作者：漢坤律師事務(wù)所 智斌丨梁宏俊

通常而言,，外國投資者投資A股上市公司主要通過外國投資者以現(xiàn)金認(rèn)購或收購A股上市公司的股份以及A股上市公司向外國投資者發(fā)行股份購買外商投資企業(yè)的股權(quán)等方式進(jìn)行，自2006年《外國投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（商務(wù)部,、證監(jiān)會(huì),、稅務(wù)總局、工商總局,、外匯局令2005年第28號(hào),，以下簡稱“《戰(zhàn)投管理辦法》”）生效以來，囿于《戰(zhàn)投管理辦法》對(duì)外國投資者的主體類型,、資產(chǎn)規(guī)模,、投資上市公司持股比例、鎖定期等方面的嚴(yán)格要求，使得外國投資者參與A股上市公司并購重組交易時(shí)往往需要采用各式各樣的交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)以避免被要求適用《戰(zhàn)投管理辦法》的各項(xiàng)要求,，一定程度上增加了交易成本及交易的復(fù)雜性,。

2016年9月3日，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議通過《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》,，自2016年10月1日起在全國范圍內(nèi)對(duì)外商投資實(shí)施準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理的新模式,。隨著我國外商投資管理體制走進(jìn)備案制管理的1.0時(shí)代，筆者注意到外國投資者投資A股上市公司的法律適用和監(jiān)管實(shí)踐方面與過去審批制管理時(shí)代相比發(fā)生了較大的變化和突破,，為外國投資者投資A股上市公司的方案設(shè)計(jì)提供了全新的思路,。

一、備案制1.0時(shí)代：外國投資者投資A股上市公司適用法規(guī)的新變化

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現(xiàn)行外商投資管理制度主要法規(guī)概述

2016年9月3日,，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議通過《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》,，將不涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的外商投資企業(yè)設(shè)立及變更，由審批改為備案管理,。其后,，商務(wù)部及相關(guān)部委相繼發(fā)布了一些配套完善外商投資備案制管理的配套規(guī)定，與根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國外資企業(yè)法〉等四部法律的決定》）修改的《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》等四部法律,、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009年第6號(hào),，以下簡稱“《外資并購規(guī)定》”）、《戰(zhàn)投管理辦法》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2017年修訂）》共同組成了備案制1.0時(shí)代下的現(xiàn)行外商投資管理制度體系的主要框架：

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外國投資者投資A股上市公司之法規(guī)適用分析

根據(jù)商務(wù)部于2016年10月8日發(fā)布的《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》（商務(wù)部令2016年第3號(hào),，以下簡稱“《外資備案管理辦法》”）的第二條規(guī)定，“外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更,，不涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的,，適用本辦法?！币蚨?，判斷外國投資者投資A股上市公司是否屬于備案管理的范圍,，首先需要厘清國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的范圍。

關(guān)于國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的范圍,，國家發(fā)改委和商務(wù)部于2016年10月8日發(fā)布的第22號(hào)公告規(guī)定,，“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍按《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）》[1]中限制類和禁止類,，以及鼓勵(lì)類中有股權(quán)要求,、高管要求的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。涉及外資并購設(shè)立企業(yè)及變更的,，按現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定執(zhí)行,。”商務(wù)部條約法律司負(fù)責(zé)人于2016年10月8日就《外資備案管理辦法》進(jìn)行解讀時(shí)進(jìn)一步明確,，“就外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍內(nèi)的投資，對(duì)于涉及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）》限制類和禁止類以及鼓勵(lì)類中有股權(quán)要求,、高管要求的領(lǐng)域,，不論金額大小或投資方式（新設(shè)、并購）均將繼續(xù)實(shí)行審批管理,；對(duì)于外國投資者并購境內(nèi)非外商投資企業(yè),，適用《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009年第6號(hào)），其中涉及上市公司的,，適用《外國投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（商務(wù)部,、證監(jiān)會(huì)、稅務(wù)總局,、工商總局,、外匯局令2005年第28號(hào)）。對(duì)于外國投資者投資其他領(lǐng)域或采取其他方式投資的,，一律實(shí)行備案管理,。需要說明的是，外國投資者并購境內(nèi)非外商投資企業(yè)完成后,，外商投資企業(yè)發(fā)生的變更事項(xiàng),，如不涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的，也將實(shí)行備案管理,?！?/p>

結(jié)合商務(wù)部條約法律司負(fù)責(zé)人對(duì)《外資備案管理辦法》的解讀，我們理解,，在現(xiàn)行備案制管理體系下,，外國投資者投資A股上市公司的法律適用問題可以按照以下三種情形處理：

(1) 外國投資者對(duì)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍內(nèi)的行業(yè)的A股上市公司進(jìn)行投資的（無論該A股上市公司是否為外商投資上市公司），均繼續(xù)實(shí)行審批管理,，根據(jù)《戰(zhàn)投管理辦法》第一條,、第二條,、第三條的規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)適用《戰(zhàn)投管理辦法》由商務(wù)部審批,；

(2) 外國投資者對(duì)非外商投資的A股上市公司進(jìn)行投資的（無論該A股上市公司所從事行業(yè)是否涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍）,，屬于《外資并購規(guī)定》所規(guī)范的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的交易行為，根據(jù)《國家發(fā)展和改革委員會(huì),、商務(wù)部公告2016年第22號(hào)》應(yīng)按現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，須適用《戰(zhàn)投管理辦法》,，應(yīng)當(dāng)由商務(wù)部審批,；

