1. 擁有境外永久居留權(quán)的中國(guó)籍居民設(shè)立的境外企業(yè)算不算特殊目的公司?

2. 先為中國(guó)籍居民后在存續(xù)期變更為非居民,，但非長(zhǎng)期居住中國(guó)的非居民設(shè)立的境外企業(yè)算不算特殊目的公司?

3. 出資方式：境外借的錢合不合規(guī)？由其他境外貿(mào)易公司賺得利潤(rùn)的投資企業(yè)合規(guī)嗎,？

4. 補(bǔ)登記可以罰款,、不補(bǔ)登記直接匯入資金也可以罰嗎？

5. 境外股東方由境內(nèi)居民出資成立,，是否可以辦理新設(shè)外商投資企業(yè)登記,？

在上篇 <莫慌,！“返程投資+新設(shè)登記”的那些幺蛾子>中,，遠(yuǎn)思在最后提了5個(gè)問題作為伏筆，今天我們來(lái)逐條研究一下,。

首先,，還是回到外管政策。

匯發(fā)[2014]37號(hào)中定義：“特殊目的公司”,，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人）以投融資為目的,，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益,，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè),。

而在之前的匯發(fā)[2005]75號(hào)中定義：“特殊目的公司”,，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè),。

兩個(gè)文中對(duì)于特殊目的公司的定義是有區(qū)別的，主要是37號(hào)文定義更寬泛,，比如之前僅局限在融資,，而37號(hào)文下包括了投融資。75號(hào)文對(duì)于出資僅局限于境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益,，而37號(hào)文下擴(kuò)展到了境內(nèi)外資產(chǎn)和權(quán)益,。

這里必須要說(shuō)一下“時(shí)間”問題。37號(hào)文12條規(guī)定：本通知實(shí)施前,，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的,，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由。外匯局根據(jù)合法性,、合理性等原則辦理補(bǔ)登記,，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰,。也就是說(shuō),，14年之前的特殊目的公司,，有轉(zhuǎn)正的機(jī)會(huì)，需向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由,，外匯局補(bǔ)登記,。但是實(shí)務(wù)中，情況沒這么簡(jiǎn)單,，可能會(huì)出現(xiàn)幾種情況,。

一、外匯局不予登記,。筆者找到兩個(gè)地方外匯局不予登記的案例,，第一個(gè)為境內(nèi)投資人事后獲得境外永久居留權(quán)，外匯局答復(fù)：對(duì)于取得外國(guó)永久居留權(quán)的中國(guó)公民,，可以界定為非境內(nèi)居民個(gè)人,，視為境外個(gè)人管理，無(wú)需辦理境內(nèi)居民個(gè)人非特殊目的公司返程投資的補(bǔ)登記,。第二個(gè)為某地外匯局不接受設(shè)立特殊目的公司的資金來(lái)源系境外借款的解釋,，認(rèn)為只有境外薪酬所得或境外投資回報(bào)所得才屬于境外合法資金、權(quán)益,，用境外借款設(shè)立特殊目的公司并不符合“合法性及合理性原則”,，不予受理外匯補(bǔ)登記。

二,、外匯局行政處罰后登記,。2011年9月14日下發(fā)《行政處罰決定書》（煙匯罰［2011］16 號(hào)），由于辛某控股的澤輝實(shí)業(yè)受讓張某的股權(quán)未辦理境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司外匯登記,，違反了匯發(fā)［2005］75 號(hào)文的規(guī)定,，根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十八條的規(guī)定，煙臺(tái)市中心支局對(duì)辛某的違法行為處以人民幣3萬(wàn)元罰款,。

三,、外匯局登記不處罰。淄博市外匯管理局臨淄支局于2017年3月27日出具證明,，確認(rèn)劉某系以其境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資設(shè)立英科控股,，其返程投資合法、合理,，并同意予以辦理補(bǔ)登記手續(xù),。

問：擁有境外永久居留權(quán)的中國(guó)籍居民設(shè)立的境外企業(yè)算不算特殊目的公司?

