就目前來看，大多數(shù)項目公司的并購重組,，都采用股權(quán)收購,。

一方面源于房地產(chǎn)項目公司的開發(fā)模式。房地產(chǎn)開發(fā)在實踐中一般都是以設(shè)立項目公司的形式進(jìn)行,，也就是在進(jìn)行房地產(chǎn)項目開發(fā)之前,，投資人先設(shè)立新的公司實體，以新公司的名義簽署《土地出讓合同》并進(jìn)行開發(fā),。新公司除了對房地產(chǎn)項目進(jìn)行開發(fā)外,，一般不會再開展其他經(jīng)營業(yè)務(wù)，在項目樓盤開發(fā)完成并銷售完畢后,，再將公司予以注銷,。在這種模式下，項目公司的資產(chǎn)主要為開發(fā)土地及在建工程等地上物業(yè),，所以股權(quán)收購的方式更為直接與便捷,。

另一方面，采用股權(quán)收購也是一種常用的稅收籌劃方式,。光從轉(zhuǎn)讓方的角度,，就規(guī)避了營業(yè)稅、增值稅及附加,、土地增值稅這幾個稅負(fù)最重的稅種,。

在我國，土地增值稅實行四級超率累進(jìn)稅率,，是一種反房地產(chǎn)暴利稅,。對土地增值率高的多征，增值率低的少征,，無增值的不征,。具體如下：

通過直接轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目公司其實是一種形式上轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但實質(zhì)上轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為,，這種行為看似完美地規(guī)避了繳納土地增值稅的問題,，但在實務(wù)中，部分地區(qū)的稅務(wù)機(jī)關(guān)對100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況也會參照轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)來征繳土地增值稅,。

這種稅收征管的行為在我國土地增值稅及相關(guān)法律法規(guī)的認(rèn)定上尚不明確,，且各地稅務(wù)機(jī)關(guān)在征管中缺乏統(tǒng)一執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn),，因此多年來一直困擾著實務(wù)界和理論界，還引發(fā)了諸多稅企糾紛,，其中最著名的要數(shù)國稅函[2000]687號文所涉案例,。

（一）687號文的前世今生

687號文所涉案例并非房地產(chǎn)項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓,，但卻極為類似,。

687號文源于財稅[1995]48號文，即《財政部,、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》,。其中有一條規(guī)定了關(guān)于企業(yè)兼并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的征免稅問題：在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的,，暫免征收土地增值稅,。根據(jù)該項規(guī)定，房地產(chǎn)因企業(yè)兼并而流轉(zhuǎn)的,，土地增值稅暫免征收,。

但48號文在實施的過程中遇到了大量企業(yè)或個人以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的問題。2000年,，廣西壯族自治區(qū)地方稅務(wù)局就該問題請示國家稅務(wù)總局,，即以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為是否征繳土地增值稅。

其后,，國家稅務(wù)總局下達(dá)《國家稅務(wù)總局關(guān)于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)名義轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復(fù)》,，即687號文。

因此,，該文實質(zhì)上是國家稅務(wù)總局對廣西壯族自治區(qū)地方稅務(wù)局關(guān)于深圳市能源集團(tuán)有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉(zhuǎn)讓深圳能源（欽州）實業(yè)有限公司100％的股權(quán)是否繳納土地增值稅的答復(fù)。文件明確了以一次性共同轉(zhuǎn)讓100％的股權(quán)來轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為應(yīng)征收土地增值稅,。此文發(fā)布后,，全國各地許多稅務(wù)機(jī)關(guān)依照該文件或經(jīng)總局應(yīng)允，對以股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為征收土地增值稅,。

（二）687號文之效力探究

根據(jù)《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》第二條規(guī)定,，土地增值稅是以有償轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)及地上建筑物和其他附著物產(chǎn)權(quán)所取得的增值額為課稅對象所需繳納的一種稅賦。該等轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)權(quán)利主體的變更,，而不是房地產(chǎn)項目公司股權(quán)層面的變更,。因此,，從稅法的基本原理來看，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是不應(yīng)當(dāng)征收土地增值稅的,。687號文將股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為納入土地增值稅的征收范圍,，明顯擴(kuò)大了暫行條例中關(guān)于土地增值稅納稅義務(wù)人和征稅范圍的規(guī)定，超越上位法的規(guī)定,，因而其法律效力和合法性存在疑問,。

