一、問題的提出

2015年5月18日,，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知（法〔2015〕129號）（以下簡稱“《紀(jì)要》”）,，其中關(guān)于從販毒人員住所等處查獲毒品的性質(zhì)認(rèn)定，作出這樣規(guī)定“販毒人員被抓獲后,，對于從其住所,、車輛等處查獲的毒品，一般均應(yīng)認(rèn)定為其販賣的毒品,。確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣,，其行為另構(gòu)成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的,，依法定罪處罰,。”

《紀(jì)要》這樣規(guī)定的目的是為嚴(yán)厲打擊毒品犯罪,、降低證明難度,、取證難度大，采用了事實(shí)推定的證明方法。即根據(jù)行為人販賣毒品及從其住所等處查獲毒品的事實(shí),，推定查獲的毒品是用于販賣,。

但是，從其住所等處查獲毒品被推定為販賣后,，是否可以將其犯罪的形態(tài)再作推定呢,？即從其住所等處查獲毒品推定為販賣既遂呢？換言之,，一次不利的定性推定后，可否再連帶對犯罪形態(tài)這一量刑情節(jié)作不利的推定,？顯然《紀(jì)要》并沒有明示,，從“《紀(jì)要》理解與適用”所述的“《紀(jì)要》法律適用部分的起草思路”中指出，“對目前爭議較大,、尚不成熟的問題暫不規(guī)定,。在《紀(jì)要》起草過程中，曾經(jīng)考慮對毒品犯罪的既未遂形態(tài)認(rèn)定等問題作出規(guī)定,，但鑒于實(shí)踐中爭議較大,，最終未納入《紀(jì)要》的內(nèi)容?！?/p>

二,、現(xiàn)有判決的評價(jià)

在目前的司法實(shí)踐中，各地法院在此問題的認(rèn)定上非?；靵y,，觀點(diǎn)各不相同。有的法院認(rèn)定為販賣既遂,，有的認(rèn)定為販賣未遂,。以下試舉從無訟案例中查找到的幾個(gè)典型案例，以作分析,。

（一）以沒有法律依據(jù),，不采納犯罪未遂的意見

深圳市中級人民法院（2016）粵03刑終1290號判決在回應(yīng)辯護(hù)人的觀點(diǎn)時(shí)認(rèn)為，“上訴人及辯護(hù)人關(guān)于從上訴人住處查獲的8.55克毒品未進(jìn)入交易環(huán)節(jié)應(yīng)屬于犯罪未遂的上訴理由沒有法律依據(jù),，本院不予支持,。”無獨(dú)有偶,，天津市西青區(qū)人民法院（2016）津0111刑初297號也持同樣的觀點(diǎn)“關(guān)于辯護(hù)人提出公安機(jī)關(guān)從被告人丁杰的住處查獲的10.76克毒品屬于犯罪未遂的辯護(hù)意見,，沒有法律依據(jù)，故本院不予采納,?！?/p>

本文認(rèn)為，以“沒有法律依據(jù)”而不采納犯罪未遂的意見，這種評價(jià)不但是法律適用錯(cuò)誤,，也是曲解了法律的規(guī)定,。《紀(jì)要》雖然對毒品犯罪的既未遂形態(tài)認(rèn)定未作出規(guī)定,，但這并不代表法律沒有規(guī)定,，我國《刑法》總則第二十三條“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,，是犯罪未遂,。”總則的條款當(dāng)然可以適用分則的規(guī)定,，因此,，從住處查獲的毒品，被推定為販賣時(shí),，則可以評價(jià)“由于販毒分子意志以外的原因而未將住處的毒品販賣,，是未得逞”，屬于販賣毒品的犯罪未遂,。

（二）以不利被告人的類推,，計(jì)入販賣毒品的既遂數(shù)量

桂林市中級人民法院（2016）桂03刑初29號判決認(rèn)為“根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，販毒人員被抓后,，對于其住所,、車輛等處查獲的毒品，均應(yīng)認(rèn)定為其販賣的毒品,，辯護(hù)人關(guān)于公安人員在陳薇住處查獲的毒品,，屬販賣毒品未遂的辯護(hù)意見不能成立，不予采納,?！?/p>

