建設(shè)工程施工合同主要法律風(fēng)險(xiǎn)梳理

——以非住宅裝飾裝修工程為例

作者｜陳曉峰（上海邦信陽(yáng)中建中匯律師事務(wù)所，微信號(hào)：brianchen0323）

*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布,，僅代表作者觀點(diǎn),，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場(chǎng)，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見(jiàn)*

隨著教育培訓(xùn),、健身娛樂(lè),、電子競(jìng)技、人才公寓,、月子會(huì)所等產(chǎn)業(yè)的日益繁榮,，非住宅類裝修裝飾糾紛也不斷增加。筆者結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn),，針對(duì)建設(shè)工程施工合同的主要法律風(fēng)險(xiǎn),，尤其是非住宅裝飾裝修工程糾紛的爭(zhēng)議進(jìn)行了總結(jié)和整理。從發(fā)包方角度,，對(duì)資質(zhì)審核,、施工要求、工程價(jià)款,、工程工期,、工程質(zhì)量以及工程驗(yàn)收等幾部分做了主要風(fēng)險(xiǎn)梳理和裁判觀點(diǎn)集成,。

一、業(yè)主（發(fā)包方）須審核施工方資質(zhì)

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（2000）第2條,，裝修裝飾工程應(yīng)當(dāng)屬于建設(shè)工程范疇,，根據(jù)《建筑法》（2011）第12條、13條,、26條相關(guān)規(guī)定,，裝修裝飾工程公司應(yīng)當(dāng)在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)，業(yè)主（發(fā)包人）應(yīng)當(dāng)在簽訂裝修裝飾合同時(shí)審核施工公司是否具有相應(yīng)的企業(yè)資質(zhì),，否則將面臨如下風(fēng)險(xiǎn)：1）沒(méi)有取得相應(yīng)資質(zhì),，施工合同無(wú)效；2）無(wú)效施工合同中的責(zé)任分配約定無(wú)效,；3）承擔(dān)施工方雇員的人身?yè)p害責(zé)任等,，具體如下：

（一）沒(méi)有取得相應(yīng)資質(zhì)，施工合同無(wú)效

根據(jù)《建筑法》（2011）第26條規(guī)定,，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書,，建筑施工企業(yè)被禁止超越企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程；根據(jù)《合同法》第52條,，違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效,。

因此，業(yè)主在施工方?jīng)]有取得相應(yīng)資質(zhì)的情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無(wú)效,。例如在株洲市石峰區(qū)人民法院（2016）湘0204民再5號(hào)株洲市某某裝飾工程有限公司等與湖南某某某科技實(shí)業(yè)有限公司裝飾裝修合同糾紛再審民事判決書中,，法院認(rèn)為“該合同的真正施工者系吳某丙，工程款也是與吳某丙個(gè)人結(jié)算,，故該裝飾裝修合同系沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的合同,，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效?！?/span>

（二）無(wú)效施工合同中的責(zé)任分配約定無(wú)效

在當(dāng)下的施工環(huán)境,，業(yè)主作為施工合同的甲方，在合同條款設(shè)計(jì)中會(huì)充分展現(xiàn)甲方的“地位”與“身份”,，竭力將責(zé)任與義務(wù)全歸于施工方一方承擔(dān),，例如會(huì)在合同中約定施工方承擔(dān)所有的安全責(zé)任，施工過(guò)程中造成的施工人員死亡應(yīng)當(dāng)由施工方全部承擔(dān),。

如此之約定,，將不一定得到法院的支持。在重慶市永川區(qū)人民法院（2013）永法民初字第06562號(hào)重慶豪曼居裝飾設(shè)計(jì)有限公司與重慶成聚資本管理有限公司裝飾裝修合同糾紛一審民事判決書（以下稱為“重慶豪曼居裝飾一審案”）中,，法院認(rèn)為：“原被告簽訂本案施工合同同時(shí)原告（裝飾公司）并未取得承包裝飾裝修工程的資質(zhì),，根據(jù)《合同法》第52條之規(guī)定，該合同因違反法律,、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效,，故合同中約定原告全權(quán)承擔(dān)施工人員的安全責(zé)任因整個(gè)合同無(wú)效而歸于無(wú)效”,。

