來源：“刑事疑案與刑法解釋”公號

作者：李翔（上海市曙光學(xué)者,，華東政法大學(xué)“韜奮學(xué)者”,。中國人民大學(xué)刑法學(xué)博士，博士后出站,，曾任上海市楊浦區(qū)人民檢察院副檢察長,，中共上海市楊浦區(qū)委工作特別助理，現(xiàn)任華東政法大學(xué)比較刑法與國際刑法研究所所長,，上海公益訴訟研究中心主任,，華東政法大學(xué)教授）

第十二屆全國人大常委會第二十八次會議對《中華人民共和國監(jiān)察法（草案）》（以下簡稱“草案”）進行了審議后，全國人大常委會法制工作委員會依照“科學(xué)立法,、民主立法”的要求，向社會廣泛征求意見,。由于該部法律內(nèi)容“事關(guān)重大”,，在公布之初隨即引起社會的廣泛關(guān)注，特別是很多刑事訴訟法,、憲法等方面專家學(xué)者以高度負責(zé)任的態(tài)度針對“草案”提出了很多有建設(shè)性的中肯意見,。事實上，一部“良法”的制定確實不僅要考慮自身內(nèi)容的合理以及自身法條體系的自洽性，還需要考慮與其他法律之間的協(xié)調(diào),。筆者發(fā)現(xiàn),，到目前為止，就如何從刑事實體法的角度出發(fā)分析《刑法》與“草案”良性對接的文章尚付闕如,，筆者擬從“草案”中幾個與刑事實體法相關(guān)的條款和對應(yīng)刑法條款協(xié)調(diào)的角度,，提出以下觀點，供立法機關(guān)參考,。

一,、“草案”第32條、第33條與《刑法》第67條,、第68條的關(guān)系,。

“草案”第32條規(guī)定：被調(diào)查人主動認罪認罰，有自動投案,、真誠悔罪悔過,，積極配合調(diào)查工作、如實供述監(jiān)察機關(guān)還未掌握的違法犯罪行為,，積極退贓,、減少損失，具有重大立功表現(xiàn)或者案件涉及國家重大利益等情形的,，經(jīng)監(jiān)察機關(guān)集體研究,，并報上一級監(jiān)察機關(guān)批準，可以在移送檢察機關(guān)時提出從輕,、減輕處罰的建議,。同時，第33條規(guī)定：職務(wù)違法犯罪的涉案人員積極檢舉,、揭發(fā)有關(guān)被調(diào)查人職務(wù)違法犯罪,，或者提供重要線索、重要證言的,，經(jīng)監(jiān)察機關(guān)集體研究,，并報上一級監(jiān)察機關(guān)批準，可以在移送檢察機關(guān)時提出從輕,、減輕處罰的建議,。這兩條內(nèi)容涉及刑法實體法中的自首和立功的關(guān)系以及與刑法分則中對貪污罪和受賄罪特別從寬處罰規(guī)定的關(guān)系。《刑法》第67條和第68條分別規(guī)定：犯罪以后自動投案,，如實供述自己的罪行的,，是自首。對于自首的犯罪分子,，可以從輕或者減輕處罰,。其中,，犯罪較輕的，可以免除處罰,。被采取強制措施的犯罪嫌疑人,、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,，以自首論,。犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的,，可以從輕處罰,；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的,，可以減輕處罰,。犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的,，或者提供重要線索,，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰,；有重大立功表現(xiàn)的,，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的,，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰,。

自首和立功的是實體法上作為量刑的制度，是司法機關(guān)具有司法屬性判斷的內(nèi)容,，因此,，對自首和立功認定也只能由司法機關(guān)加以確認?！安莅浮敝幸?guī)定在調(diào)查階段,，經(jīng)“監(jiān)察機關(guān)集體研究，并報上一級監(jiān)察機關(guān)批準”,，可以提出從輕或者減輕處罰的建議,，該條規(guī)定給人以存在以“調(diào)查”為中心的導(dǎo)向，在調(diào)查階段就已經(jīng)對刑事實體問題進行了處分,，未充分體現(xiàn)司法屬性中的實體法判斷思維,。筆者認為，不需要“經(jīng)監(jiān)察機關(guān)集體研究,，并報上一級監(jiān)察機關(guān)批準”然后給出從輕或者減輕處罰的建議,。對于被調(diào)查人存在自首或者立功表現(xiàn)的，在監(jiān)察機關(guān)移送審查起訴意見書中予以表述并提供相關(guān)證據(jù)就可以了,。至于被調(diào)查人的表現(xiàn),，如果司法機關(guān)認定為符合自首或者立功條件的，由司法機關(guān)根據(jù)案件情況綜合作出判斷,，根據(jù)《刑法》關(guān)于自首和立功的規(guī)定,，確定是否作出相應(yīng)的從輕或者減輕處罰。建議刪除“經(jīng)監(jiān)察機關(guān)集體研究,，并報上一級監(jiān)察機關(guān)批準,。”從而將修訂后草案中的這兩個條文理解為“提示性”立法條款,。