這種認(rèn)定回避了關(guān)于未遂的法律評價(jià)，適用《紀(jì)要》對住所,、車輛等處查獲的毒品,，作事實(shí)推定，認(rèn)定為販賣的毒品,，又進(jìn)行二次推定,，認(rèn)定構(gòu)成販賣既遂。這顯然是做了不利于被告人的兩次推定,。

（三）以行為犯認(rèn)定不構(gòu)成販賣未遂

部分法院扭曲了販賣毒品罪的既遂要件,。例如：濱州市中級人民法院（2016）湘10刑終121號判決認(rèn)為“鄭影因幫助販毒人員販賣毒品被人贓俱獲后，從其住處查獲其為販毒人員保管的毒品,，應(yīng)計(jì)入販賣毒品的數(shù)量,。販賣毒品犯罪屬妨害社會(huì)管理秩序類犯罪,，屬行為犯，犯罪人一經(jīng)實(shí)施販賣的行為,，即對社會(huì)管理秩序造成侵害,，不論犯罪結(jié)果是否發(fā)生，即構(gòu)成犯罪既遂,?！庇秩纾K省高級人民法院（2016）蘇刑終158號文書認(rèn)為“盡管涉案毒品絕大多數(shù)尚未流入社會(huì),，但販賣毒品犯罪不以毒品已經(jīng)售出流入社會(huì)為既遂要件,，無論是在張志平暫住處查獲的尚未售出的毒品還是已經(jīng)售出的毒品，均應(yīng)計(jì)入販賣毒品的既遂數(shù)量,；”

本文認(rèn)為,，雖然販賣毒品罪不屬于結(jié)果犯，而屬于行為犯,，但是行為犯通常以法律規(guī)定的犯罪行為的完成作為既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),，而且行為犯中的犯罪行為并不是一著手實(shí)行即告完成,。有的行為犯,，犯罪行為有一個(gè)實(shí)行過程，通常要達(dá)到一定階段（或者程度）,，才能視為行為的完成,。（類似觀點(diǎn)參照《刑事審判參考》第103集第1086號張正亮販賣淫穢物品牟利案——如何把握販賣淫穢物品牟利罪既遂、未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)）

販賣毒品罪作為“出售型”犯罪,，雖然為現(xiàn)場抓獲的確實(shí)實(shí)施販賣行為,，妨害了社會(huì)管理秩序，依法已經(jīng)構(gòu)成犯罪,，但是不能就此認(rèn)定行為人只要部分毒品成立犯罪既遂,，住處所查獲的毒品也跟著既遂，畢竟該住處的毒品未進(jìn)入出售環(huán)節(jié),。具體到上述案件中,，從其住處查獲的毒品，即使應(yīng)計(jì)入販賣毒品的數(shù)量,，該部分毒品并沒有進(jìn)入販賣階段,，屬于販毒份子意志以外的原因而沒有得逞，應(yīng)認(rèn)定認(rèn)為犯罪未遂,。

（四）住處查獲的毒品是抓獲當(dāng)時(shí)所要交易的,，不認(rèn)定未遂

湖南省高級人民法院（2016）湘刑終223號刑事裁定認(rèn)為“李民勝上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出李民勝與雷春交易的2000克甲基苯丙胺應(yīng)認(rèn)定為販賣未遂的理由和意見。經(jīng)查,，李民勝與雷春商定交易甲基苯丙胺2000克,，準(zhǔn)備以原已購進(jìn)待售的1116.0598克甲基苯丙胺先行交付,，其余883.9402克另行購買后再交付。對從李民勝住處查獲的毒品應(yīng)認(rèn)定為販賣既遂,，對尚未購得的部分認(rèn)定為犯罪未遂,。”

本文認(rèn)為,，這一裁定的理由是適當(dāng)?shù)?，雖然同樣是從住查獲的毒品，但這一案例與前面的三種類型不同,，本案例住處查獲的毒品實(shí)際上已經(jīng)進(jìn)入交易階段,，“雷春電話向李民勝求購2000克甲基苯丙胺用于販賣，雙方談好價(jià)格為33元每克,。次日19時(shí)許,，雷春指示李民勝將毒品放入郴州市區(qū)人民西路前面停放的一輛黑色桑塔納轎車內(nèi)。李民勝擔(dān)心收不到購毒款,，遂將一袋水果放入指定車內(nèi),，欲收到購毒款后再將家里的甲基苯丙胺交給雷春。雷春在自己乘坐的出租車上將部分購毒款交給了李民勝,，并帶李民勝到銀行取剩余的購毒款時(shí)被民警抓獲,。”