（三）承擔(dān)施工方雇員的人身?yè)p害責(zé)任

在重慶豪曼居裝飾一審案中,，當(dāng)責(zé)任分配約定無(wú)效,，業(yè)主則可能會(huì)被依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（2003）第11條要求承擔(dān)施工方雇員人身?yè)p害的責(zé)任。

二,、業(yè)主須及時(shí)辦理施工許可證

建設(shè)工程施工許可證是建筑施工方符合各種施工條件,、允許開(kāi)竣工的批準(zhǔn)文件，是業(yè)主進(jìn)行工程施工的法律憑證,。根據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》（2014）第2條,，裝修裝飾工程施工，業(yè)主應(yīng)當(dāng)在開(kāi)工前申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證,。

實(shí)踐過(guò)程中,，施工方為盡早完成施工工作，常常會(huì)在業(yè)主方還沒(méi)有辦理完成相關(guān)手續(xù)前就進(jìn)入場(chǎng)地進(jìn)行施工,，業(yè)主方大多也對(duì)此默許甚至要求施工方如此行為,。在應(yīng)當(dāng)取得施工證而沒(méi)有取得的情況進(jìn)行施工，項(xiàng)目將面臨：1）工程停工整改,，工期延長(zhǎng),；2）建設(shè)單位工程合同價(jià)款1%以上2%以下罰款；3）施工單位3萬(wàn)元以下罰款等風(fēng)險(xiǎn),。

例如衢州市綜合行政執(zhí)法局衢綜行（罰）決字[2016]第1054號(hào)衢州中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院有限公司未取得施工許可證擅自施工案中,，施工單位在未取得建筑工程施工許可證的情況下，擅自于2015年4月初對(duì)衢州荷花中路519-2號(hào)中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院1-6層進(jìn)行裝修施工,，業(yè)主單位被處罰款人民幣叁仟玖佰零伍元整（合同總價(jià)為35萬(wàn)余,，按照合同價(jià)款1%以上2%以下罰款）

三、工程價(jià)款的爭(zhēng)議處理

（一）固定總價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)

出于成本控制的考慮,，業(yè)主方通常會(huì)與施工方簽訂固定總價(jià)合同,，但這種方式對(duì)于工程量清單的要求十分之高，如工程量清單中不能把全部工作內(nèi)容明確反應(yīng)出來(lái),，就會(huì)造成糾紛,，承包人以實(shí)際完成的工程量主張工程款將可能得到法院的支持。

在焦作市中級(jí)人民法院（2017）豫08民終660號(hào)焦作市工商行政管理局經(jīng)濟(jì)檢查支隊(duì),、河南中瑞建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書,，法院認(rèn)為：“焦作市工商局經(jīng)檢支隊(duì)作為發(fā)包人，應(yīng)當(dāng)保證工程量清單的準(zhǔn)確性和完整性,，因此雖然在招標(biāo)文件中約定,，如投標(biāo)人未核對(duì)工程量清單或未對(duì)工程量清單提出異議，中標(biāo)后招標(biāo)人對(duì)工程量清單漏項(xiàng)所增加的合同價(jià)款不予調(diào)整,，但該約定免除了工程量清單招標(biāo)中招標(biāo)人應(yīng)提供準(zhǔn)確及完整工程量清單的義務(wù),，將工程量清單中出現(xiàn)差錯(cuò)的責(zé)任全部轉(zhuǎn)嫁給投標(biāo)人承擔(dān)有悖公平,，招標(biāo)工程量清單與實(shí)際完成工程量的差額，應(yīng)由焦作市工商局經(jīng)檢支隊(duì)承擔(dān),?！?/span>

（二）固定總價(jià)突破后的計(jì)價(jià)處理

上述風(fēng)險(xiǎn)之外，當(dāng)項(xiàng)目工程發(fā)生范圍調(diào)整,、設(shè)計(jì)變更或者建設(shè)工程施工合同提前終止的情形時(shí),，固定總價(jià)計(jì)價(jià)方式將被突破。以合同提前終止為例,，司法實(shí)踐中大致有三種方法來(lái)結(jié)算工程款：

一是以合同約定總價(jià)與全部工程預(yù)算總價(jià)的比值作為下浮比例,，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價(jià)格進(jìn)行計(jì)價(jià)（計(jì)算公式：已完工程的價(jià)款=鑒定的已完工工程預(yù)算價(jià)*（鑒定的合同總價(jià)款/鑒定的全部工程預(yù)算價(jià)））；