答：37號(hào)文規(guī)定，“境內(nèi)居民個(gè)人”是指持有中國(guó)境內(nèi)居民身份證,、軍人身份證件,、武裝警察身份證件的中國(guó)公民，以及雖無(wú)中國(guó)境內(nèi)合法身份證件,、但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國(guó)境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個(gè)人,。匯發(fā)[2015]13號(hào)文規(guī)定：對(duì)于同時(shí)持有境內(nèi)合法身份證件和境外（含港澳臺(tái)）合法身份證件的,，視同境外個(gè)人管理。對(duì)于境外個(gè)人以其境外資產(chǎn)或權(quán)益向境外特殊目的公司出資的,，不納入境內(nèi)居民個(gè)人特殊目的公司外匯（補(bǔ)）登記范圍,。

問：先為中國(guó)籍居民后在存續(xù)期變更為非居民，但非長(zhǎng)期居住中國(guó)的非居民設(shè)立的境外企業(yè)算不算特殊目的公司,？

答：同上,。對(duì)于同時(shí)持有境內(nèi)合法身份證件和境外（含港澳臺(tái)）合法身份證件的，視同境外個(gè)人管理,。

問：出資來(lái)源為境外借款是否合規(guī),？出資來(lái)源為其他境外貿(mào)易公司賺得利潤(rùn)是否合規(guī)？

答：對(duì)于境外借款出資,，各地外匯局有不同的認(rèn)定,。從華瑞股份公開的律師意見函顯示：孫瑞良通過(guò) SUNICO 投資設(shè)立寧波勝克的資金均源自于其向香港籍朋友白劍波及陳成斌的外匯借款。國(guó)家外匯管理局寧波分局已完成本次補(bǔ)登記前的違規(guī)審核,，并在孫瑞良填寫提交的《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》上加蓋資本項(xiàng)目外匯核準(zhǔn)章,。而有律師反映，部分地方外匯局并不接受出資系境外借款的說(shuō)法,，認(rèn)為該種情況下的補(bǔ)登記不符合37號(hào)文中“合法性,、合理性原則”，不予以補(bǔ)登記,。

而根據(jù)《英科醫(yī)療補(bǔ)充法律意見書（二）》顯示：淄博市外匯管理局臨淄支局于 2017 年 3 月 27 日出具證明,，確認(rèn)劉某系以其境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資設(shè)立英科控股，其返程投資合法,、合理,，并同意予以辦理補(bǔ)登記手續(xù)。英科控股出資設(shè)立淄博英科的資金來(lái)源系 Intco Industries Co.,Ltd,、Intco International Trading Co.,Ltd 轉(zhuǎn)入資金,。Intco Industries Co.,Ltd 系于 2004 年在英屬維爾京群島注冊(cè)成立并由劉方毅全資持股的有限公司，其自成立以來(lái)主要從事一次性手套,、防護(hù)服等的國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)。

問：補(bǔ)登記可以罰款,、不補(bǔ)登記直接匯入資金也可以罰嗎,？

答：是否補(bǔ)登記，以及是否罰款后補(bǔ)登記,，已在前文進(jìn)行了說(shuō)明,。對(duì)于不補(bǔ)登記而匯入資金，則已有處罰案例,。ST新梅的公開文件顯示：根據(jù)收購(gòu)人提供的行政處罰決定書,、繳款憑證及《收購(gòu)報(bào)告書》,，收購(gòu)人之一陳剛于2014年通過(guò)境外公司對(duì)廣東保威新能源有限公司間接出資1,296,034.14美元（即8,047,508.31元人民幣），未到外匯局辦理外匯登記,，屬于未按規(guī)定將外匯匯入境內(nèi)的行為,，違反了《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)規(guī)定的通知》的相關(guān)規(guī)定。2016年1月26日,，國(guó)家外匯管理局佛山市中心支局出具了《行政處罰決定書》（佛匯處〔2016〕3號(hào)）,，依據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十一條第一款之規(guī)定，對(duì)陳剛處罰款人民幣 16.09萬(wàn)元,，并責(zé)令其改正,。

問：境外股東方由境內(nèi)居民出資成立，是否可以辦理新設(shè)外商投資企業(yè)登記,？

答：首先判斷境外股東的特殊目的公司身份,，如是則需進(jìn)行補(bǔ)登記，并在新設(shè)登記時(shí)注明“返程投資”,。

寫在最后：上述案例的處罰對(duì)象都是企業(yè)和個(gè)人,，筆者暫未發(fā)現(xiàn)針對(duì)銀行的相關(guān)處罰，但是2015年以來(lái),，資本項(xiàng)目外匯管理進(jìn)一步改革,，外匯局取消兩項(xiàng)行政審批事項(xiàng)，部分業(yè)務(wù)下放商業(yè)銀行,，面對(duì)特殊目的公司返程投資業(yè)務(wù)中愈來(lái)愈多的處罰,，商業(yè)銀行面對(duì)嚴(yán)峻的考驗(yàn)。

注：本文僅代表個(gè)人觀點(diǎn),，不代表所供職機(jī)構(gòu)意見,。