這一案例的認(rèn)定給司法實(shí)踐一個(gè)提示,，不是所從住處查獲的毒品都可以認(rèn)定為犯罪既遂,，只有住處查獲的毒品是抓獲當(dāng)時(shí)所要交易的并且達(dá)成了交易合意，進(jìn)入交付環(huán)節(jié)的,，才可以將住處的毒品一并認(rèn)定為既遂,。事實(shí)上，這是一種折中的方式,，嚴(yán)格意義上講,，如果販賣毒品既遂是以毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移到買方為標(biāo)準(zhǔn)的話（張明楷教授持此觀點(diǎn)，第五版《刑法學(xué)》第1147頁）,，那么住處的毒品也不是既遂,，也只能犯罪未遂。

但是,，從現(xiàn)有的司法實(shí)踐中可以看到,，販賣毒品既遂的標(biāo)準(zhǔn)被做了從嚴(yán)認(rèn)定，只要販毒份子與買方達(dá)成了販賣毒品價(jià)格,、數(shù)量,、時(shí)間和地點(diǎn)的合意，并且進(jìn)入了交付階段,，即使毒品沒有轉(zhuǎn)移到買方手里,，也常常被認(rèn)定為犯罪既遂,。事實(shí)上，這對“出售型”犯罪而言,，是過于嚴(yán)格的,，既然是交易，那就在把毒品交付到對方手里,，才能評價(jià)為行為完成了,，進(jìn)而認(rèn)定已經(jīng)既遂。

（五）因意志以外的原因販賣未得逞,，認(rèn)定未遂

現(xiàn)有的判例中,，部分判決是值得肯定。本文認(rèn)為,，以下兩個(gè)判決能嚴(yán)格認(rèn)定事實(shí),，正確適用法律。例如,，安寧市人民法院（2016）云0181刑初163號法院認(rèn)為“2015年12月21日13時(shí)許,，抓獲被告人石付乾后查獲的毒品甲基苯丙胺0.4克，系被告人石付乾因販賣毒品被抓獲后從其住處查獲的毒品,，根據(jù)被告人販賣毒品的事實(shí)以及相關(guān)證人證言,，對從被告人石付乾住處查獲的毒品，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品予以認(rèn)定,。從被告人石付乾處被查獲的甲基苯丙胺0.4克,，因意志以外的原因販賣未得逞,，屬犯罪未遂,，依法可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！庇秩?，南京市中級人民法院（2015）寧刑初字第86號回應(yīng)辯護(hù)人的觀點(diǎn)“涉案毒品未完成交付，高翔的行為系犯罪未遂,，請求從輕處罰”時(shí),，法院認(rèn)為“被告人高翔、趙廣龍的供述,，證人陳某的證言,、抓獲經(jīng)過等證據(jù)證實(shí)，高翔雖先后兩次與趙廣龍約定地點(diǎn)接收氯胺酮,，但其均由于意志以外的原因而未能完成交易,，符合犯罪未遂的認(rèn)定要件。同時(shí),，考慮高翔在本案中實(shí)施的具體行為,，本院決定對其從輕處罰,，故該辯護(hù)意見成立，本院予以采納被告人閆廣義販賣,、運(yùn)輸氯胺酮約17617.91克（其中既遂約4216克,，未遂13401.91克）”

三、住處查獲毒品之類型化既未遂觀點(diǎn)思考

理解規(guī)則的目的,，有助理理解規(guī)則的適用,。《紀(jì)要》所規(guī)定的“販毒人員被抓獲后,，對于從其住所,、車輛等處查獲的毒品，一般均應(yīng)認(rèn)定為其販賣的毒品,?！痹撘?guī)定其實(shí)不是在做法律評價(jià)，而是采用了事實(shí)推定的證明方法,，作事實(shí)認(rèn)定,。即根據(jù)行為人販賣毒品及從其住所等處查獲毒品的事實(shí)，推定查獲的毒品是用于販賣,。但根據(jù)推定原則,，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出反證。