二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計(jì)價(jià)系數(shù),，再以該系數(shù)乘以合同約定總價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià),；

三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價(jià)。

計(jì)算方式的不同選擇,，會(huì)造成結(jié)果金額的不同,，有時(shí)候，各種計(jì)算金額的結(jié)果相差較大,。在此,，我以如下一則公報(bào)案例為例進(jìn)行分析。

在最高人民法院（2014）民一終字第69號(hào)青海方升建筑安裝工程有限責(zé)任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（下稱“青海隆豪二審案”）中,，法院認(rèn)為：“在固定總價(jià)項(xiàng)目中,，項(xiàng)目的不同階段可能面臨著不同的施工風(fēng)險(xiǎn)和難度，成本也因此有所差異,，風(fēng)險(xiǎn)和難度較高的部分,，在固定總價(jià)下的單價(jià)計(jì)價(jià)可能是薄利甚至是虧本，而在風(fēng)險(xiǎn)難度較低的部分,，同樣的單價(jià)計(jì)價(jià)則可以保持較高利潤(rùn),，因此施工方實(shí)現(xiàn)合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程,?！?/span>

法院在適用上述三種計(jì)算公式時(shí)，分別做了計(jì)算,，發(fā)現(xiàn)使用第一種計(jì)算方式得出發(fā)包方應(yīng)當(dāng)支付的全部工程款明顯低于合同約定的總價(jià)910余萬(wàn)元,，造成發(fā)包方違約卻能夠額外獲取利益的現(xiàn)象；使用第二種計(jì)算方式,，應(yīng)付的工程款明顯高于合同約定的總價(jià),，即使算入發(fā)包方中途解除合同必然導(dǎo)致增加成本的情況，但是計(jì)算結(jié)果明顯高于合同約定的總價(jià)，亦明顯不公,；使用第三種方法得出的結(jié)果與當(dāng)事人預(yù)期的價(jià)款較為接近,，相比前兩種結(jié)果更趨合理。

上述計(jì)算結(jié)果僅供參考,，合同談判時(shí),，當(dāng)事人可以根據(jù)實(shí)際需求，對(duì)工程款結(jié)算的條款進(jìn)行專門設(shè)計(jì),，避免發(fā)生提前終止合同時(shí)結(jié)算款計(jì)算方式有損自身利益的情形,。

（三）實(shí)際施工人工程簽證簽字效力

工程簽證是指施工過(guò)程中,，雙方就施工過(guò)程發(fā)生的與設(shè)計(jì)圖紙,、施工方案、預(yù)算項(xiàng)目或工程量不符,，需要調(diào)整工程造價(jià)的事項(xiàng)以及工期順延,、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議。

實(shí)踐中,，承包人違法分包,、轉(zhuǎn)包或者出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人以承包人的身份簽訂合同,、出席工地例會(huì),、申請(qǐng)工程款、工程簽證等,。對(duì)于發(fā)包方而言,，實(shí)際施工方持有項(xiàng)目部印章、擁有承包人授權(quán),，具有有權(quán)代理的外觀,。

在最高人民法院（2013）民申字第683號(hào)南通大辰建設(shè)集團(tuán)有限公司與張憲文、羅傳奇,、大慶市薩爾圖區(qū)人民政府一般建設(shè)工程合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?，法院認(rèn)為“施工過(guò)程中羅傳超對(duì)外是以大辰公司在團(tuán)結(jié)汽配城施工項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理名義實(shí)施民事法律行為，且客觀上羅傳超也確實(shí)實(shí)施了有被授予代理權(quán)的外觀行為,，包括在支付工程款項(xiàng)的票據(jù)上簽字,、在整改通知單上簽字等，而對(duì)于羅傳超簽字支付工程款項(xiàng)等行為,，大辰公司,、羅傳奇均未提出異議。因此,，即便大辰公司,、羅傳奇在庭審過(guò)程中否認(rèn)羅傳超簽訂《施工圖預(yù)算書》的效力，并不影響對(duì)羅傳超表見(jiàn)代理行為的認(rèn)定,。二審法院認(rèn)定羅傳超在涉案工程施工期間所實(shí)施的前述行為構(gòu)成表見(jiàn)代理,，符合法律規(guī)定,。”

