,，只要你的風(fēng)控措施有到位就可以,。但是，所謂的標(biāo)準(zhǔn)化融資,，在一定程度上,，就是一個(gè)公開(kāi)或者半公開(kāi)交易的產(chǎn)品。所以對(duì)合規(guī)性有很高的要求,。

就我們團(tuán)隊(duì)自己說(shuō)的,，像這個(gè)ABS，就是一個(gè)典型的標(biāo)準(zhǔn)化融資,，這個(gè)融資首先是一朵白蓮花,，是不能有任何合規(guī)瑕疵的，實(shí)操中靠大家主觀(guān)把握的,。這個(gè)就是我們現(xiàn)在這個(gè)市場(chǎng)上,，保理ABS做的最大體量的一個(gè)交易結(jié)構(gòu)，這個(gè)交易結(jié)構(gòu)有很多,，我拎重要的說(shuō)一下,，這個(gè)法律關(guān)系其實(shí)非常簡(jiǎn)單，就是我們這里講的,，一個(gè)核心企業(yè),，上面有一個(gè)框，這個(gè)框是我們的應(yīng)收帳款基礎(chǔ)交易的初始債務(wù)人,，這個(gè)債務(wù)人通常是核心企業(yè)下屬的并表范圍內(nèi)的子公司,，這里其實(shí)最典型的就是，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)行的接近400億的萬(wàn)科和碧桂園的項(xiàng)目,，他們下屬的這些項(xiàng)目公司要對(duì)外付款的時(shí)候,，是會(huì)出一份付款的確認(rèn)文件,，然后把這個(gè)帳期延長(zhǎng)一年,，比他原來(lái)合同帳期延長(zhǎng)一年，但是他會(huì)確認(rèn)說(shuō),，我會(huì)無(wú)條件付款,，并且我確認(rèn)你在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的義務(wù)已經(jīng)完全和適當(dāng)?shù)穆男型戤?。拿到這個(gè)確權(quán)的這套文件以后，這個(gè)供應(yīng)商就跟保理公司合作,，把這個(gè)應(yīng)收帳款債權(quán)賣(mài)給保理公司,，保理公司再賣(mài)給中間這個(gè)框，就是我們ABS的特殊目的載體,，就是所謂的專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃,。

在這個(gè)過(guò)程中，我們覺(jué)得,，這個(gè)跟我們很多人探討的保理會(huì)有比較明顯的差別,，就是在這里，保理有兩層轉(zhuǎn)讓?zhuān)＠砉臼紫葟墓?yīng)商手里買(mǎi)斷這個(gè)應(yīng)收帳款債權(quán),，然后他又賣(mài)斷給ABS的SPV,，然后保理商盈利模式是什么，他就是靠這一買(mǎi)一賣(mài)賺取差價(jià),，包括我們做律師為這個(gè)產(chǎn)品提供服務(wù),，券商做承銷(xiāo)和管理，都是在這個(gè)差價(jià)里面分豬肉,，這是這個(gè)產(chǎn)品的模式,。這個(gè)產(chǎn)品在2015年之前，中間這個(gè)角色基本是由銀行或者其他的一些非標(biāo)的資管產(chǎn)品和基金辦的,。但是隨著整個(gè)金融監(jiān)管的導(dǎo)向不一樣,，現(xiàn)在這個(gè)中間的橢圓形基本是ABS或者是ABN做。這個(gè)是交易結(jié)構(gòu),。這個(gè)模式的特點(diǎn),，這個(gè)核心企業(yè)對(duì)這個(gè)項(xiàng)目公司，對(duì)供應(yīng)商的應(yīng)付帳款,，反過(guò)來(lái)就是應(yīng)收帳款,，這個(gè)權(quán)利的確認(rèn)是他做這個(gè)產(chǎn)品的邏輯起點(diǎn)，也是他最核心的要點(diǎn),。

