一,、關(guān)于“假外資”的相關(guān)規(guī)定

所謂“假外資”指的是大陸居民境外投資設(shè)立離岸公司再“返程投資”在大陸設(shè)立外商投資公司的情形。關(guān)于“返程投資”的相關(guān)法律規(guī)定如下：

（一）《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號）（下文簡稱“75號文”）

2005年10月,，國家外匯管理局頒發(fā)了《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號）,，將“返程投資”定義為“境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán),、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn),、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項(xiàng)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資,?！?/span>

其中，“特殊目的公司”,，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè),。

（二）《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號）（下文簡稱“37號文”）

國家外匯管理局在2014年發(fā)布《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號），取代了2005年以來一直實(shí)施的“75號文”,。而37號文的出臺,，對“特殊目的公司”、“返程投資”的定義及相關(guān)的外匯登記程序都做了較大的調(diào)整,，并明確了相關(guān)違法行為的處罰依據(jù),。

“37號文”對“返程投資”的定義為：境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè),、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目（以下簡稱外商投資企業(yè)）,，并取得所有權(quán)、控制權(quán),、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為,。

其中，“特殊目的公司”,，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的,，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益,，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè),。

 “37號文”生效后，明確了相關(guān)的處罰依據(jù)，具體為：

1,、境內(nèi)居民或其直接,、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司，或在未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記,、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或虛假承諾的情況下,，發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰,，即限期調(diào)回外匯,，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的,，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款,；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任,。

2,、境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息,、存在虛假承諾等行為,，外匯局根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)進(jìn)行處罰。即對機(jī)構(gòu)可以處30萬元以下的罰款,，對個(gè)人可以處5萬元以下的罰款,。

3、在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記,、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或虛假承諾的情況下,，若發(fā)生資金流入或結(jié)匯，根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十一條進(jìn)行處罰,，即責(zé)令改正,，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的,，處違法金額30%以上等值以下的罰款,。

二、擬IPO企業(yè)中涉及“假外資”的處理方式

“37號文”出臺之前,，有些IPO企業(yè)針對“75號文”中關(guān)于“特殊目的公司”,、“返程投資”的定義，解釋稱不屬于“75號文”規(guī)定的相關(guān)情形,，因此不適用該文,。

如：希努爾（002485）與愛康科技（002610）：境外公司并非是以其股東持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所設(shè)立，因此不屬75號文所定義的特殊目的公司,，其對中國境內(nèi)的投資不屬于75號文中所定義的“返程投資”,。

37號文出臺之后,，特殊目的公司及返程投資的定義范圍被擴(kuò)大，落入特殊目的公司范圍的境外企業(yè)的境內(nèi)居民股東均需要按37號文要求進(jìn)行外匯登記,，在37號文實(shí)施前設(shè)立符合37號文定義的特殊目的公司的境內(nèi)居民也需要進(jìn)行外匯補(bǔ)登記,。

根據(jù)“37號文”的規(guī)定,，2014年7月4日前,，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由,。外匯局根據(jù)合法性,、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的,，依法進(jìn)行行政處罰,。

案例一：快克股份（603203）

2011年12月19日，國家外匯管理局武進(jìn)支局對金春出具《行政處罰決定書》,，對金春違反當(dāng)時(shí)有效的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號）有關(guān)規(guī)定的行為罰款3萬元,。2011年12月20日，當(dāng)事人金春繳納了罰款,。2012年1月16日,，國家外匯管理局武進(jìn)支局出具《關(guān)于境內(nèi)居民金春在境外設(shè)立特殊目的公司辦理個(gè)人境外投資外匯登記的批復(fù)》（武匯發(fā)[2012]1號），同意境內(nèi)居民金春在英國設(shè)立的特殊目的公司（Gloden Pro.）辦理境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記,。金春已到該支局為Gloden Pro.辦理了境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記手續(xù),。

保薦機(jī)構(gòu)認(rèn)為：金春違反當(dāng)時(shí)有效的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號）有關(guān)規(guī)定而受到處罰，但鑒于1）當(dāng)事人金春由于認(rèn)識不到位,，不存在主觀故意,；2）金春已繳納了罰款，并按照“先處罰,，后補(bǔ)辦登記”原則辦理了外匯補(bǔ)登記手續(xù),。據(jù)此認(rèn)為，金春此次受罰不影響其擔(dān)任董事長的任職資格,，不構(gòu)成公司本次發(fā)行及上市的法律障礙,。