四,、工程工期的爭(zhēng)議處理

（一）實(shí)際開(kāi)竣工日期的認(rèn)定

在《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中,，工期被定義為：自工程開(kāi)工之日起至完成合同約定全部工程內(nèi)容并符合合同約定的竣工驗(yàn)收條件、提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告之日止的全部施工日歷天數(shù),。工期索賠中,，實(shí)際開(kāi)竣工日期的確定是工期計(jì)算部分的重點(diǎn)，也是工程糾紛案件中的主要焦點(diǎn)之一,，尤其是當(dāng)遇到：1）沒(méi)有約定開(kāi)竣工日期,，2）多個(gè)開(kāi)竣工日期等。

1,、開(kāi)工日期認(rèn)定須結(jié)合人員材料等進(jìn)場(chǎng)時(shí)間

實(shí)際開(kāi)工約定不明的,，實(shí)踐中以承包人進(jìn)場(chǎng)日為實(shí)際開(kāi)工日，該進(jìn)場(chǎng)包括施工人員,、機(jī)械,、工程材料等進(jìn)場(chǎng)，同時(shí)還需要結(jié)合進(jìn)場(chǎng)搭建臨時(shí)設(shè)施,、放線,、動(dòng)工等情況。

在最高人民法院（2015）民申字第263號(hào)天津市津南區(qū)八里臺(tái)鎮(zhèn)大孫莊村村民委員會(huì)與福建省永泰建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?，法院認(rèn)為：一審,、二審法院結(jié)合永泰公司打樁設(shè)備進(jìn)場(chǎng)時(shí)間、開(kāi)始打樁時(shí)間以及村委會(huì)取得限期施工許可證的時(shí)間等情況,，認(rèn)為以2010年12月22日作為開(kāi)工日期為宜,，該認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。

2,、多個(gè)開(kāi)工日期認(rèn)定傾向

多個(gè)開(kāi)工日期（合同約定的開(kāi)工日期,、開(kāi)工報(bào)告的開(kāi)工日期、施工許可證中的開(kāi)工日期等）相互沖突時(shí),，法院會(huì)選擇有實(shí)際開(kāi)工證明的日期,，如無(wú)，則傾向于經(jīng)過(guò)監(jiān)理簽字的開(kāi)工報(bào)告的日期,。

在青海隆豪二審案中,，方升公司與隆豪公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日,；由方升公司呈送并經(jīng)監(jiān)理單位確認(rèn)的《開(kāi)工報(bào)告》中載明的計(jì)劃開(kāi)工日期為2011年5月15日,，竣工日期為2012年10月1日；由隆豪公司申報(bào)辦理的經(jīng)青海省共和縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局頒發(fā)的《建筑工程施工許可證》中載明的開(kāi)工日期為2011年6月20日，竣工日期為2012年12月31日,。

在分析上述多個(gè)開(kāi)竣工日期時(shí),，法院認(rèn)為，上述三份文本中記載的開(kāi)工與竣工日期均不相同的情形下,，應(yīng)當(dāng)以監(jiān)理單位確認(rèn)的《開(kāi)工報(bào)告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開(kāi)工日期,。

3、工程竣工日期認(rèn)定的方式

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第14條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的,，按照以下情形分別處理：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的,，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告,，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的,，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,，發(fā)包人擅自使用的,，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期,。

在青島市中級(jí)人民法院(2017)魯02民終4139號(hào)青島科潤(rùn)置業(yè)有限公司,、深圳廣田集團(tuán)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中，深圳廣田公司（施工方）于2014年6月30日向青島科潤(rùn)公司（業(yè)主）移交了裝飾竣工圖及一層電氣竣工圖,，雙方于2014年7月10日進(jìn)行了預(yù)驗(yàn)收,，雙方于2014年8月1日簽署場(chǎng)地移交單，青島科潤(rùn)公司正式使用涉案工程,。法院審理確認(rèn),，涉案工程于2014年8月1日，青島科潤(rùn)公司占有使用涉案工程的日期為竣工日期,。

建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收發(fā)包人擅自使用的話題也非常有意思,，但是由于篇幅問(wèn)題，本文就不做展開(kāi),。