為什么這個(gè)保理,，或者說(shuō)專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃為什么敢于買(mǎi)斷，一方面是認(rèn)為這個(gè)核心企業(yè)很優(yōu)質(zhì),，未來(lái)會(huì)有付款的能力,。另外一個(gè)是因?yàn)檫@個(gè)核心企業(yè)拍著胸脯說(shuō)這筆錢(qián)一定付出去。這里面就是因?yàn)橛泻诵钠髽I(yè)的信用介入,，所以使得這些中小供應(yīng)商,，其實(shí)可以用這個(gè)核心企業(yè)的信用等級(jí)到市場(chǎng)融資，比他自己自發(fā)融資成本低很多，融資的機(jī)會(huì)成本也低很多,。保理在這里又會(huì)講到我們剛剛說(shuō)的基礎(chǔ)資產(chǎn)審核的問(wèn)題,。就是說(shuō)，保理在這里面扮演的角色,，我覺(jué)得最核心的是有兩個(gè),，第一個(gè)是做資產(chǎn)的搜集，因?yàn)檫@個(gè)供應(yīng)商非常多,，我們做碧桂園的項(xiàng)目,，我們做過(guò)最少的債權(quán)只有1030多塊錢(qián)，每一期最少幾百筆,，最多上千筆,，這個(gè)產(chǎn)品是我們?cè)O(shè)計(jì)出來(lái)的，我們是要求這個(gè)保理公司做一個(gè)全面核查,，而且這個(gè)核查標(biāo)準(zhǔn)是不限于合同,，合同發(fā)票是必要的，我們還要求審查整個(gè)資產(chǎn)的履約文件,，包括合同,，我們會(huì)要求供應(yīng)商一定要提交工程量清單，一些物料采購(gòu)要有交貨清單,，我們會(huì)有這樣的要求,。這個(gè)保理公司就要對(duì)這么多的資產(chǎn)以及這么多的材料做一個(gè)審核。我們作為項(xiàng)目律師,，我們是專(zhuān)項(xiàng)計(jì)劃的律師,，我們的審查就是在保理審查的基礎(chǔ)上，我們做了一個(gè)監(jiān)管部門(mén)允許比例的抽查,。這是這個(gè)產(chǎn)品的模式,。在這個(gè)產(chǎn)品里面，其實(shí)我們的保理同行真的不是個(gè)通道,，他發(fā)揮了非常實(shí)質(zhì)的作用,，對(duì)保證資產(chǎn)的真實(shí)性起了非常大的作用。

我們?cè)谶@里面,，保理商在這里面是承擔(dān)了很大的風(fēng)險(xiǎn),，這里我大致做了一下梳理，在第一次資產(chǎn)買(mǎi)入環(huán)節(jié),，它其中一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)就是這個(gè)貿(mào)易背景有問(wèn)題,，這時(shí)候我們?cè)谖募锩娼凶鰻?zhēng)議資產(chǎn)，這是要求供應(yīng)商回購(gòu),，還有一個(gè),，買(mǎi)斷到我的ABS發(fā)行,，其實(shí)這個(gè)保理商已經(jīng)是在過(guò)橋資金方那里借了錢(qián)，向供應(yīng)商付款,，如果說(shuō)這個(gè)階段，核心企業(yè)有履約風(fēng)險(xiǎn)的話(huà),，實(shí)際上這個(gè)信用風(fēng)險(xiǎn)是由保理商承擔(dān)的,。所以，這個(gè)對(duì)保理商來(lái)說(shuō),，是必須要做好資產(chǎn)的核查,，而且一定要取得很充分的明確的買(mǎi)方確認(rèn)。這個(gè)買(mǎi)方確認(rèn),，其實(shí)也是這個(gè)產(chǎn)品為什么融資成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低過(guò)正向保理的重要因素?，F(xiàn)在正向保理很多是十幾個(gè)點(diǎn)的融資成本，但是這個(gè)產(chǎn)品,，現(xiàn)在應(yīng)該是七八個(gè)點(diǎn),，差別是很大的。