(3) 所從事行業(yè)不涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍的外商投資A股上市公司引入新的外國投資者或現(xiàn)有股東中外國投資者持股比例發(fā)生變化的,，根據(jù)《外資備案管理辦法》第二條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)實(shí)行備案管理,，對(duì)于《外資備案管理辦法》與《戰(zhàn)投管理辦法》的適用沖突問題,，根據(jù)《外資備案管理辦法》第三十五條的規(guī)定并依新法優(yōu)于舊法之原則,，無需適用《戰(zhàn)投管理辦法》由商務(wù)部審批，直接適用《外資備案管理辦法》第六條第四款辦理備案手續(xù),。

(1) 關(guān)于如何界定A股上市公司是否屬于外商投資企業(yè)的問題,，可以參考商務(wù)部外資司2008年12月18日發(fā)布的《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊(cè)》（2008年版）第五部分第五條“關(guān)于并購的審批說明”第（一）項(xiàng)“并購適用對(duì)象”的說明，即外商投資企業(yè)應(yīng)界定為：外國投資者及外商投資性公司在我國境內(nèi)依法設(shè)立并取得外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照的企業(yè),，不論外資比例是否達(dá)到25%,?；谇笆稣f明,，并參考《戰(zhàn)投管理辦法》第二十一條對(duì)外商投資A股上市公司涉及外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書管理的規(guī)定,，我們理解,，如果A股上市公司的外資股比例不低于10%或者外資股比例雖低于10%但第一大股東為外國投資者的，則會(huì)被界定為外商投資A股上市公司。

(2) 雖然在商務(wù)部條約法律司負(fù)責(zé)人對(duì)《外資備案管理辦法》的解讀中，已明確要求外國投資者投資涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍內(nèi)的外商投資A股上市公司時(shí)應(yīng)實(shí)施審批管理,，但并沒有明確是否系適用《戰(zhàn)投管理辦法》進(jìn)行審批，我們理解，從《戰(zhàn)投管理辦法》第二條來看,，審批制管理下《戰(zhàn)投管理辦法》的適用范圍應(yīng)當(dāng)是包括外國投資者投資外商投資A股上市公司的情形的，參考過往審批制管理下的商務(wù)部批準(zhǔn)外國投資者對(duì)外商投資A股上市公司進(jìn)行投資的案例也可以佐證這一觀點(diǎn),。以惠而浦（中國）投資有限公司（境外法人）2014年收購合肥三洋（股票代碼：600983,，現(xiàn)股票簡稱已變更為“惠而浦”）案例為例，合肥三洋系于2000年1月7日經(jīng)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部[2000]外經(jīng)貿(mào)資二函字第16號(hào)文件批準(zhǔn)而由有限公司整體變更為外商投資股份有限公司,，截至2013年12月31日,，合肥三洋的第二大股東三洋電機(jī)株式會(huì)社（境外法人）的持股比例為20.31%，合肥三洋依然系外商投資股份有限公司,，但在惠而浦（中國）投資有限公司收購合肥三洋時(shí)商務(wù)部依然出具了商資批（2014）43號(hào)《關(guān)于原則同意惠而浦（中國）投資有限公司對(duì)合肥榮事達(dá)三洋電器股份有限公司戰(zhàn)略投資的批復(fù)》：原則同意惠而浦（中國）投資有限公司以協(xié)議方式受讓三洋電機(jī)株式會(huì)社和三洋電機(jī)（中國）有限公司持有合肥三洋的全部股份,，同時(shí)以現(xiàn)金認(rèn)購合肥三洋非公開發(fā)行的人民幣普通股（A股）股票。

法條鏈接

《外國投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》

第一條 為了規(guī)范股權(quán)分置改革后外國投資者對(duì)A股上市公司（以下簡稱上市公司）進(jìn)行戰(zhàn)略投資,，維護(hù)證券市場秩序，引進(jìn)境外先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn),、技術(shù)和資金,，改善上市公司治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)上市公司和股東的合法權(quán)益,，按照《關(guān)于上市公司股權(quán)分置改革的指導(dǎo)意見》的要求,，根據(jù)國家有關(guān)外商投資、上市公司監(jiān)管的法律法規(guī)以及《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》,，制定本辦法,。

第二條本辦法適用于外國投資者（以下簡稱投資者）對(duì)已完成股權(quán)分置改革的上市公司和股權(quán)分置改革后新上市公司通過具有一定規(guī)模的中長期戰(zhàn)略性并購?fù)顿Y（以下簡稱戰(zhàn)略投資），取得該公司A股股份的行為,。

第三條經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn),，投資者可以根據(jù)本辦法對(duì)上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資。

第二十一條 投資者減持股份使上市公司外資股比低于25%,，上市公司應(yīng)在10日內(nèi)向商務(wù)部備案并辦理變更外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書的相關(guān)手續(xù),。

投資者減持股份使上市公司外資股比低于10%,，且該投資者非為單一最大股東，上市公司應(yīng)在10日內(nèi)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)備案并辦理注銷外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書的相關(guān)手續(xù),。