4,、建筑工程施工許可證的開(kāi)竣工日期

實(shí)踐中，建設(shè)工程開(kāi)工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在,。當(dāng)施工單位實(shí)際開(kāi)工日期與施工許可證上記載的日期不一致時(shí),，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際開(kāi)工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開(kāi)工日期的依據(jù)。

在青海隆豪二審案中,，雖然《建筑工程施工許可證》載明的開(kāi)工日期為2011年6月20日,，但是法院認(rèn)為，施工許可證載明的日期并不具備絕對(duì)排他的,、無(wú)可爭(zhēng)辯的效力,，建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給建設(shè)單位的準(zhǔn)許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開(kāi)工條件，建設(shè)工程施工許可證并不是確定開(kāi)工日期的唯一憑證,。

5,、竣工報(bào)告中的開(kāi)竣工日期

竣工報(bào)告中的開(kāi)竣工日期通常由施工方填寫，為備案之需,，該日期往往早于真實(shí)竣工日期,。在工期計(jì)算時(shí)，能否以竣工報(bào)告中的竣工日期作為實(shí)際竣工日期,，往往成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一,。

在諸暨市人民法院（2010）紹諸民初字第714號(hào)浙江百瑞旅業(yè)集團(tuán)有限公司與長(zhǎng)業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司裝飾裝修合同糾紛一審民事判決書中，法院認(rèn)為：竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告中確定的竣工日期,，因該份竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告系提前簽署,，并未體現(xiàn)涉案工程的施工實(shí)際，其中確定的竣工日期對(duì)本案不具有拘束力,。

（二）工期順延的認(rèn)定和糾紛

1,、只約定順延情形但對(duì)如何順延沒(méi)有約定

施工合同只約定順延情形，但是對(duì)如何順延沒(méi)有約定,，構(gòu)成認(rèn)定工期順延的隱患,。

在重慶市江北區(qū)人民法院（2013）江法民初字第07794號(hào)重慶科技館與蘇州市謹(jǐn)業(yè)園林裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司裝飾裝修合同糾紛一審民事判決書中，《餐廳裝修工程合同》約定工期相應(yīng)順延的原因包括設(shè)計(jì)變更,、工程量增加,，但是《合同》只約定工期順延的情形，對(duì)具體如何順延并未詳細(xì)約定,。

法院認(rèn)為：“發(fā)包人主張因承包人過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致工期延誤的違約金,，其應(yīng)當(dāng)舉示證據(jù)證明因設(shè)計(jì)變更、新增工程量而工期相應(yīng)順延的天數(shù),，在扣除工期順延的天數(shù)后,，再行計(jì)算因謹(jǐn)業(yè)公司導(dǎo)致工期延誤應(yīng)支付的違約金，但是因發(fā)包人既未舉示證據(jù)證明施工方造成工期延誤的起算時(shí)間,，也未舉證證明導(dǎo)致工期順延的天數(shù),，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)不利后果?！?/span>

2,、施工方可否因未按期支付工程款主張應(yīng)當(dāng)順延

當(dāng)業(yè)主沒(méi)有按期支付工程款，施工方?jīng)]有就此向業(yè)主申請(qǐng)工期順延,，但事后以此理由抗辯工期延誤,，法院一般不予認(rèn)可工期應(yīng)當(dāng)順延。

在龍口市人民法院（2013）龍民初字第50號(hào)顧井龍與周法家裝飾裝修合同糾紛一審民事判決書中,，法院認(rèn)為：“原告（施工方）未舉證證明其在施工期間因工程款不到位提出順延工期的要求及因此停工,，故原告辯稱系因被告（業(yè)主）未能按期給付工程款才導(dǎo)致工期拖延,，被告違約在先不應(yīng)賠償延期損失，理由不當(dāng),，本院不予支持,。”

3,、承包人延誤工期,，發(fā)包人能否解除合同

工期延誤在實(shí)際施工過(guò)程中非常普遍，這與我國(guó)施工管理有重要關(guān)系,，工期延誤是否能成為發(fā)包人解除合同的充分理由需要根據(jù)《合同法》等的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷,。

《合同法》第94條第1款第3項(xiàng)和第4項(xiàng)規(guī)定：當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行以及當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的,，當(dāng)事人可以解除合同,。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定：承包人具有明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；或合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工,，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的等情形的,，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予以支持,。