十四,、金賽波律師（北京金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所）報(bào)告

我今天有三個(gè)演講就一起講了,，這些涉及的相關(guān)材料都已經(jīng)放在這個(gè)資料里面了。

第一個(gè)部分,，是有關(guān)保理的刑事案件部分的,。

大家可以翻到這個(gè)資料的第一部分，其實(shí)我比較關(guān)心的是這個(gè)刑法的部分,，就翻到這個(gè)目錄的第二頁(yè),，上面有關(guān)保理的大量刑事案件判決書(shū)，我這個(gè)本來(lái)是第三個(gè)單元里面第一個(gè)報(bào)告,，就是上次跟田老師給銀行業(yè)協(xié)會(huì)做的那個(gè)講座,，我們是根據(jù)涉及保理的刑事案件搜集下來(lái)，看了這些案例對(duì)根據(jù)保理的從基礎(chǔ)資產(chǎn)來(lái)做ABS的我是很擔(dān)心的,，因?yàn)閷?shí)際的證據(jù)表明你們的基礎(chǔ)資產(chǎn)是很危險(xiǎn)的,。根據(jù)我這幾年做的案件，這個(gè)資產(chǎn)一定是不牢靠的,。這是一些案例的介紹,，這里我選了杭州的一系列的案件，這些案件涉及很多條刑事罪名,，都是最近幾年的真實(shí)的刑事犯罪案例,。每個(gè)罪名的案件下面都?xì)Я撕枚嗳肆恕Ｎ疑踔吝€發(fā)現(xiàn)有有關(guān)保理的一個(gè)洗錢(qián)罪案例,，所以我覺(jué)得保理行業(yè),，如果這個(gè)洗錢(qián)罪成立的話(huà),，這幾年這些人從銀行騙來(lái)的都可能涉嫌洗錢(qián)。還有國(guó)有公司濫用職權(quán)罪,。這個(gè)保理業(yè)務(wù)里邊有關(guān)刑事犯罪的問(wèn)題是我今天特意要強(qiáng)調(diào)的,，上次我跟田老師一起講，那時(shí)候聽(tīng)課的銀行的人都抖死了,。我覺(jué)得你們作保理ABS的人都很危險(xiǎn),。

另外一點(diǎn)，這些保理里邊的欺詐,、刑事犯罪,，對(duì)民事部分的效力和后果有沒(méi)有影響？我在這里也搜集了好幾個(gè)案件,，這個(gè)案例中很多案例表明：發(fā)票是假的,，基礎(chǔ)交易是假的，最后會(huì)不會(huì)必然導(dǎo)致保理合同的無(wú)效,？我理解保理,，這邊是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓讓渡，這邊是保理商的融資或借款,，所以應(yīng)該是好幾個(gè)法律關(guān)系疊合在一起,，不同的案例中，這個(gè)保理是有不同的功能和目的,?？雌饋?lái)上海這邊的判法，是會(huì)判決基礎(chǔ)交易無(wú)效,，保理合同無(wú)效,，但是還是當(dāng)做有效處理，本金利息還是可以算回來(lái)的,。浙江的案例,，我碰到的案子中有法院直接給駁回銀行的起訴或請(qǐng)求的。甚至還有一個(gè)案子,，興業(yè)銀行杭州的,，銀行工作人員受賄了，銀行最后是四六開(kāi)承擔(dān)責(zé)任,，是銀行扛了40%,，借款人當(dāng)事人扛60%。這個(gè)在資料中很多就不說(shuō)了,。