國稅函是國家稅務(wù)總局對本系統(tǒng)下屬單位工作請示的批復(fù)函。根據(jù)《全國稅務(wù)機(jī)關(guān)公文處理辦法》第二十一條的規(guī)定,，687號文并非稅收規(guī)范性文件,。

經(jīng)筆者查詢，根據(jù)2010年11月發(fā)布《稅務(wù)部門現(xiàn)行有效,、失效,、廢止規(guī)章目錄》（國家稅務(wù)總局令第23號），該文件既不屬于“現(xiàn)行有效的稅務(wù)部門規(guī)章目錄”列明有效的稅務(wù)部門規(guī)章,，也不屬于2010年12月發(fā)布的《國家稅務(wù)總局關(guān)于公布現(xiàn)行有效的稅收規(guī)范性文件目錄的公告》（國家稅務(wù)總局公告2010年第26號）中“現(xiàn)行有效的稅收規(guī)范性文件目錄”列明有效的稅務(wù)規(guī)范性文件,。因此，687號文是針對某一特定案例的批復(fù),，而批復(fù)既不是現(xiàn)行有效的部門規(guī)章,，也不是有效的規(guī)范性文件。

經(jīng)查詢,，筆者在國稅總局的稅收法規(guī)庫中查詢到了687號文,，因此就目前來看該批復(fù)仍為有效的狀態(tài)。但就687號文主送廣西壯族自治區(qū)地方稅務(wù)局,，并未抄送全國其他各級稅務(wù)機(jī)關(guān)來看,，該文件是國家稅務(wù)機(jī)關(guān)對下級稅務(wù)機(jī)關(guān)請示的特定事項的專項批復(fù)，而并非制定全國適用的稅收政策,。因此該文所適用的規(guī)則并不能廣泛適用于全部納稅人,，也不能作為對普遍納稅人的執(zhí)法依據(jù)。但是其他稅務(wù)機(jī)關(guān)在遇到性質(zhì)相同的事項時是否可以選擇參照執(zhí)行呢,？事實上,，現(xiàn)在全國各地稅務(wù)機(jī)關(guān)對該文件執(zhí)行口徑不一致，有參照執(zhí)行的,，也有未按照執(zhí)行的,。執(zhí)行與不執(zhí)行的選擇權(quán)力在主管稅務(wù)機(jī)關(guān)。

筆者認(rèn)為,，稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅收征管過程中應(yīng)當(dāng)遵循稅收法定原則，就該等具有特殊性、唯一性的函件,，不能直接套用混用,。

（三）687號文之相關(guān)案例

雖然687號文與上位法相沖突，且并非“稅務(wù)部門規(guī)章”或“稅務(wù)規(guī)范性文件”,，也不具有普遍適用性,，但自687號文后，各地稅務(wù)中不斷出現(xiàn)了諸多類似個案,，該種情況令人深思,。

就股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時是否需要繳納土地增值稅,，目前仍是眾說風(fēng)云,。筆者認(rèn)為在目前的法律框架下，對以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為不應(yīng)征收土地增值稅,。理由如下：

（一）維護(hù)正常商事交易

股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為一種商事交易手段,，是商事交易雙方在交易前所共同達(dá)成的。貿(mào)然穿透商事交易手段,，甚至刺破公司形式,，既是對商事交易秩序的破壞,，也是對公司制度的破壞,。一旦此類征收成為普遍，不僅不利于商事交易有序進(jìn)行,，更不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,。

《中華人民共和國公司法》第三條規(guī)定，公司是企業(yè)法人,，有獨立的法人財產(chǎn),，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司名下的土地使用權(quán)及其附著物屬于公司財產(chǎn),，股東發(fā)生變化,，但公司本身作為獨立核算的經(jīng)濟(jì)實體仍然存在，獨立法人資格并未取消,。公司的法人財產(chǎn)權(quán)未發(fā)生變化,，公司以其財產(chǎn)對外承擔(dān)的責(zé)任也未發(fā)生變化。因此,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不直接導(dǎo)致公司土地等法人財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓,。