《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》

第二條 外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更,，不涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的，適用本辦法,。

第六條 屬于本辦法規(guī)定的備案范圍的外商投資企業(yè),，發(fā)生以下變更事項(xiàng)的，應(yīng)由外商投資企業(yè)指定的代表或委托的代理人在變更事項(xiàng)發(fā)生后30日內(nèi)通過綜合管理系統(tǒng)在線填報(bào)和提交《外商投資企業(yè)變更備案申報(bào)表》（以下簡稱《變更申報(bào)表》）及相關(guān)文件,，辦理變更備案手續(xù)：

……

其中,，合并、分立,、減資等事項(xiàng)依照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公告的,，應(yīng)當(dāng)在辦理變更備案時(shí)說明依法辦理公告手續(xù)情況。

前述變更事項(xiàng)涉及最高權(quán)力機(jī)構(gòu)作出決議的,，以外商投資企業(yè)最高權(quán)力機(jī)構(gòu)作出決議的時(shí)間為變更事項(xiàng)的發(fā)生時(shí)間,；法律法規(guī)對(duì)外商投資企業(yè)變更事項(xiàng)的生效條件另有要求的，以滿足相應(yīng)要求的時(shí)間為變更事項(xiàng)的發(fā)生時(shí)間,。

外商投資的上市公司及在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的公司,，可僅在外國投資者持股比例變化累計(jì)超過5%以及控股或相對(duì)控股地位發(fā)生變化時(shí)，就投資者基本信息或股份變更事項(xiàng)辦理備案手續(xù),。

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外國投資者投資A股上市公司適用外商投資管理程序的判斷

根據(jù)上述分析,，我們可以依照以下邏輯順序?qū)ΜF(xiàn)行外商投資管理制度下外國投資者投資A股上市公司的管理程序問題進(jìn)行判斷：

(1) 首先，應(yīng)當(dāng)判斷被投資A股上市公司是否為外商投資A股上市公司,。對(duì)于外國投資者投資境內(nèi)非外商投資A股上市公司的,，屬于《外資并購規(guī)定》所適用的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的交易行為，無論該被投資上市公司是否涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍（按有效適用的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中有關(guān)規(guī)定執(zhí)行）,，均應(yīng)當(dāng)適用《戰(zhàn)投管理辦法》由商務(wù)部實(shí)施審批制管理,，即應(yīng)當(dāng)取得商務(wù)部同意該外國投資者對(duì)被投資上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資的批復(fù)。

(2) 其次,，要判斷被投資A股上市公司所從事行業(yè)是否涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施,。如果是外國投資者投資外商投資A股上市公司的，則還需要進(jìn)一步判斷被投資上市公司（涉及收購資產(chǎn)的,，還需要將擬收購的標(biāo)的資產(chǎn)納入判斷范圍）所從事行業(yè)是否涉及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》所列明的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍,，如屬于外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍的，則不得實(shí)行備案管理,，而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)按照審批制進(jìn)行管理,，我們理解，應(yīng)當(dāng)適用《戰(zhàn)投管理辦法》取得商務(wù)部同意該外國投資者對(duì)被投資上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資的批復(fù)。

(3) 最后,，對(duì)于確認(rèn)可以實(shí)行備案制管理的,，依照《外資備案管理辦法》進(jìn)行備案。如果外國投資者投資的外商投資A股上市公司所從事行業(yè)并不涉及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》列明的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍,，則確認(rèn)屬于可以實(shí)行備案制管理的情形,，無需取得商務(wù)部同意該外國投資者對(duì)被投資上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資的批復(fù)，而應(yīng)當(dāng)適用《外資備案管理辦法》第六條的規(guī)定,，可僅在該上市公司的外國投資者持股比例變化累計(jì)超過5%以及控股或相對(duì)控股地位發(fā)生變化時(shí),，就投資者基本信息或股份變更事項(xiàng)辦理備案手續(xù)。

二,、實(shí)行備案制管理后外國投資者投資A股上市公司的最新案例研究

為了進(jìn)一步研究和印證實(shí)行備案制管理后外商投資備案管理制度對(duì)外國投資者投資A股上市公司法律適用和管理程序的影響,，我們選取了2016年10月8日《外資備案管理規(guī)定》生效之后四個(gè)具有代表性的案例進(jìn)行分析：

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鄭煤機(jī)（601717）發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買亞新科一系列標(biāo)的公司股權(quán)

鄭煤機(jī)發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買亞新科一系列標(biāo)的公司股權(quán)的基本交易信息如下：

根據(jù)鄭煤機(jī)公告的本次交易報(bào)告書披露，在該重組項(xiàng)目申報(bào)之初,，鄭煤機(jī)及其財(cái)務(wù)顧問均認(rèn)為鄭煤機(jī)應(yīng)當(dāng)向商務(wù)部申請(qǐng)辦理外國投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資審批手續(xù),，鄭煤機(jī)已于2016年8月1日取得河南省商務(wù)廳出具的《行政許可受理通知書》，河南省商務(wù)廳已于2016年8月16日將《河南省商務(wù)廳關(guān)于外國投資者對(duì)鄭州煤礦機(jī)械集團(tuán)股份有限公司戰(zhàn)略投資的請(qǐng)示》報(bào)送商務(wù)部審批,，商務(wù)部已于2016年9月6日受理本次外國投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資審批事項(xiàng),。