案例二：漢得信息（300170）發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)（2015年）

根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號）（以下簡稱“37號文”），37號文實(shí)施前,，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的,，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性,、合理性等原則辦理補(bǔ)登記,，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰,。趙旭民,、劉濤其返程投資設(shè)立上海達(dá)美時(shí)未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，涉嫌未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息、存在虛假承諾等行為,，目前主管外匯管理部門針對趙旭民,、劉濤以及上海達(dá)美的行政處罰調(diào)查程序尚在進(jìn)行中，尚未下發(fā)行政處罰決定,。根據(jù)37號文規(guī)定,，境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息,、存在虛假承諾等行為,，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)進(jìn)行處罰，即認(rèn)定該等違法行為屬于“違反外匯登記管理規(guī)定的”,，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正,，給予警告，對機(jī)構(gòu)可以處30萬元以下的罰款,，對個(gè)人可以處5萬元以下的罰款,。故此，主管外匯管理部門針對趙旭民,、劉濤行政處罰的罰款上限不超過每人5萬元,，針對上海達(dá)美的行政處罰的罰款上限不超過30萬元，趙旭民和劉濤具有履行兜底承諾的能力,。

因此,，上海達(dá)美可能受到外匯主管部門處罰的情況不會對上海達(dá)美的經(jīng)營業(yè)績產(chǎn)生影響。

趙旭民和劉濤在英屬維爾京群島設(shè)立ANTEMA和BEYOND,，以及通過BEYOND返程投資上海達(dá)美時(shí)未及時(shí)辦理相關(guān)外匯登記手續(xù),，該等外匯登記方面的問題可能會導(dǎo)致上海達(dá)美受到外匯主管部門的行政處罰。

截至本報(bào)告書簽署日,，趙旭民和劉濤境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯補(bǔ)登記手續(xù)已完成,。對于上海達(dá)美有可能受到外匯主管部門行政處罰的情況，趙旭民和劉濤已出具承諾賠償,。

三,、結(jié)論

從目前的法律規(guī)定來看，國家并不禁止境內(nèi)居民通過特殊目的公司返程投資在境內(nèi)設(shè)立外商投資公司,，而更加關(guān)心的是在“返程投資”的過程中,，境內(nèi)自然人的行為涉及到對外投資和外匯登記的變更等情形時(shí)，是否完整地履行了相關(guān)的法律程序,。

擬IPO企業(yè)在上市過程中如存在“假外資”的情形,，證監(jiān)會必然會關(guān)注境外投資及返程投資是否完整履行有關(guān)境外投資及返程投資的審批程序，外幣資金出入境是否符合有關(guān)外匯管理的規(guī)定,。

雖然,，“37號文”規(guī)定了多種處罰情形,，但是縱觀目前IPO已過會的案例，若境內(nèi)居民通過特殊目的公司返程投資在境內(nèi)設(shè)立外商投資公司,，該外商投資公司依法辦理了相關(guān)的外匯登記證,，匯入資金來源合法、取得商務(wù)部門和外匯局的核準(zhǔn),，尚未有境內(nèi)居民僅因?yàn)槲窗础?/span>37號文”規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記,、未如實(shí)披露返程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息而在返程投資過程中被依據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十一條，按返程投資的流入金額的比例罰款,。

此外,，境內(nèi)居民申請外匯補(bǔ)登記的,，在說明設(shè)立特殊目的公司的資金來源時(shí),，能證明系境內(nèi)居民在境外的合法收入、投資回報(bào),，則可以認(rèn)為沒有發(fā)生逃匯違法行為,，不會被依據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第三十九條按逃匯金額進(jìn)行罰款處罰。

從案例來看出現(xiàn)可能性比較大的處罰類型為：境內(nèi)居民設(shè)立特殊目的公司而未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記的情形,，一般依據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》第四十八條第（五）項(xiàng)進(jìn)行處罰,，即對機(jī)構(gòu)可以處30萬元以下的罰款，對個(gè)人可以處5萬元以下的罰款,。（注意：處罰對象為境內(nèi)居民）

因此,，“75號文”下被中介機(jī)構(gòu)普遍采用的“否認(rèn)特殊目的公司，否認(rèn)適用75號文”的處理模式目前已失去普遍操作性,，今后規(guī)范“返程投資”的外匯登記問題的主要解決思路將是：依法進(jìn)行外匯登記及補(bǔ)辦外匯登記,，進(jìn)一步論述沒有及時(shí)進(jìn)行外匯登記是否構(gòu)成重大違法行為，補(bǔ)登記可能面臨的行政處罰是否導(dǎo)致上市主體面臨重大風(fēng)險(xiǎn),。