第二個(gè)部分,，香港法院和英國(guó)法院有兩個(gè)判決是希望引起各位注意的。

第一個(gè)是第596頁(yè)香港高院的案子,，一審判決,，這個(gè)也是審查到買(mǎi)賣(mài)合同以及基礎(chǔ)合同是假的,，騙了原告這個(gè)金融機(jī)構(gòu)的錢(qián)。這個(gè)保理公司在新加坡,，債權(quán)人也是一家新加坡公司,，賣(mài)的東西是電腦里面的一個(gè)配件，給兩家香港公司,，所以應(yīng)收帳款是賣(mài)給香港的買(mǎi)家,，這個(gè)公司把債權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)@個(gè)老板因?yàn)樯嫦釉p騙判了13年圖形進(jìn)了監(jiān)獄了，現(xiàn)在這個(gè)案子是保理銀行最后直接去起訴了債務(wù)人,，很有意思,，他沒(méi)有起訴債權(quán)人,，因?yàn)閭鶛?quán)人不行了老板也已經(jīng)在監(jiān)獄里面了,，他們就起訴了在香港的債務(wù)人。所以香港法院和中國(guó)法院一樣有這個(gè)問(wèn)題,，買(mǎi)賣(mài)合同是假的,，單據(jù)是假的，這個(gè)是串通詐騙銀行,，銀行最后就就起訴了兩個(gè)債務(wù)人,。

這里面首先一樣會(huì)涉及到一個(gè)保理銀行的起訴權(quán)即直接提出針對(duì)債務(wù)人的起訴問(wèn)題。就是這個(gè)保理商能不能去直接起訴債務(wù)人,。這個(gè)訴權(quán)也是非常有意思的,。其次也還有一個(gè)轉(zhuǎn)讓通知問(wèn)題。在資料第603頁(yè),，保理商有沒(méi)有訴權(quán),，因?yàn)樗娴牡谝槐桓婧偷诙桓媸亲匀蝗耍@里一共是兩筆保理交易,，所以第三被告是另一筆保理交易的債權(quán)人,。這個(gè)是非常的有意思。這個(gè)對(duì)方被告也提出了各種抗辯,，所以可以看到,，在第612頁(yè)上，被告提出了各種抗辯,，首先講訴權(quán)抗辯,，然后提出了讓渡協(xié)議的有效性抗辯，這個(gè)跟我們中國(guó)法院討論的問(wèn)題一樣,，基礎(chǔ)合同下當(dāng)事人搞了一個(gè)假的應(yīng)收帳款,，假的買(mǎi)賣(mài)，然后把虛假的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商,，這就又會(huì)涉及到這個(gè)讓渡協(xié)議的有效性問(wèn)題,。這在普通法下也都是非常有意思,。

第在612頁(yè)，香港法院在普通法下面臨和中國(guó)法院同樣的問(wèn)題,，但是這個(gè)法院很意外地最終判定這個(gè)讓渡協(xié)議有效,，在第613頁(yè)，可以看到這個(gè)讓渡是有效,。后面是法官也面臨同樣的問(wèn)題,，第615頁(yè)，因?yàn)檫@個(gè)保理商是無(wú)辜的,，到了第616頁(yè)上頭,，那兩個(gè)債務(wù)人不是都簽署了讓渡通知嗎？他也已經(jīng)確認(rèn)了這個(gè)債權(quán)讓渡和讓渡協(xié)議,，所以在第616頁(yè),，法官就說(shuō)你債務(wù)人既然用的是電子郵件，又是打電話(huà)確認(rèn)的,，就涉及到保理商是否盡職問(wèn)題,，這個(gè)跟我們中國(guó)法院討論時(shí)面臨的事實(shí)和法律問(wèn)題是一模一樣的。然后,，這個(gè)法官做了一個(gè)非常詳細(xì)的分析,，最后這個(gè)法官判決，債務(wù)人要承擔(dān)還款責(zé)任,，而且利息算下來(lái)是1%,。當(dāng)然在判決書(shū)第621頁(yè)還涉及到被告的欺詐抗辯問(wèn)題，也很有意思,。