隨后《外資備案管理辦法》于2016年10月8日生效，鄭煤機(jī)認(rèn)為，鄭煤機(jī)作為A＋H股上市的外商投資股份有限公司,，不再適用《戰(zhàn)投管理辦法》,，不需要取得商務(wù)部原則性批復(fù)，而應(yīng)適用《外資備案管理辦法》,，需在本次交易實(shí)施后在國家鄭州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)商務(wù)局履行境外投資者及持股信息變更備案手續(xù),，但上述備案不屬本次重大資產(chǎn)重組實(shí)施的前置審批程序。

根據(jù)鄭煤機(jī)公告的《關(guān)于本次重大資產(chǎn)重組相關(guān)情況說明的公告》披露,，就本次重組是否適用《戰(zhàn)投管理辦法》問題,，鄭煤機(jī)亦與國家商務(wù)部及河南省商務(wù)廳進(jìn)行了溝通，上述主管部門認(rèn)可本次交易應(yīng)適用《外資備案管理辦法》,，商務(wù)部已將此前受理的鄭煤機(jī)關(guān)于外國投資者對(duì)鄭州煤礦機(jī)械集團(tuán)股份有限公司戰(zhàn)略投資的請(qǐng)示材料退回,，終止審批。

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南京醫(yī)藥（600713）2016年非公開發(fā)行股票

南京醫(yī)藥2016年非公開發(fā)行股票的基本交易信息如下：

根據(jù)南京醫(yī)藥申請(qǐng)本次非公開發(fā)行的反饋意見回復(fù)報(bào)告披露,，南京醫(yī)藥已于2016年9月22日根據(jù)《戰(zhàn)投管理辦法》以及江蘇省商務(wù)廳的要求將本次非公開發(fā)行所涉外國投資者Alliance Healthcare AsiaPacific Limited對(duì)南京醫(yī)藥進(jìn)行戰(zhàn)略投資事宜的相關(guān)申請(qǐng)文件報(bào)送至商務(wù)部行政事務(wù)服務(wù)中心，并取得申辦事項(xiàng)材料接受單（受理單號(hào)：1720160922001）,。

但商務(wù)部外國投資管理司于2016年10月9日電話通知南京醫(yī)藥,，南京醫(yī)藥現(xiàn)為外商投資企業(yè)，Alliance Healthcare AsiaPacific Limited認(rèn)購南京醫(yī)藥本次非公開發(fā)行股票所涉及的外商投資企業(yè)變更事項(xiàng),，適用2016年10月8日發(fā)布的《外資備案管理辦法》，商務(wù)部不再出具關(guān)于引入境外戰(zhàn)略投資者的批準(zhǔn)文件，南京醫(yī)藥已收到江蘇省商務(wù)廳轉(zhuǎn)退回的全套申請(qǐng)文件,。

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青島金王（002094）發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買杭州悠可63%股權(quán)

青島金王發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買杭州悠可化妝品有限公司63%股權(quán)的基本交易信息如下：

根據(jù)青島金王公告的本次交易報(bào)告書披露，馬可孛羅電子商務(wù)有限公司擬以其持有的杭州悠可化妝品有限公司股權(quán)作為對(duì)價(jià)認(rèn)購青島金王定向發(fā)行的股份,。鑒于馬可孛羅為注冊(cè)于香港特別行政區(qū)的公司,，青島金王就本次交易可能涉及的外國投資者對(duì)上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資的審批事項(xiàng)依次向即墨市商務(wù)局、青島市商務(wù)局分別報(bào)送了申請(qǐng)文件,，青島市商務(wù)局于2017年1月4日印發(fā)提交商務(wù)部外資司批復(fù)的請(qǐng)示文件（青商資字〔2017〕1號(hào)）,，同意將青島金王申請(qǐng)材料上報(bào)，青島金王已于2017年1月6日將相關(guān)申請(qǐng)材料上報(bào)至商務(wù)部,。

2017年1月16日，商務(wù)部向青島市商務(wù)局下發(fā)《關(guān)于青島金王應(yīng)用化學(xué)股份有限公司引進(jìn)外國投資者適用管理程序問題的函》（商資產(chǎn)函〔2017〕27號(hào)）,，經(jīng)核認(rèn)定青島金王系外商投資上市股份有限公司，依據(jù)《戰(zhàn)投管理辦法》、《外資并購規(guī)定》的規(guī)定,，外國投資者收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)的股權(quán)不屬于并購境內(nèi)企業(yè)的范疇，故將申請(qǐng)資料退回,，交由青島市商務(wù)局辦理[2],。

4

飛凱材料（002094）發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買和成顯示100%股份

飛凱材料發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買江蘇和成顯示科技股份有限公司100%股份的基本交易信息如下：

根據(jù)飛凱材料公告的本次交易報(bào)告書披露，飛凱材料與和成顯示目前所從事行業(yè)均屬于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）》中的鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目錄,，并且不存在股權(quán)要求,、高管要求，因此根據(jù)《國家發(fā)展和改革委員會(huì),、商務(wù)部公告2016年第22號(hào)》以及《外資備案管理辦法》的規(guī)定,，飛凱材料作為外商投資股份有限公司的變更事項(xiàng)實(shí)行備案管理；同時(shí),，和成顯示在本次交易完成后將成為飛凱材料全資子公司，即和成顯示將變更為內(nèi)資企業(yè),，根據(jù)前述規(guī)定,，和成顯示屆時(shí)需要履行相應(yīng)的備案手續(xù)。

