一

前文（No.28,、29）述及,，不動產(chǎn)登記行為并非一種具體行政行為，而是一種非訟程序行為。非訟程序是與訴訟程序相對應(yīng)的民事程序,，是用來處理非民事爭議事件（即非訟事件）所適用的程序,，它是大陸法系19世紀(jì)初法典化運動中產(chǎn)生的概念。

在法典化運動中,，德國民法典的起草者基于民法典體系性的考慮,，發(fā)現(xiàn)處理以權(quán)利或者事實形成或確證為主體的非訟事件的程序很難規(guī)定于民法典，其中與物權(quán)法實施相伴的不動產(chǎn)登記程序就是其中典型一例,，于是決定將處理這些非訟事件的程序集合規(guī)定于一部法典之中,，由此形成了《德國1898年非訟事件程序法》。其立法模式是先抽象出處理各個非訟事件的共通規(guī)則作為總則,，再將處理各個非訟事件的特有規(guī)則或者作為分則規(guī)定于非訟程序法典,，或者以單行法的形式另行規(guī)定。日本和我國臺灣地區(qū)也都采用了相同的立法模式（參見郝振江：《論非訟程序的功能》,，載《中外法學(xué)》2011年第4期）,。

我國民事程序立法沒有采用非訟程序的概念，若干發(fā)揮類似功能的程序也被規(guī)定于《民事訴訟法》（如《民事訴訟法》規(guī)定的特別程序即被大多學(xué)者認(rèn)為本質(zhì)上是非訟程序）,，不僅造成我國欠缺對非訟程序的一般性規(guī)定,，而且使得非訟程序依附于訴訟程序，功能過分單一,。其結(jié)果是：一方面,，我國民商事立法主要是借鑒德、日等大陸法系國家立法的基礎(chǔ)上逐步形成的,，在實體法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)設(shè)定上與他們相似,，但另一方面，這些國家或者地區(qū)作為非訟事件處理的事件類型在我國卻作為訴訟事件處理（參見郝振江：《論非訟程序在我國的重構(gòu)》,，載《法學(xué)家》2011年第4期）,。

二

既然不動產(chǎn)登記行為一種非訟程序行為，那么,，對不動產(chǎn)登記錯誤的救濟也應(yīng)適用非訟程序法的一般規(guī)則和專門的不動產(chǎn)登記規(guī)則,，而不能適用專門審查具體行政行為的法律，包括行政復(fù)議法和行政訴訟法,。以德國的不動產(chǎn)登記為例,，雖然不動產(chǎn)登記由法院負責(zé)辦理，但德國的《土地登記簿法》明確規(guī)定登記機關(guān)的登記決定具有形式拘束力,。此種形式拘束力具有兩層含義：其一,，登記機構(gòu)應(yīng)受到登記決定的拘束，即使發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)登記簿存在錯誤,，但凡是涉及到有關(guān)權(quán)利的登記事項，原則上也不能依職權(quán)進行更正（也就是說，登記機構(gòu)原則上僅能依職權(quán)更正不涉及權(quán)利的事實記載錯誤）,；其二,，受登記決定影響的當(dāng)事人僅有權(quán)對登記機構(gòu)作出的不予登記決定向上一級法院提起抗告，而不得對登記機關(guān)作出的登記決定向上一級法院提出抗告,，而只能通過民法典規(guī)定的更正登記制度來消除不動產(chǎn)登記簿的錯誤（參見吳光榮：《論不動產(chǎn)登記簿的形式拘束力》,，載《清華法學(xué)》2009年第5期）。