筆者提示：承包人延誤工期屬于遲延履行主要債務(wù),，除合同另有規(guī)定外或承包人延誤導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，業(yè)主解除合同前須先催告履行并給予施工方一定合理的寬限期,。

在畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)人民法院（2017）黔0502民初2128號(hào)七星關(guān)區(qū)對(duì)坡鎮(zhèn)人民政府與黃文富,、武夷山萬(wàn)泰水利水電建設(shè)工程有限公司畢節(jié)分公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書中，因合同約定的工期為2013年9月11日至2014年6月20日,，且由被告全資墊付完成該工程，但在該合同的履行過(guò)程中,，經(jīng)原告多次崔工及被告承諾,，直到開(kāi)庭審理，被告至今都未完成該工程,。法院認(rèn)為,，被告具有重大過(guò)錯(cuò)，原告訴請(qǐng)解除合同的請(qǐng)求應(yīng)予支持,。

4,、工期延長(zhǎng)后承包人主張損失角度之分析

工期延長(zhǎng)后，承包人一般會(huì)從管理人員工資,、施工人員工資等幾個(gè)角度向發(fā)包人追究責(zé)任要求賠償,，具體而言：

（1）管理人員工資

工程施工期間，施工方會(huì)主張需要派遣管理人員入駐項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)組織管理施工,，合同工期內(nèi)發(fā)生的管理人員工資等成本屬于施工方預(yù)期成本,，但是超出合同工期期間發(fā)生的管理人員工資屬于損失,。實(shí)踐中，有對(duì)該主張支持的判例,，法院會(huì)根據(jù)各方責(zé)任來(lái)分配損失承擔(dān),。

（2）施工人員工資

與管理人員工資的主張理由相同，但是需注意的是,，該部分工資還將包括窩工管理費(fèi),。行業(yè)間通常會(huì)以窩工工人窩工期間的工資總和的20%-30%記為窩工管理費(fèi)。這部分損失總計(jì)相當(dāng)于窩工期間窩工工人1.2-1.3倍工資,。

（3）安全文明措施費(fèi)

安全文明措施費(fèi)是按照法定費(fèi)率依據(jù)合同約定的造價(jià)提取支付給施工方,，用于實(shí)施安全文明生產(chǎn)措施的費(fèi)用。對(duì)于該主張：筆者認(rèn)為該費(fèi)用的取費(fèi)對(duì)象是工程項(xiàng)目本身而非施工工期,，雖然工期存在延長(zhǎng),，但是如果施工方?jīng)]有辦法主張工期延長(zhǎng)造成的必然的安全文明措施費(fèi)用的增加，那法院不會(huì)支持,。

（4）總包配合費(fèi)

實(shí)踐中,，總包單位會(huì)將分包所收取的管理費(fèi)一并計(jì)入了配合費(fèi)，但總包沒(méi)有證據(jù)因?yàn)楣て谘娱L(zhǎng)發(fā)生了專業(yè)工程承包方額外使用總包的施工條件的情形,，法院支持該主張的可能性就較低了,。

（5）臨時(shí)設(shè)施超期使用費(fèi)

在施工過(guò)程中，大部分項(xiàng)目會(huì)使用到腳手架等臨時(shí)設(shè)施,，這些設(shè)施通常是向第三方租賃,，根據(jù)規(guī)模和租期，租賃費(fèi)用也是一筆不小開(kāi)支,。但是施工方須承擔(dān)例如腳手架搭建和拆除的具體時(shí)間和面積以及延誤工期實(shí)際的損失金額等舉證責(zé)任,。

（6）超期保險(xiǎn)費(fèi)

根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目須購(gòu)置相應(yīng)的保險(xiǎn),，保險(xiǎn)期限一般為工程工期,。工程工期延誤導(dǎo)致的額外購(gòu)買保險(xiǎn)的損失該如何承擔(dān)，也是需要在合同中做相關(guān)約定,。否則該項(xiàng)損失須根據(jù)發(fā)包方和承包方各自的過(guò)錯(cuò)進(jìn)行分配,。

（7）趕工費(fèi)

工期延誤，發(fā)包方通常會(huì)要求承包方加急,、趕工,，承包方為滿足發(fā)包方的要求可能會(huì)采取加班加點(diǎn)、增加人手等方式,。但是承包人向發(fā)包人主張?jiān)摀p失,，需要舉證發(fā)包方催促施工、同意其趕工方案以及趕工造成的超出正常施工所需要的成本,。