根據(jù)飛凱材料公告的本次交易報(bào)告書披露,，鑒于飛凱材料在本次交易前即為外商投資股份有限公司,，結(jié)合中國商務(wù)部條約法律司負(fù)責(zé)人對(duì)《外資備案管理辦法》解讀以及獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問、律師相關(guān)人員向中國商務(wù)部咨詢的意見,，本次交易所涉及的陳志成,、邱鎮(zhèn)強(qiáng)、ZHANG HUI（張輝）三名境外自然人取得飛凱材料1.02%,、0.82%和0.34%的股份的行為,，不屬于外國投資者并購境內(nèi)非外商投資企業(yè)的范疇，不適用《外資并購規(guī)定》,，亦不適用《戰(zhàn)投管理辦法》,，不需要履行中國商務(wù)部關(guān)于外國投資者對(duì)上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資的審批程序。

5

案例點(diǎn)評(píng)與啟示

從上述四個(gè)案例來看,，從監(jiān)管實(shí)踐層面印證了筆者此前對(duì)法律適用問題的分析,，亦即在外國投資者以現(xiàn)金方式或資產(chǎn)方式認(rèn)購A股上市公司股份的交易中，如果可以同時(shí)滿足下列條件,，則可以排除《戰(zhàn)投管理辦法》的適用,，免于就該次交易取得商務(wù)部同意外國投資者對(duì)上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資的批復(fù)：

(1) 發(fā)行股份的上市公司本身屬于外商投資股份有限公司；

(2) 發(fā)行股份的上市公司以及本次交易擬注入上市公司的標(biāo)的企業(yè)所從事行業(yè)并不涉及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》列示的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施的,。

可見,，在外商投資備案制管理體系下，對(duì)于所在行業(yè)不涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施的外商投資A股上市公司而言,，在引入外國戰(zhàn)略投資者以及與外國投資者進(jìn)行并購重組的方案設(shè)計(jì)方面,，會(huì)有更多的靈活空間：

(1) 在上市公司通過非公開發(fā)行股票引入外國戰(zhàn)略投資者方面,，在該上市公司所在行業(yè)不涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施的前提下，對(duì)上市公司而言,，由于無需適用《戰(zhàn)投管理辦法》,，該等外國戰(zhàn)略投資者可以不受《戰(zhàn)投管理辦法》關(guān)于主體資格、資產(chǎn)規(guī)模,、持股比例的限制,，擴(kuò)大了上市公司對(duì)外國戰(zhàn)略投資者的選擇范圍；對(duì)于外國戰(zhàn)略投資者而言,，在后續(xù)上市公司再次進(jìn)行非公開發(fā)行時(shí),，外國戰(zhàn)略投資者可以直接參與上市公司的非公開發(fā)行，無需取得商務(wù)部批準(zhǔn),，有利于外國戰(zhàn)略投資者維持其在上市公司的持股比例,，避免因上市公司非公開發(fā)行融資行為而被稀釋。以南京醫(yī)藥2016年非公開發(fā)行股票的案例為例,，南京醫(yī)藥曾于2014年1月29日取得《商務(wù)部關(guān)于原則同意ALLIANCE HEALTHCARE ASIA PACIFIC LIMITED戰(zhàn)略投資南京醫(yī)藥股份有限公司的批復(fù)》（商資批[2014]74號(hào)）,，商務(wù)部原則同意南京醫(yī)藥股份有限公司向ALLIANCE HEALTHCARE ASIA PACIFIC LIMITED非公開發(fā)行不超過107,691,072股的A股普通股，占發(fā)行后公司股本總額的12%,，其后2016年南京醫(yī)藥非公開發(fā)行股票時(shí),，ALLIANCE HEALTHCARE ASIAPACIFIC LIMITED再次以現(xiàn)金參與認(rèn)購南京醫(yī)藥定向增發(fā)的股票，從而得以維持其持有南京醫(yī)藥的股份比例不被稀釋,，根據(jù)公告文件披露,，商務(wù)部表明就該次交易將不再出具關(guān)于引入境外戰(zhàn)略投資者的批準(zhǔn)文件，南京醫(yī)藥2016年非公開發(fā)行A股股票申請(qǐng)已于2017年6月20日獲得中國證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)審核通過,。

(2) 在上市公司并購?fù)馍掏顿Y企業(yè)方面,，在該上市公司所在行業(yè)不涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施的前提下，對(duì)上市公司而言,，如果可以確保擬收購的外商投資企業(yè)從事行業(yè)不涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施的,，那么即使該上市公司采用發(fā)行股份方式向外國投資者支付并購對(duì)價(jià)也可以免受《戰(zhàn)投管理辦法》的限制，從而大大豐富了上市公司并購?fù)馍掏顿Y企業(yè)時(shí)支付手段的選擇,。