問題是,，為什么法律要賦予不動產(chǎn)登記簿以形式拘束力呢,？這是因為，雖然不動產(chǎn)登記在《物權(quán)法》上僅僅是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式,，但《物權(quán)法》卻賦予不動產(chǎn)登記非常強大的法律效力,，尤其是不動產(chǎn)登記簿的記載具有權(quán)利推定的效力和善意保護的效力（即公信力），因而對權(quán)利人乃至第三人的利益影響至巨,。也就是說,，由于涉及權(quán)利的不動產(chǎn)登記事項可能會影響權(quán)利人乃至第三人的利益，故登記機關(guān)原則上不能依職權(quán)辦理登記,，而只能依據(jù)當(dāng)事人的申請或者其他國家機關(guān)的囑托辦理登記,。即使涉及權(quán)利的不動產(chǎn)登記事項可能存在錯誤，也應(yīng)由當(dāng)事人在確權(quán)的基礎(chǔ)上通過更正登記來消除錯誤狀態(tài),，而不能由登記機關(guān)依職權(quán)予以更正,，這顯然是處分原則在程序法上的必然要求。

更為重要的是,，正是由于不動產(chǎn)登記涉及當(dāng)事人乃至第三人的利益,，故登記機關(guān)一旦作出登記決定，即使可能存在錯誤,，但為了維護法律關(guān)系的穩(wěn)定,，也不能通過其他程序予以撤銷，而只能在確權(quán)的基礎(chǔ)上通過更正登記制度來消除不正確的狀態(tài),。例如,，張三的房屋被登記在李四的名下，李四將房屋抵押給銀行,，辦理了抵押登記,。如果允許張三就登記機關(guān)的登記行為提起訴訟，則登記機關(guān)的兩次登記行為均可能被撤銷,，但如果銀行在辦理抵押登記時是善意,，則涉及到對銀行的交易安全進行保護的問題。如果抵押登記被撤銷,，那么當(dāng)事人就會對銀行究竟是否已經(jīng)善意取得抵押權(quán)發(fā)生爭議（根據(jù)《物權(quán)法》第106條規(guī)定,，不動產(chǎn)的善意取得須以辦理登記為要件,，而登記一旦被撤銷，此要件究竟還具不具備,？）,。這顯然不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定和銀行交易安全的保護。更為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，只有?dāng)張三或者李四起訴銀行,，請求法院確認(rèn)抵押權(quán)設(shè)定無效（無權(quán)處分）且銀行未善意取得抵押權(quán)時，登記機關(guān)才能據(jù)此涂銷抵押登記,。

三

在我國,，不動產(chǎn)登記長期以來被認(rèn)為是一種具體行政行為。根據(jù)行政法的基本理論,，具體行政行為具有公定力,，即“非經(jīng)法定程序，不得撤銷”,。在以往的司法實踐中,，由于不少人認(rèn)為不動產(chǎn)登記具有公定力，因此,，有人提出如下問題：上述不動產(chǎn)登記簿的形式拘束力是否根源于具體行政行為的公定力呢,？筆者認(rèn)為，顯然不是,。雖然具體行政行為的公定力意味著非經(jīng)法定程序,，不得撤銷具體行政行為，但所謂“法定程序”,，指的就是行政復(fù)議或者行政訴訟,。也就是說，如果將不動產(chǎn)登記理解為具體行政行為,，則具體行政行為的公定力也僅僅意味著只有通過行政復(fù)議或者行政訴訟,，才能撤銷不動產(chǎn)登記行為。但是,，如前所述,，不動產(chǎn)登記簿的形式拘束力意味著當(dāng)事人不能就登記機關(guān)的登記行為提起行政復(fù)議或者行政訴訟，而只能在確權(quán)的基礎(chǔ)上通過更正登記來涂銷已經(jīng)作出的登記,?？梢姡粍赢a(chǎn)登記簿的形式拘束力不僅不是根源于具體行政行為的公定力,，而且其反對的正是通過行政復(fù)議或者行政訴訟來對不動產(chǎn)登記簿的錯誤進行救濟,。