二,、“草案”第45條與《刑法》第383條第3款的關(guān)系。

“草案”第45條規(guī)定：對監(jiān)察機關(guān)移送的案件,，檢察機關(guān)認為犯罪事實已經(jīng)查清,，證據(jù)確實充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的,，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定,。檢察機關(guān)經(jīng)審查后，認為需要補充核實的,，應(yīng)當(dāng)退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查,，必要時可以自行補充偵查。對于證據(jù)不足,、犯罪行為較輕,，或者沒有犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)征求監(jiān)察機關(guān)意見并報經(jīng)上一級檢察機關(guān)批準,，依法作出不起訴的決定,。監(jiān)察機關(guān)認為不起訴的決定有錯誤的，可以要求復(fù)議,?！缎谭ā返?83條第3款規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行,、真誠悔罪,、積極退贓，避免,、減少損害結(jié)果的發(fā)生,，有第一項規(guī)定情形的【（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役,，并處罰金,。——筆者注】,，可以從輕,、減輕或者免除處罰,；有第二項、第三項規(guī)定情形的,，可以從輕處罰,。刑法中該款的內(nèi)容在刑法修正案（九）中進行過修訂。1997年刑法中關(guān)于這個條款的規(guī)定內(nèi)容是：犯罪后有悔改表現(xiàn),、積極退贓的,，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分,。刑法修正案（九）對這個條款進行修訂時,，增加了一個時間上的要件即“在提起公訴前”。如何理解刑法中對本條的修訂,，至關(guān)重要,。筆者的觀點是：本條的修訂目的在于，在不影響檢察院自偵部門（轉(zhuǎn)隸后監(jiān)察機關(guān)調(diào)查部門）對案件查處的同時,，擴大檢察院對該類案件（即“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”）的相對不訴,。理由如下：刑法修正案（九）對貪污賄賂犯罪修訂是基于“輕輕重重”的“兩極化”刑事政策進行的，即“輕者,，更輕,；重者，更重”,。也就是說,，對于剛剛達到入罪標(biāo)準的，在行為人具備認罪,、退贓的基礎(chǔ)上,，盡量采取寬緩化的刑事政策，進行非罪化或者非刑罰化處理,。結(jié)合2016年4月18日出臺的《“兩高”關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中有關(guān)規(guī)定上看,，也能反映出上述觀點。將貪污賄賂犯罪的入罪標(biāo)準提升為3萬元,，3萬元以下交給黨紀政紀處理,，這也是一種非罪化或者非刑罰化的政策體現(xiàn)。此外,，關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》的說明中也指出：“考慮到反腐斗爭的實際需要,，對犯貪污受賄罪，如實供述自己罪行,、真誠悔罪,、積極退贓，避免,、減少損害結(jié)果發(fā)生的,，規(guī)定可以從寬處理,。”所以,，在該款的修訂中加入“在提起公訴前”的時間要素,，這樣增加了檢察機關(guān)對該類行為不起訴的可能性?！缎谭ā分蓄愃七@樣條款的設(shè)計還有《刑法》第276條之一（拒不支付勞動報酬罪）第3款規(guī)定：有前兩款行為，尚未造成嚴重后果,，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬,，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰,。

以上論述都是為了說明：“草案”中所規(guī)定的“對于證據(jù)不足,、犯罪行為較輕，或者沒有犯罪事實的,，應(yīng)當(dāng)征求監(jiān)察機關(guān)意見并報經(jīng)上一級檢察機關(guān)批準,，依法作出不起訴的決定”之內(nèi)容與《刑法》中上述條款的規(guī)定存在需要進一步協(xié)調(diào)的地方。檢察機關(guān)作為憲法定位為具有法律監(jiān)督功能的司法機關(guān)（《憲法》第129條：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)）,，依法獨立行使檢察權(quán)（《憲法》第131條：人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán),，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉,?！?dāng)然，這里說的是“行政機關(guān)”,，按照目前的說法,，監(jiān)察機關(guān)作為政治機關(guān)，似乎應(yīng)該是不在此限,，但是,，根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，仍應(yīng)予以充分考慮）,。檢察院應(yīng)該可以自行獨立作出不起訴決定,。因而建議此處應(yīng)該修改為：對于證據(jù)不足或者沒有犯罪事實的，人民檢察院應(yīng)該作出不起訴決定,；對于犯罪情節(jié)輕微,，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定,。對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的案件,，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達監(jiān)察機關(guān),。監(jiān)察機關(guān)認為不起訴的決定有錯誤的時候,，可以要求復(fù)議,，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核,。