（8）對(duì)于其他供應(yīng)商的違約追究責(zé)任遭受的損失

工期延誤,，可能會(huì)導(dǎo)致施工方對(duì)下游企業(yè)的違約,，由此造成的損失對(duì)發(fā)包人是一個(gè)不可忽視的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于發(fā)包人來(lái)說(shuō),，可以通過(guò)條款設(shè)計(jì)來(lái)盡力降低風(fēng)險(xiǎn),；對(duì)于承包人來(lái)說(shuō)，其承擔(dān)著損失實(shí)際發(fā)生的舉證責(zé)任（購(gòu)銷合同,、生效裁判文書,、賠償支付）。

（9）融資損失

很多工程會(huì)要求承包方墊資建施工,，自有資金不充裕時(shí)向銀行等金融機(jī)構(gòu)融資較為常見(jiàn),，該部分損失的主張，筆者認(rèn)為可以通過(guò)要求承包方舉證融資用途,、是否用于涉案工程,、借款與發(fā)包人、工程之間的因果關(guān)系等來(lái)抗辯,。

五,、工程質(zhì)量的爭(zhēng)議處理

工程質(zhì)量問(wèn)題基本成為每個(gè)施工糾紛的標(biāo)配，但是發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題,，業(yè)主切不可擅自自行修復(fù),。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第11條：“因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理,、返工或者改建,，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持,?！币约啊斗课萁ㄖこ藤|(zhì)量保修辦法》第9條：“房屋建筑工程在保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位或者房屋建筑所有人應(yīng)當(dāng)向施工單位發(fā)出保修通知,。施工單位接到保修通知后,，應(yīng)當(dāng)?shù)浆F(xiàn)場(chǎng)核查情況，在保修書約定的時(shí)間內(nèi)予以保修,。發(fā)生涉及結(jié)構(gòu)安全或者嚴(yán)重影響使用功能的緊急搶修事故，施工單位接到保修通知后,，應(yīng)當(dāng)立即到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)搶修,。”第12條：“施工單位不按工程質(zhì)量保修書約定保修的,，建設(shè)單位可以另行委托其他單位保修,，由原施工單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！?/span>

根據(jù)上述法律條款,，筆者認(rèn)為發(fā)生工程質(zhì)量問(wèn)題時(shí),，業(yè)主應(yīng)當(dāng)通知承包人進(jìn)行修復(fù)，只有在承包人拒絕修復(fù)之后,，才能委托他人修復(fù),。否則即使申請(qǐng)司法鑒定，要求對(duì)承包人施工的工程進(jìn)行質(zhì)量問(wèn)題鑒定,，但會(huì)因?yàn)樽孕行蘅?，不能反映承包人完工時(shí)的原貌，失去鑒定的基礎(chǔ),，法院可能對(duì)要求鑒定的申請(qǐng)不予準(zhǔn)許,。

部分業(yè)主單位在施工合同設(shè)計(jì)中，常會(huì)一刀切要求所有的質(zhì)量問(wèn)題都要拆除重做而不能修復(fù),，但是在實(shí)踐過(guò)程中,，卻不一定能得到法院的認(rèn)可。

在上海高級(jí)人民法院（2009）滬高民一(民)終字第10號(hào)汕頭市潮陽(yáng)第一建安總公司與上海金萬(wàn)年文具制造有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審民事判決書中,，法院認(rèn)為：“根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定,，對(duì)于質(zhì)量不符合約定的，受損方可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)維修,、更換,、重做、減少價(jià)款等責(zé)任,，受損方并無(wú)任意選擇的權(quán)利,，只有當(dāng)不能維修時(shí)，方能選擇更換,，不能更換時(shí),，才可以重做?！?/span>

六,、工程驗(yàn)收

（一）未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用的風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第13條，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收,，發(fā)包人擅自使用后,，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持,；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任,。