《稅法》和《公司法》均是我國的成文法，稅法在發(fā)揮作用的同時不能肆意破壞公司法所設(shè)立的制度及精神,，特別是公司制度在我國起步較晚,，根基并不穩(wěn)固，對我國商事交易的有序進(jìn)行起著至關(guān)重要的作用,，因此對股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情況只能適用例外征收原則,。

（二）遵循稅收法定和稅收合理適用原則

根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八條規(guī)定，一切稅務(wù)征收行為都需要遵循稅收法定原則。

依上文分析,，根據(jù)《土地增值稅暫行條例》第二條規(guī)定,，只有房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為才能成為土地增值稅的征稅對象。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中,，其產(chǎn)權(quán)人在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前后并未發(fā)生變動,，不屬于《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》規(guī)定的征稅范圍，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能成為土地增值稅的征稅對象,。

687號文一類的國稅函作為國家稅務(wù)總局頒布的部門規(guī)范性文件,，明顯不合理地擴(kuò)大了《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》對納稅義務(wù)人和征稅范圍的界定，將“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為”擴(kuò)大為“企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為”,，明顯違反了稅收法定的原則,。

（三）正確理解實質(zhì)課稅及土地增值稅清繳

從實質(zhì)課稅和反避稅角度來看，稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行實質(zhì)課稅的前提和基礎(chǔ)應(yīng)該是稅收法定和依法征管,。如果企業(yè)架構(gòu)和交易安排都具有合理的商業(yè)目的,，無證據(jù)證明企業(yè)具有避稅和偷逃稅的行為，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)該嚴(yán)格按照稅法的規(guī)定進(jìn)行稅收征管,，不能對稅法文件做擴(kuò)大解釋,，更不能隨意進(jìn)行自由裁量。

當(dāng)然,，退一步說,，如果地方稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為確有必要，也可以就涉稅事項向國稅總局進(jìn)行請示,，由國稅機(jī)關(guān)出具國稅函對特殊情況進(jìn)行稅務(wù)征繳,。但是事實上房地產(chǎn)企業(yè)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式完成并購重組并不會影響土地增值稅的清繳。因為房地產(chǎn)企業(yè)的土地增值稅一般都有預(yù)繳和終繳兩個階段,，且只要房地產(chǎn)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)讓,，土地增值稅款始終沉淀在地方稅務(wù)層面。簡單來說,，土地增值稅是不可回避的,，只是征收時間的早晚而已。

對于陷入困境的房地產(chǎn)企業(yè),，很多早已資不抵債,，遑論在重組階段繼續(xù)承擔(dān)高額的土地增值稅款，而如果讓收購方或重組方來承擔(dān),，勢必會抬高前期的項目啟動成本影響企業(yè)重組效率,，從而直接影響到項目重組的成功。所以,，在并購重組交易中,，如果稅務(wù)機(jī)關(guān)就并購重組交易有土地增值稅的征收意圖,，那么,，稅企之前的溝通和協(xié)調(diào)就顯得尤為重要,。

讓我們再回到687號文所涉案例。其實該案件并沒有因為企業(yè)按照稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅務(wù)征收要求繳納土地增值稅而告終,。相反,，從土地增值稅轉(zhuǎn)戰(zhàn)到營業(yè)稅，稅企兩方在稅務(wù)系統(tǒng)和法院系統(tǒng)兩個層面就是否繳稅相互博弈近4年,。其中國稅總局層面直接下發(fā)兩個函件支持企業(yè),，法院層面最后高院推翻先前全部判決甚至是本院自己做出的判決來支持稅務(wù)機(jī)關(guān)。從結(jié)果上來看,，最后是稅務(wù)機(jī)關(guān)取得了最終的勝利征繳了營業(yè)稅（現(xiàn)行法律已明確規(guī)定,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅和增值稅）。但是如果稅企雙方能夠就涉稅問題進(jìn)行理性溝通,，可能企業(yè)就不會因為無謂的爭端耗費過多的時間與財力,。

下一期，房地產(chǎn)企業(yè)重組專項話題將重點詳解房地產(chǎn)企業(yè)中工程價款優(yōu)先權(quán)的系列問題,，且聽我們的后續(xù)推送,。敬請期待不良資產(chǎn)研究院近期每周三和周五推出的房地產(chǎn)企業(yè)重組專項話題系列推文。