(3) 對(duì)境外自然人投資者而言,，由于《戰(zhàn)投管理辦法》的適用范圍明確不包括境外自然人，因而在過往境外自然人參與認(rèn)購A股上市公司股份的交易中往往存在較大的交易不確定性,，甚至于可能出現(xiàn)重組交易已經(jīng)取得中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)但因無法取得商務(wù)部批復(fù)而被迫調(diào)整方案中止審查的情況[3],，外商投資備案制管理體系下則打開了境外自然人投資者投資A股上市公司的一條制度性通道。以飛凱材料發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買和成顯示100%股份的案例為例,，在飛凱材料該次重組交易可免于適用《戰(zhàn)投管理辦法》取得商務(wù)部批復(fù)的情形,，陳志成、邱鎮(zhèn)強(qiáng)、ZHANG HUI（張輝）該三名境外自然人也得以通過本次重組交易順利取得飛凱材料的A股股票,。

三,、備案制2.0時(shí)代制度紅利猜想：簡評(píng)《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理辦法（征求意見稿）》

2017年5月27日，商務(wù)部在其官方網(wǎng)站公布了《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《外資備案管理辦法（意見稿）》”）并向社會(huì)各界征求意見,?！锻赓Y備案管理辦法（意見稿）》與現(xiàn)行《外資備案管理辦法》相比，最大的變化就是將外國投資者并購境內(nèi)非外商投資企業(yè)也納入備案制管理的適用范圍,?？梢灶A(yù)見，待《外資備案管理辦法（意見稿）》生效后,，外商投資備案制管理體系將走入2.0時(shí)代,，除國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的領(lǐng)域外（按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2017年修訂）》執(zhí)行），外商投資企業(yè)的設(shè)立和變更事項(xiàng)（無論是綠地投資方式還是外資并購方式,，但外資并購方式中的關(guān)聯(lián)并購除外）均實(shí)行備案制管理,。

下面筆者將結(jié)合《外資備案管理辦法（意見稿）》本次修改中涉及外國投資者投資A股上市公司相關(guān)的主要條款，對(duì)備案制2.0時(shí)代外國投資者投資A股上市公司可能發(fā)生的重要變化進(jìn)行猜想：

1

外國投資者戰(zhàn)略投資不涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的非外商投資A股上市公司的,，采用備案制管理,，無需再取得商務(wù)部批復(fù)

根據(jù)《外資備案管理辦法（意見稿）》第二條規(guī)定，“外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更,，不涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的，適用本辦法,?！?/p>

根據(jù)《外資備案管理辦法（意見稿）》第五條第二款規(guī)定，“由于并購,、戰(zhàn)略投資,、吸收合并等方式，非外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè),，屬于本辦法規(guī)定的備案范圍的,，參照本條第一款辦理設(shè)立備案手續(xù)，填報(bào)《設(shè)立報(bào)告表》,。其中,，外國投資者戰(zhàn)略投資非外商投資的上市公司的，應(yīng)于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)證券登記前或登記后30日內(nèi)辦理備案手續(xù),?！?/p>

漢坤點(diǎn)評(píng)

《外資備案管理辦法（意見稿）》第五條第二款是對(duì)外國投資者并購境內(nèi)非外商投資A股上市公司情形下備案操作的規(guī)定，對(duì)于不涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的非外商投資A股上市公司,，外國投資者對(duì)其進(jìn)行投資時(shí),，在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)證券登記前或登記后30日內(nèi)辦理備案手續(xù)即可，無需取得商務(wù)部批復(fù)。

2

明確外商投資上市公司引入新的外國投資者以及原外國投資者完全退出的備案要求

根據(jù)《外資備案管理辦法（意見稿）》第七條第一款的規(guī)定,，“外商投資的上市公司引入新的外國投資者股東,，屬于備案范圍的，應(yīng)于證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)證券登記前或登記后30日內(nèi)辦理變更備案,?！?/p>

根據(jù)《外資備案管理辦法（意見稿）》第七條第二款的規(guī)定，“外商投資的上市公司及在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的公司,，外國投資者持有該公司股份的比例每累計(jì)變化5%以上,，或者控股、相對(duì)控股地位發(fā)生變化時(shí),，應(yīng)就投資者基本信息或股份變更事項(xiàng)辦理備案手續(xù),。單個(gè)外國投資者出售其所持上市公司全部股份，上市公司應(yīng)辦理變更備案,?！?/p>

漢坤點(diǎn)評(píng)

《外資備案管理辦法（意見稿）》第七條第一款是對(duì)外商投資A股上市公司引入新的外國投資者情形下備案操作的規(guī)定，與第五條第二款外國投資者并購境內(nèi)非外商投資A股上市公司情形下的備案操作規(guī)定相同,，這表明未來《外資備案管理辦法（意見稿）》生效后,，是否涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施將作為區(qū)分采取備案制管理或?qū)徟乒芾淼闹饕袛鄻?biāo)準(zhǔn)，如果未涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施的,，無論是外資并購非外商投資企業(yè)（關(guān)聯(lián)并購除外）抑或外商投資企業(yè)股東變更,，均采取備案制管理。此處需要注意,，對(duì)于外商投資A股上市公司引入新的外國投資者的情形,，不管新的外國投資者投資比例高低，均應(yīng)當(dāng)履行備案手續(xù),。