實際上，在我國的司法實踐中,，之所以因不動產(chǎn)權(quán)屬爭議經(jīng)常發(fā)生民事訴訟與行政訴訟的交叉,，就是因為誤將不動產(chǎn)登記行為理解為一種具體行政行為,，并認(rèn)為該行為具有公定力，必須經(jīng)行政復(fù)議或者行政訴訟才能撤銷,。在此背景下,，一旦當(dāng)事人不服登記機關(guān)的登記行為,，在登記機構(gòu)不予撤銷的情況下,，就可能會提起行政復(fù)議或者行政訴訟，而人民法院在處理不動產(chǎn)權(quán)屬爭議時,，也常常要求對登記行為有異議的當(dāng)事人就不動產(chǎn)登記行為另行提起行政復(fù)議或者行政訴訟,，因為在不少法官看來，根據(jù)具體行政行為的公定力,，民事審判既無法撤銷具體行政行為,，也不能作出與具體行政行為不一致的判決。

總之,，將不動產(chǎn)登記行為理解為一種具體行政行為,，進而認(rèn)為不動產(chǎn)登記行為具有公定力，僅能通過行政復(fù)議與行政訴訟進行撤銷,，這顯然與不動產(chǎn)登記的形式拘束力格格不入,，也與更正登記制度的立法目的不符。在筆者看來,，如果不將不動產(chǎn)登記排除在具體行政行為之外,，不僅實踐中因不動產(chǎn)權(quán)屬爭議引發(fā)的民事訴訟與行政訴訟交叉問題得不到有效解決，還會帶來理論上的重大混亂：一旦將本不屬于具體行政行為的不動產(chǎn)登記行為納入到具體行政行為,，理論界為解決實踐中存在的問題,，無疑要對本來就不是很成熟的行政法理論進行重大突破，無端制造出大量例外,，這除了帶來混亂,，又能帶來什么呢？

四

在我國,，對于登記錯誤的救濟,，《物權(quán)法》既已明確規(guī)定了更正登記制度，自然也不能再適用對具體行政行為進行審查和救濟的制度,。不過,，對于更正登記制度此種程序法上的重要功能，無論是理論界還是實務(wù)界,，都沒有給予足夠的重視,，甚至絕大多數(shù)人未能意識到更正登記的此種程序價值。究其原因,，一方面無疑是因為我們對于不動產(chǎn)登記行為的法律性質(zhì)長期存在誤解,，另一方面也是因為我們對于《物權(quán)法》關(guān)于更正登記的規(guī)定存在認(rèn)識上的誤區(qū),。

我國《物權(quán)法》第19條第1款規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的,，可以申請更正登記,。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正,?！笨梢姡鶕?jù)這一規(guī)定,，登記機關(guān)在兩種情形下“應(yīng)當(dāng)”辦理更正登記：一是不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正,；二是有證據(jù)證明登記確有錯誤。第一種情形在實踐中較為少見,，因為不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正須以當(dāng)事人之間不存在權(quán)屬爭議為前提,。在當(dāng)事人對不動產(chǎn)權(quán)屬存在爭議的情況下，不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人是不會書面同意更正的,，此時如果要求登記機關(guān)辦理更正登記,，就只能“有證據(jù)證明登記確有錯誤”。

問題是,，何謂“有證據(jù)證明登記確有錯誤”呢,？實踐中普遍存在的現(xiàn)象是，當(dāng)事人拿著自認(rèn)為足夠充分的證據(jù)找到登記機關(guān),，認(rèn)為有證據(jù)證明自己是真正的權(quán)利人或者登記機關(guān)在登記發(fā)證過程中存在程序上的瑕疵,，即足已證明登記確有錯誤，進而請求登記機關(guān)撤銷之前不合法的登記發(fā)證行為,。如果登記機構(gòu)不予辦理,，當(dāng)事人就提起行政復(fù)議或行政訴訟。這樣一來,，因權(quán)屬爭議而提起的民事訴訟就可能與因不動產(chǎn)登記而發(fā)生的行政訴訟交織到了一起,。

筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》第19條第1款規(guī)定的“有證據(jù)證明登記確有錯誤”,，既非指當(dāng)事人拿著證據(jù)請求登記機構(gòu)進行確權(quán),，也非指有證據(jù)證明登記機關(guān)在辦理不動產(chǎn)登記的過程中存在程序瑕疵，而是另有特指,。如前所述,，從《物權(quán)法》的角度看，不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)的公示方式,，它與不動產(chǎn)物權(quán)可能一致,，也可能不一致。就此而言,，所謂“登記錯誤”,，在《物權(quán)法》上,，應(yīng)指登記與權(quán)屬不一致的情形。這種不一致的情形,，既可能因法律制度本身的原因造成（例如非依法律行為的物權(quán)變動）,，也可能是登記機構(gòu)及其工作人員的原因（例如錯把李四寫成李斯），還可能是當(dāng)事人自己的原因（例如父母買的房屋登記在子女名下）等,?？傊段餀?quán)法》是一個中性詞,，并非是對登記機構(gòu)的登記行為進行否定性評價,，而是從結(jié)果的角度看登記是否與權(quán)屬一致：如果一致,，登記就沒有錯誤,，如果不一致，登記就有錯誤,。就此而言,，《物權(quán)法》上的登記錯誤并非指登記機關(guān)在辦理不動產(chǎn)登記時存在程序瑕疵。

澄清了“登記錯誤”的含義,，再來看何謂“有證據(jù)證明登記確有錯誤”,，就不難理解了。由于某特定不動產(chǎn)當(dāng)前登記在何人名下是明確的,，因此,，要證明登記確有錯誤，就必須先通過民事訴訟進行確權(quán),，如果確權(quán)的結(jié)果與不動產(chǎn)登記簿的記載一致,，自然不動產(chǎn)登記簿就沒有錯誤；相反,，如果確權(quán)的結(jié)果與不動產(chǎn)登記簿的記載不一致,，則證明登記確有錯誤?？梢?，《物權(quán)法》關(guān)于更正登記的規(guī)定已就權(quán)屬爭議與不動產(chǎn)登記錯誤的救濟之間的關(guān)系進行了明確的規(guī)定，即：在存在權(quán)屬爭議的情況下,，當(dāng)事人應(yīng)通過民事訴訟先解決權(quán)屬爭議,，再通過更正登記撤銷原來的登記發(fā)證行為。這一規(guī)定顯然排除了當(dāng)事人就登記機關(guān)的登記發(fā)證行為另行提起行政復(fù)議或者行政登記的可能,，因為如果允許當(dāng)事人通過行政復(fù)議或者行政訴訟來撤銷不動產(chǎn)登記發(fā)證行為,，又有何必要規(guī)定更正登記制度呢？

五

《物權(quán)法》已經(jīng)實施十年有余,，但對于不動產(chǎn)登記錯誤的救濟,，卻遲遲未能回歸到正確的道路上來,，這足以說明在法律移植的過程中，一項法律制度要在本土生根發(fā)芽,，實非易事,。當(dāng)然，從理論界與實務(wù)界關(guān)于這一問題的討論來看,，也有幾點值得總結(jié)的體會,。一是雖然社會主義法律體系已經(jīng)形成了，但并不意味著萬事大吉,。事實上,，從我們對不動產(chǎn)登記制度的定位來看，就法律發(fā)展的程度而言,，我們可能尚停留在“知其然而不知其所以然”的地步,，有人想引領(lǐng)世界潮流，恐非應(yīng)有的心態(tài),。其二,，民事實體法的實施離不開民事程序法尤其是非訟程序法的配合。長期以來,，我們沒有認(rèn)識到非訟程序制度的重要性,，甚至將大量本屬于非訟程序行為理解為是具體行政行為（不僅包括不動產(chǎn)登記行為，還包括婚姻登記行為,、公司登記行為等）,，這就造成在不動產(chǎn)權(quán)屬爭議案件和婚姻糾紛案件、公司糾紛案件中出現(xiàn)大量所謂民行交叉案件（關(guān)于婚姻,、公司案件中的民行交叉問題,，后續(xù)文章會重點討論）。其三,，明明《物權(quán)法》已有關(guān)于更正登記的規(guī)定,，但實踐中出現(xiàn)的問題卻長期得不到解決，在很大程度上是因為出現(xiàn)了“盲人摸象”的現(xiàn)象,，不同的人站在不同的角度來理解不動產(chǎn)登記行為,，而之所以出現(xiàn)此種現(xiàn)象，則是因為我們的學(xué)科分得太細,，導(dǎo)致懂公法的不熟悉私法,，懂私法的不熟悉公法；懂實體法的不熟悉程序法,，懂程序法的不熟悉實體法,。在此背景下，行政法學(xué)者僅僅從行為主體的角度堅持認(rèn)為不動產(chǎn)登記行為是一種具體行政行為，而卻不關(guān)心不動產(chǎn)登記在民事實體法上的地位和作用,，民事實體法學(xué)者雖然認(rèn)識到了不動產(chǎn)登記在實體法上的地位和作用,，卻無法解釋國家參與不動產(chǎn)登記的性質(zhì)；從事實體法研究者無法獲知更正登記制度的程序價值,，而程序法的研究者也不知道實體法已經(jīng)就不動產(chǎn)登記的錯誤提供了救濟的渠道,。