在第728頁(yè),，這是一個(gè)英國(guó)高院的一個(gè)一審判決，后來(lái)在第750頁(yè)是這個(gè)案件的上訴審判決,，所以這個(gè)案件,，我們收到了兩個(gè)案子，一個(gè)一審,，一個(gè)二審,，這個(gè)案子是保理銀行訴債權(quán)人，實(shí)際上這里面涉及到英國(guó)法上對(duì)一個(gè)讓渡協(xié)議怎么進(jìn)行解釋的合同法上的問(wèn)題,。

第三個(gè)部分是介紹FCI的各種保理的仲裁規(guī)則的大致情況,。

后面第776頁(yè)以后，是這些FCI的規(guī)則,，仲裁員選擇或指定的規(guī)則,，仲裁的規(guī)則，時(shí)間關(guān)系不講了,。第823頁(yè)附了幾個(gè)FCI的裁決判決,，F(xiàn)CI秘書(shū)長(zhǎng)對(duì)我說(shuō)我們50年來(lái)就5個(gè)案子,，原來(lái)FCI的規(guī)則是，他的會(huì)員或成員他自己之間有糾紛,，是要內(nèi)部仲裁的,，你要加入FCI，簽署加入文件,，這個(gè)仲裁規(guī)則就自動(dòng)適用與會(huì)員和成員之間的所有交易以及這些交易產(chǎn)生的糾紛,。而且你可以看到，按照他們的規(guī)則,，他們仲裁員的名單是可選的,，第870頁(yè)可以看到FCI的仲裁員是在他固定的公布名單里面選的，里面唯一的中國(guó)人是中國(guó)銀行的姜旭,。我可以告訴你的是,，最近FCI也受理了幾個(gè)糾紛案子，里邊可能涉及到欺詐,。即使是做FCI的生意,，也免不了受騙的情況,，也可能涉及到欺詐的問(wèn)題,。這個(gè)里面也是非常的有意思。

我的報(bào)告都在材料里面,，今天原來(lái)的意思是蜻蜓點(diǎn)水,，點(diǎn)到為止。

十五,、彭夯主任（上海法學(xué)會(huì)銀行法律實(shí)務(wù)研究中心）總結(jié)

各位朋友,，首先大家很辛苦，時(shí)間也很有限,，本來(lái)我的總結(jié)是做了一些筆記的,，現(xiàn)在時(shí)間有限我就講兩句話(huà)。第一,，針對(duì)我們今天的討論,，提個(gè)小小的建議。是不是在以后,，適當(dāng)?shù)臅r(shí)候,，我們銀行法律實(shí)務(wù)中心，跟相關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)和專(zhuān)家,，我們?cè)倬徒鉀Q金融糾紛,，各類(lèi)金融糾紛，包括保理,，包括其他的,，我們仲裁和訴訟的合作,、銜接，以及一些疑難問(wèn)題,，搞一次探討,。比如說(shuō)仲裁跟訴訟解決金融糾紛各有長(zhǎng)處，比如解決金融糾紛里面,，仲裁可以支持的綜合利息高一些,，跨境執(zhí)行方面更具有獨(dú)到優(yōu)勢(shì)。但是仲裁也有一些局限,，比如第三人參與,，有一個(gè)最大的問(wèn)題就是仲裁庭是以議定為基礎(chǔ)的，沒(méi)有權(quán)力追加第三人,，這對(duì)審理金融糾紛案件會(huì)帶來(lái)問(wèn)題,，你查一些基礎(chǔ)交易、相關(guān)交易,，仲裁庭無(wú)權(quán)叫第三人到場(chǎng),，這樣有一些當(dāng)事人就可以耍賴(lài)了。