在上海市第一中級(jí)人民法院（2017）滬01民終7276號(hào)上海大華裝飾工程有限公司訴上海伽頓商業(yè)廣場(chǎng)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審民事判決書中，關(guān)于原告是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任及范圍,、是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因工程質(zhì)量缺陷向被告賠償經(jīng)濟(jì)損失之爭(zhēng)議,，法院分析認(rèn)為：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后,，又以使用部分質(zhì)量不符合規(guī)定為由主張權(quán)利的,，不予支持,，但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。因此,，法院認(rèn)為,，原告的施工應(yīng)當(dāng)符合施工質(zhì)量要求，對(duì)施工不符合質(zhì)量要求的修復(fù)費(fèi)用,，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān),，對(duì)于被告擅自使用后擴(kuò)大的損失部分，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任,?！?/span>

（二）裝修裝飾工程驗(yàn)收的流程

裝修裝飾工程項(xiàng)目的竣工驗(yàn)收一般分為竣工自檢和正式驗(yàn)收兩個(gè)步驟。施工單位在裝飾裝修工程項(xiàng)目完成,、具備使用條件后,，進(jìn)行竣工自檢，然后向建設(shè)單位發(fā)出交工通知,。建設(shè)單位接到施工單位的交工通知后,，在做好驗(yàn)收準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，組織施工,、設(shè)計(jì)等單位共同進(jìn)行交工驗(yàn)收,。

筆者總結(jié)正式驗(yàn)收流程主要包括以下八個(gè)步驟（具體根據(jù)各地政策有所不同）：

1、發(fā)出《竣工驗(yàn)收通知書》

施工方應(yīng)當(dāng)于正式竣工驗(yàn)收之日前（根據(jù)合同約定天數(shù)）,，向業(yè)主發(fā)送《竣工驗(yàn)收通知書》

2,、遞交竣工驗(yàn)收資料

竣工驗(yàn)收資料應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：竣工工程概況,；圖紙會(huì)審記錄,；材料代用核定單；施工組織方案和技術(shù)交底資料,；材料,、構(gòu)配件,、成品出廠證明和檢驗(yàn)報(bào)告；施工記錄,；裝修裝飾施工試驗(yàn)報(bào)告,；竣工自檢記錄；隱檢記錄,；裝修裝飾工程質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定資料,；變更記錄；竣工圖,；施工日記等。

3,、組織驗(yàn)收

工程竣工驗(yàn)收工作由業(yè)主單位邀請(qǐng)?jiān)O(shè)計(jì)單位及有關(guān)方面參加,，同監(jiān)理單位,、施工方一起進(jìn)行檢查驗(yàn)收。

4,、簽發(fā)《竣工驗(yàn)收證明書》

在業(yè)主單位驗(yàn)收完畢并確認(rèn)工程符合竣工標(biāo)準(zhǔn)和合同條款規(guī)定的要求以后,，即應(yīng)當(dāng)向施工方簽發(fā)《竣工驗(yàn)收證明書》。業(yè)主單位,、設(shè)計(jì)單位,、質(zhì)量監(jiān)督單位、監(jiān)理單位,、施工單位以及其他相關(guān)單位在《竣工驗(yàn)收證明書》上簽字

5,、頒發(fā)工程質(zhì)量竣工報(bào)告（合格證明書）

監(jiān)理單位在受理了竣工工程質(zhì)量核定任務(wù)后，按照國(guó)家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行核定,，頒發(fā)監(jiān)理單位工程質(zhì)量竣工報(bào)告(合格證明書),。

6、辦理工程檔案資料移交

工程檔案是項(xiàng)目的永久性技術(shù)文件,，是業(yè)主單位使用,、維護(hù)、改造的重要依據(jù),，也是對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行復(fù)查的依據(jù),。在施工項(xiàng)目竣工后，項(xiàng)目經(jīng)理必須按規(guī)定向建設(shè)單位移交檔案資料,。移交的工程檔案和技術(shù)資料必須真實(shí),、完整、有代表性,，能如實(shí)反映工程和施工中的情況,。

7、辦理工程移交手續(xù)

在對(duì)工程檢查驗(yàn)收完成后,，施工方要向建設(shè)單位辦理工程移交手續(xù),，并簽訂交接驗(yàn)收證書，辦理工程結(jié)算手續(xù),。

8,、辦理竣工決算

整個(gè)工程完工驗(yàn)收，并辦理工程結(jié)算手續(xù)后,，要由業(yè)主單位編制工程決算,，上報(bào)有關(guān)部門，至此,，整個(gè)裝修裝飾工程的全部過(guò)程結(jié)束,。