三,、“草案”第62條中部分內(nèi)容與《刑法》第311條的關(guān)系。

“草案”第62條規(guī)定：有關(guān)人員違反本法規(guī)定,，有下列行為之一的,，由其所在單位、主管部門,、上級機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)責(zé)令改正,，依法給予處理；構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責(zé)任：（一）不按要求提供有關(guān)材料,，拒絕、阻礙調(diào)查措施實施等拒不配合監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的,；……（四）阻止他人揭發(fā)檢舉,、提供證據(jù)的；該條的設(shè)計顯然是針對被調(diào)查對象以外的其他人,。而《刑法》第311條規(guī)定：明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義,、極端主義犯罪行為，在司法機關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況,、收集有關(guān)證據(jù)時,，拒絕提供，情節(jié)嚴重的,，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制。該條是經(jīng)過刑法修正案（九）修訂的,，即在原來1997年刑法條文的基礎(chǔ)上增加了“或者恐怖主義,、極端主義犯罪行為”。但是,，調(diào)查的犯罪內(nèi)容只限制于間諜犯罪和恐怖主義,、極端主義犯罪，而且調(diào)查主體仍然限于“司法機關(guān)”,。根據(jù)目前“草案”中的條款設(shè)計,，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任,?！?/span>據(jù)此，目前刑法中的該罪名是不能適用于“草案”中的情況的，這將會導(dǎo)致“法條虛置”,。《刑法》第311條應(yīng)該跟進修改：一,、將調(diào)查對象涉及的犯罪內(nèi)容擴大到“貪污賄賂犯罪和瀆職侵權(quán)犯罪”；二,、將調(diào)查主體的“司法機關(guān)”修改為“具有調(diào)查權(quán)的機關(guān)”,。這樣才能實現(xiàn)“草案”中的內(nèi)容可能在《刑法》中落到實處，否則,，“草案”中就暫時不要規(guī)定“構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責(zé)任”，因為在刑法還沒有修改的情況下,，并不存在有法可依,。

四、“草案”第64條中部分內(nèi)容和刑法相關(guān)條款的關(guān)系,。

“草案”第64條規(guī)定了一系列針對監(jiān)察機關(guān)及其工作人員可能涉嫌犯罪的規(guī)定，其中也同樣有“構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責(zé)任”,。該條中涉及內(nèi)容很多，有些是行為是能夠被現(xiàn)在刑法中的相關(guān)罪名所調(diào)整的,，但是有很多新的行為在刑法中并沒有加以規(guī)定（包括根據(jù)目前的說法,，監(jiān)察機關(guān)工作人員的非司法人員屬性等等）。例如：（一）未經(jīng)批準,、授權(quán)處置問題線索,，或者私自留存、處理涉案材料的,；（三）違法竊取,、泄露調(diào)查工作信息，或者泄露舉報事項,、舉報受理情況以及舉報人信息的,；（七）有其他濫用職權(quán)、玩忽職守,、徇私舞弊行為的,。等等。對于這些在與刑法中并沒有存在相關(guān)條款所設(shè)計的罪名的情況,，在刑法中將要進行對應(yīng)性設(shè)計,。這也將涉及到“草案”與《刑法》對接與協(xié)調(diào)。

總之,，“立法者在一切方面都是國家中的非凡人物,。”[1]法律是神圣的，立法者是神圣的，這種神圣不僅體現(xiàn)在立法價值上所折射出并閃耀著的普世之光,，還反映在那歷久彌新的智慧之石上刻下的精神,，縱使時光遠逝，作為后來者也仍然能夠感受到立法者那偉大而謙卑的靈魂和充滿正義的理念,，為立法者的深思熟慮而驚嘆并為之動容,。盡管，我們似乎永遠也不可能期待“神明”來為我們制定一部“垂范久遠”的一成不變的法典——或許那只是一種虛幻的泡影,，但是我們至少能夠成就一部依靠保持其基本穩(wěn)定性和其內(nèi)部及其與外部協(xié)調(diào)性進而確立其權(quán)威性的法典,。

[1]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯,，商務(wù)印書館1980年修訂第2版,，第55頁