第二個(gè),，對(duì)我們今天的活動(dòng)做小個(gè)評(píng)價(jià),，三個(gè)字送給參與今天的參與者，包括我們專(zhuān)家和在座的來(lái)賓,。三個(gè)字,。高、大,、上,。首先高，我們有好幾個(gè)理解,，第一我們視角最高,，我們請(qǐng)了最高人民法院的專(zhuān)家，上海高級(jí)人民法院的專(zhuān)家,。我們起點(diǎn)高,，會(huì)集了北上廣深最高層的優(yōu)秀律師們，專(zhuān)家們,。我們位置也很高,，開(kāi)會(huì)的位置，這個(gè)樓很高,，謝謝金誠(chéng)同達(dá)提供了很好的位置,。大是講什么呢，是兩個(gè)解釋?zhuān)髿猓粋€(gè)是分享,，一個(gè)是擔(dān)當(dāng),，我注意到今天我們法院的專(zhuān)家們，還有我們的律師們,，都很無(wú)私的分享了自己執(zhí)業(yè)最精華的體會(huì),，非常有價(jià)值。另外一個(gè),，擔(dān)當(dāng),，我們提出了很多不僅僅是自己做業(yè)務(wù)的問(wèn)題，還有很多完善司法法律的,，包括業(yè)界的操作經(jīng)驗(yàn),，這是一種擔(dān)當(dāng)。體現(xiàn)了我們法律人,，尤其金融法律人的社會(huì)擔(dān)當(dāng),，最后上檔次是結(jié)論。

十六,、王海明主任（上海法學(xué)會(huì)銀行法律實(shí)務(wù)研究中心）總結(jié)

今天3月9號(hào)宜在黃埔江邊開(kāi)研討會(huì),，所以我們今天在這個(gè)黃埔江邊開(kāi)了一天非常成功的研討會(huì)，這個(gè)研討會(huì)是跨界的,，既有裁判者,，也有原告，也有被告,，也有債權(quán)人,，也有債務(wù)人,，也有仲裁者,。所以這個(gè)跨界的交流是非常有意思的。我今天來(lái)研討會(huì)有一個(gè)感覺(jué),，既要解決當(dāng)前的問(wèn)題,，也聽(tīng)到兩位徐凌云老師和張樂(lè)律師談到的有關(guān)金融創(chuàng)新的問(wèn)題。因?yàn)槲冶容^關(guān)注這一塊,，我們這個(gè)傳統(tǒng)當(dāng)中,，應(yīng)該討論的保理的問(wèn)題，很多可以放在未來(lái),，放區(qū)塊鏈技術(shù),，用大數(shù)據(jù)，用什么互聯(lián)網(wǎng)等等技術(shù)進(jìn)行突破解決,。上?，F(xiàn)在處在一個(gè)創(chuàng)新轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期，因?yàn)樯虾５牡匚环浅Ｎ⒚睿貏e是上海金融,，也是受到別的城市的夾擊,，比如隔壁的杭州，包括現(xiàn)在的廣東深圳,，都是非常值得上海學(xué)習(xí)的,。所以上海在金融創(chuàng)新當(dāng)中，如何突破,，也是我們未來(lái)將來(lái)要研討的問(wèn)題,。

我們研究中心始終是把握時(shí)代的脈搏，我們也是探討傳統(tǒng)業(yè)務(wù)討論以外,，眼前的,，未來(lái)的，包括昨天我跟幾個(gè)律師探討的,，有關(guān)區(qū)塊鏈技術(shù)運(yùn)用于反洗錢(qián)的問(wèn)題,，包括綠色金融的問(wèn)題，包括現(xiàn)在的營(yíng)商環(huán)境跟金融的關(guān)系,，還有科技創(chuàng)新跟金融的關(guān)系,，這些問(wèn)題可能會(huì)很值得大家去研究，我也相信,，在座的各位同仁,，會(huì)給我們提供更多的寶貴的意見(jiàn)，我們也有一些通道,，希望形成一些意見(jiàn),，向有關(guān)立法部門(mén)，包括最高法院一些司法解釋的法官,，傳達(dá)我們的建議,。大家合力，為上海的金融中心出大力,。