話說到學(xué)科的區(qū)分，筆者還想就不動產(chǎn)登記的立法及不動產(chǎn)登記錯誤的救濟問題再多說幾句,。從比較法的角度看,，為了配合物權(quán)法的實施，世界各國大多制定了專門的土地登記法或者不動產(chǎn)登記法,。無論是土地登記法還是不動產(chǎn)登記法,，雖然也包含土地總登記以及國家通過不動產(chǎn)登記加強管理等內(nèi)容，但主要內(nèi)容是關(guān)于登記機構(gòu)辦理登記的程序規(guī)則（關(guān)于這個問題,，后續(xù)文章會專門討論）,。就此而言，雖然土地登記法或者不動產(chǎn)登記法屬于一部混合性的法律,，但其主體內(nèi)容仍然是關(guān)于不動產(chǎn)登記的非訟程序法,。在制定有非訟程序法的國家（如德國），土地登記法或者不動產(chǎn)登記法構(gòu)成非訟程序法的特別法,。據(jù)此,，特別法有規(guī)定的,，適用特別規(guī)定,；沒有規(guī)定的,，適用一般法的規(guī)定,。

反觀我國,，不僅不存在一般意義上的非訟程序法,，且《物權(quán)法》雖然頒行十年有余,，至今未有不動產(chǎn)登記法,，而僅僅是由國務(wù)院制定了《不動產(chǎn)登記暫行條例》,，在此之前，則僅有由有關(guān)部委制定的《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》等部門規(guī)章,。這也是導(dǎo)致我們至今未能澄清不動產(chǎn)登記之法律性質(zhì)的重要原因,。因此，筆者再次呼吁全國人大及其常委會盡快出臺不動產(chǎn)登記法,，以便于澄清不動產(chǎn)登記的法律性質(zhì),。當(dāng)然，考慮不動產(chǎn)登記法的全面性,，除了《物權(quán)法》上的不動產(chǎn)登記,，不動產(chǎn)登記法也應(yīng)將作為非日常登記的土地總登記制度予以一并規(guī)定。但正如前文所述，土地總登記是由縣級以上人民政府實施的行政確權(quán)行為,，并非本文所述之非訟程序行為,。就此而言，因土地總登記發(fā)生的登記錯誤也就是權(quán)屬認(rèn)定錯誤,，故必須通過《土地管理法》,、《森林法》、《草原法》等法律規(guī)定的程序來解決登記錯誤的救濟問題,，而非通過更正登記制度,。

此外，本文前面也特別強調(diào),，《物權(quán)法》規(guī)定的更正登記制度系用于更正與權(quán)屬有關(guān)的登記錯誤,，而不能用來解決事實狀態(tài)的登記錯誤（例如登記機關(guān)的工作人員因工作失誤將地址寫錯了）。也就是說,，如果是事實狀態(tài)的登記錯誤,，自然可由登記機關(guān)依職權(quán)辦理更正；也可以由當(dāng)事人直接申請登記機關(guān)辦理更正,。對于這些細節(jié)性的區(qū)別,，不可不察，因為也許有人正是沒有注意到這些細節(jié),，還反過來質(zhì)疑筆者在本文中論述,。