《外資備案管理辦法（意見稿）》第七條第二款是對(duì)外商投資A股上市公司現(xiàn)有股東中的外國投資者股份比例變化（股份比例累計(jì)變化5%以上或控股,、相對(duì)控股地位發(fā)生變化）時(shí)的備案要求，并特別規(guī)定單個(gè)外國投資者出售其所持A股上市公司全部股份（即使股份比例累計(jì)變化不足5%）也需要進(jìn)行備案,。

3

外國投資者并購非外商投資企業(yè)中的關(guān)聯(lián)并購仍須適用審批制管理

根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2017年修訂）》中“外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單）說明”中第四條的解釋,，“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司,，涉及外商投資項(xiàng)目和企業(yè)設(shè)立及變更事項(xiàng)的,，按現(xiàn)行規(guī)定辦理?！?/p>

漢坤點(diǎn)評(píng)

根據(jù)《外資并購規(guī)定》第十一條的規(guī)定,，“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司,，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批,。當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求,。”外國投資者并購境內(nèi)非外商投資企業(yè)中的關(guān)聯(lián)并購一直是商務(wù)主管部門重點(diǎn)監(jiān)管的對(duì)象,，自《外資并購規(guī)定》實(shí)施以來,，實(shí)踐中尚無依據(jù)《外資并購規(guī)定》第十一條規(guī)定報(bào)商務(wù)部審批的關(guān)聯(lián)并購交易先例?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2017年修訂）》中的這段說明再次表明商務(wù)主管部門對(duì)關(guān)聯(lián)并購的嚴(yán)厲監(jiān)管態(tài)度,，雖然在《外資備案管理辦法（意見稿）》生效后，由外國投資者并購境內(nèi)非外商投資企業(yè)一般情況下可以不再適用《外資并購規(guī)定》,，但如果涉及關(guān)聯(lián)并購的,，依然要按照《外資并購規(guī)定》由商務(wù)部進(jìn)行審批。

除了上述三點(diǎn)新變化之外,，由于備案制管理下的《外資備案管理辦法（意見稿）》與此前審批制管理下實(shí)施的《外資并購規(guī)定》和《戰(zhàn)投管理辦法》并非完全和諧配套,，相關(guān)規(guī)則存在較多的適用沖突，故未來仍會(huì)有一些外國投資者投資境內(nèi)A股上市公司的法律適用及管理程序問題有待商務(wù)主管部門進(jìn)一步厘清,，筆者就此拋磚引玉簡要分析如下：

1

《戰(zhàn)投管理辦法》除審批管理規(guī)定以外的其他監(jiān)管要求是否仍需適用,？

《外資備案管理辦法（意見稿）》第三十七條規(guī)定，“商務(wù)部于本辦法生效前發(fā)布的部門規(guī)章及相關(guān)文件與本辦法不一致的,，適用本辦法,。”

漢坤點(diǎn)評(píng)

在過去審批制管理下,，對(duì)于外國投資者投資A股上市公司的交易行為,，明確屬于《戰(zhàn)投管理辦法》的適用范疇，需適用《戰(zhàn)投管理辦法》予以規(guī)制,，但在《外資備案管理辦法（意見稿）》生效后,，在A股上市公司所在行業(yè)不涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施的情況下，外國投資者投資該A股上市公司的交易行為將適用《外資備案管理辦法（意見稿）》實(shí)施備案制管理,，這樣外國投資者投資A股上市公司的同一個(gè)交易行為就會(huì)同時(shí)涉及《外資備案管理辦法（意見稿）》和《戰(zhàn)投管理辦法》兩個(gè)規(guī)章的適用沖突，雖然從《外資備案管理辦法（意見稿）》第三十七條來看,，對(duì)于《外資備案管理辦法（意見稿）》已有明確規(guī)定的事項(xiàng),，明確應(yīng)優(yōu)先適用《外資備案管理辦法（意見稿）》，沒有爭議,，但對(duì)于《外資備案管理辦法（意見稿）》沒有規(guī)定而《戰(zhàn)投管理辦法》有明確規(guī)定的事項(xiàng)（比如對(duì)外國投資者管理資產(chǎn)規(guī)模,、持股比例、鎖定期等要求）,，對(duì)于外國投資者們又是否還有有效的約束力呢,？

雖然從目前已知的備案制管理下外國投資者投資A股上市公司可免于適用《戰(zhàn)投管理辦法》提交商務(wù)部審批的四個(gè)案例實(shí)踐來看，似乎在免于適用《戰(zhàn)投管理辦法》進(jìn)行審批的情況下,，《戰(zhàn)投管理辦法》除審批管理規(guī)定以外的其他監(jiān)管要求在實(shí)踐中似乎也已經(jīng)沒有了約束力,，但這樣的操作在法規(guī)適用的沖突規(guī)則方面似乎仍缺乏堅(jiān)實(shí)的依據(jù),。當(dāng)然，也不排除后續(xù)商務(wù)部有可能對(duì)《戰(zhàn)投管理辦法》進(jìn)行配套修訂,，以進(jìn)一步明確和厘清審批制管理和備案制管理等不同情況下外國投資者投資A股上市公司所應(yīng)遵守的差異化監(jiān)管要求,。