這種推定是有條件的,，“《紀(jì)要》的理解與適用”指出,，該條主要包含三種情形：一是行為人因販賣毒品被人贓俱獲，隨后又從其住所等處查獲毒品的,；二是有其他證據(jù)證明行為人販賣毒品,，但沒有查獲實(shí)物，后從其住所等處查獲毒品的,；三是行為人因吸毒或其他違法犯罪行為被抓獲后,，查明其有販毒行為，并從其住所等處查獲毒品的,。（《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的理解與適用,，《人民司法（應(yīng)用）》高貴君，馬巖,，方文軍,，李靜然，2015年））

這三種情況中,，要將住處查獲的毒品,，推定是“用于販賣的毒品”是有條件的，前提都是有其他證據(jù)證明行為人現(xiàn)有販賣毒品事實(shí),，然后才進(jìn)一步推定住處的毒品也是用于販賣的,。但是,，這種推定應(yīng)當(dāng)就此打住，不能再進(jìn)一步的推定住處的毒品已經(jīng)進(jìn)入販賣的交易環(huán)節(jié),，進(jìn)而認(rèn)定為既遂,。二次推定出來的事實(shí)，與實(shí)際不符,，也是在進(jìn)行不確定的推定,，是在降低證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn),。換言之,，基于事實(shí)的推定，允許反證,；但是基于推定的推定,，則會(huì)令當(dāng)事人反證不能。原因是根本沒有進(jìn)入交易環(huán)節(jié)的事實(shí),，行為人無從舉證,。要求行為人證明自己沒做過的事情，就相當(dāng)于免除公訴人舉證義務(wù),，違背刑訴舉證責(zé)任原則,。

因此，在住處查獲的毒品在被推定用于販賣后,，在法律適用上,，不能直接認(rèn)定為既遂，否則就是在對行為人作不利的二次事實(shí)推定替代法律評價(jià),，間接地免除公訴舉證義務(wù),。但是，有例外情況,，如果有行為人因販賣毒品被人贓俱獲,，并且住處查獲的毒品是本次進(jìn)入交易環(huán)節(jié)所指向的對象,，那么也可以被認(rèn)定販賣既遂,。如上文的湖南省高級人民法院（2016）湘刑終223號刑事裁定。

綜上所述,，本文認(rèn)為,，以“住處查獲的毒品是否屬于被抓獲當(dāng)時(shí)交易完成的指向?qū)ο蟆睘闃?biāo)準(zhǔn)，對住處查獲的毒品作類型化評價(jià)：

1,、住處查獲的毒品,，不是抓獲當(dāng)時(shí)要交易的指向?qū)ο螅徽J(rèn)定為販賣后,，應(yīng)屬于販賣未遂,；

2,、住處查獲的毒品，是抓獲當(dāng)時(shí)要交易的指向?qū)ο?，但是還沒有進(jìn)入交易環(huán)節(jié),，即被抓獲的，屬于販賣未遂,。

3,、住處查獲的毒品，是抓獲當(dāng)時(shí)要交易的指向?qū)ο?，并且交易環(huán)節(jié)已經(jīng)完成,，賣家準(zhǔn)備到住處提貨時(shí)被抓獲的，可以認(rèn)定販賣既遂,，但量刑時(shí)可以參照未遂處理,。（有爭議）

4、住處查獲的毒品,，是抓獲當(dāng)時(shí)要交易的指向?qū)ο?，并且交易環(huán)節(jié)已經(jīng)完成，買家拿到賣家住處鑰匙,，自己去提貨的,，則認(rèn)定為販賣既遂。

四,、結(jié)語

在《紀(jì)要》起草過程中,，曾經(jīng)考慮對毒品犯罪的既未遂形態(tài)認(rèn)定，但是最高院又認(rèn)為,，對目前爭議較大,、尚不成熟的問題暫不規(guī)定。事實(shí)上,，不規(guī)定的結(jié)果就是實(shí)踐中,，事實(shí)認(rèn)定與法律評價(jià)混淆、行為犯既未遂形態(tài)認(rèn)定不清,，導(dǎo)致既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)混淆,。

雖然毒品犯罪分子需要嚴(yán)厲處理，但前提是在嚴(yán)格適用法律的基礎(chǔ)上進(jìn)行,，讓行為人得到罪責(zé)任刑相適應(yīng)的刑罰,，而不是矯枉過正！