2

外國投資者以普通的境外公司股權(quán)進(jìn)行跨境換股投資外商投資A股上市公司是否仍會(huì)存在障礙？

《外資備案管理辦法（意見稿）》第八條第一款規(guī)定,，“外商投資企業(yè)或其投資者辦理外商投資企業(yè)設(shè)立或變更備案手續(xù),，需通過綜合管理系統(tǒng)上傳提交以下文件：……（八）涉及外國投資者以境外公司股權(quán)作為支付手段，需提供境內(nèi)企業(yè)的《企業(yè)境外投資證書》,?！?/p>

漢坤點(diǎn)評(píng)

囿于《外資并購規(guī)定》第四章“外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司”相關(guān)規(guī)定的限制，一般理解,，外國投資者以境外公司股權(quán)并購境內(nèi)公司（俗稱“跨境換股”）時(shí)通常要求作為支付對(duì)價(jià)的境外公司股權(quán)應(yīng)當(dāng)為：(1) 在境外公開合法證券交易市場（柜臺(tái)交易市場除外）掛牌交易的境外公司股權(quán),；或(2) 特殊目的公司（指中國境內(nèi)公司或自然人為實(shí)現(xiàn)以其實(shí)際擁有的境內(nèi)公司權(quán)益在境外上市而直接或間接控制的境外公司）股權(quán)。對(duì)于不屬于特殊目的公司且不在境外公開合法證券交易市場（柜臺(tái)交易市場除外）掛牌交易的境外公司股權(quán),，絕大多數(shù)情況下無法作為支付對(duì)價(jià)由外國投資者用以認(rèn)購境內(nèi)上市公司股份,，這在一定程度上限制了A股上市公司在實(shí)施海外并購時(shí)支付對(duì)價(jià)手段的運(yùn)用。

在外商投資備案制管理體系下,，外商投資A股上市公司向外國投資者發(fā)行股份購買資產(chǎn)時(shí)理論上可以無需適用《外資并購規(guī)定》,，這樣的話《外資并購規(guī)定》關(guān)于“外國投資者以股權(quán)作為支付手段并購境內(nèi)公司”的相關(guān)要求也就無法對(duì)外商投資A股上市公司產(chǎn)生限制，外國投資者以普通的境外公司股權(quán)（指不符合《外資并購規(guī)定》第四章對(duì)跨境換股監(jiān)管要求的境外公司股權(quán)）與外商投資A股上市公司進(jìn)行跨境換股也就存在理論上的可探討空間,，本次《外資備案管理辦法（意見稿）》新增的關(guān)于外國投資者以境外公司股權(quán)作為支付手段時(shí)應(yīng)提交的備案資料的規(guī)定亦容易讓人產(chǎn)生這樣的聯(lián)想,，但在未來的監(jiān)管實(shí)踐中是否可以進(jìn)行該等跨境換股操作仍有待在《外資備案管理辦法（意見稿）》生效后由商務(wù)主管部門進(jìn)一步厘清，我們亦將對(duì)此予以持續(xù)關(guān)注,。

[1]國家發(fā)改委和商務(wù)部已于2017年6月28日發(fā)布國家發(fā)展和改革委員會(huì),、商務(wù)部令2017年第4號(hào)，自2017年7月28日起施行,，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2015年修訂）》同時(shí)廢止,。

[2]由于我們無法查閱《關(guān)于青島金王應(yīng)用化學(xué)股份有限公司引進(jìn)外國投資者適用管理程序問題的函》（商資產(chǎn)函〔2017〕27號(hào)）的全文，故無法全面了解商務(wù)部認(rèn)定該案例中管理程序認(rèn)定問題的完整理由,，但基于我們對(duì)外國投資者投資A股上市公司法律適用和管理程序問題的分析,，我們認(rèn)為，除了要論證青島金王系外商投資上市公司從而不屬于外資并購境內(nèi)企業(yè)行為外,，還應(yīng)論證本次交易完成后青島金王經(jīng)營業(yè)務(wù)亦不會(huì)涉及外商投資準(zhǔn)入特別管理措施范圍,，方可確定排除《戰(zhàn)投管理辦法》的適用。

[3]根據(jù)正泰電器（601877）于2016年11月20日披露的一系列公告,，正泰電器原發(fā)行股份購買資產(chǎn)交易方案中的發(fā)行對(duì)象包括了錢秀蘭,、Zhixun Shen、Xindi Wu,、HONG, Frederick Wing Wah等四名境外自然人,，該次重組交易本已于2016年9月8日經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)上市公司并購重組審核委員會(huì)2016年第66次會(huì)議審核通過,，后由于本次重大資產(chǎn)重組需履行的商務(wù)部門審批事項(xiàng)的具體辦理程序因政策調(diào)整等原因尚需與主管部門進(jìn)一步明確，并待明確后方可實(shí)施本次重大資產(chǎn)重組,，從而決定向中國證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)中止審查本次重大資產(chǎn)重組并調(diào)整重組方案,，原發(fā)行對(duì)象錢秀蘭、Zhixun Shen,、Xindi Wu,、HONG, Frederick Wing Wah不再作為本次發(fā)行股份購買資產(chǎn)的交易對(duì)方。調(diào)整方案并申請(qǐng)恢復(fù)審查后,，該次重組交易獲得了中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于核準(zhǔn)浙江正泰電器股份有限公司向正泰集團(tuán)股份有限公司等發(fā)行股份購買資產(chǎn)并募集配套資金的批復(fù)》（證監(jiān)許可[2016]3031號(hào)）核準(zhǔn),。