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一個(gè)反向并購項(xiàng)目,，包含涵蓋境內(nèi),、跨境和境外的幾組交易,，涉及中國法,、境外主體所在地法和上市地的法律制度，須境內(nèi)外各方中介協(xié)同,，就各自法域和各自專業(yè)領(lǐng)域的事項(xiàng)提供服務(wù),。其中，中國律師的作用在于就交易中涉及中國法律的部分提供解決方案,。按照法律制度分類,，反向并購中的交易大體分為三組,。一組交易是目標(biāo)公司股東的境外投資,，這一組交易須依據(jù)中國法下的境外投資法律制度和境外主體所在地的外商投資法律制度,，其目的在于目標(biāo)公司股東在境外設(shè)立控股主體。第二組交易是境外控股主體并購目標(biāo)公司的外商投資,，這一組交易須依據(jù)境外主體所在地的企業(yè)境外投資法律制度和中國法下的外商投資法律制度,，其目的在于境外上市主體實(shí)現(xiàn)對境內(nèi)目標(biāo)公司的控股或控制。第三組交易是境外上市主體IPO或境外主體的并購,，這一組交易須依據(jù)境外主體所在國的投融資法律制度以及上市地的上市規(guī)則,，其目的在于境外上市主體進(jìn)行IPO或?qū)⒓t籌或VIE架構(gòu)中的境外上市主體裝入已上市公司的體系內(nèi),，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)目標(biāo)公司的間接上市,。以上第一組交易涉及目標(biāo)公司的機(jī)構(gòu)股東和自然人股東的境外投資。其中,，由于機(jī)構(gòu)的境外投資受到兩國外交關(guān)系的影響,，也受制于國內(nèi)政策法規(guī)對于企業(yè)對外投資的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、外匯管制等,，為避免機(jī)構(gòu)境外投資的繁瑣審批程序以及獲得審批的不確定性,，目前大部分反向并購采取自然人股東和穿透機(jī)構(gòu)的自然人股東來設(shè)立境外主體的方式完成。本文將討論中國法下的目標(biāo)公司自然人股東境外投資所需完成的中國法項(xiàng)下的程序,，即37號(hào)文外匯登記,。 
中國自然人的境外投資,，中國法除對自然人的境外資本市場投資具有一定限制外,，目前并沒有關(guān)于自然人境外直接投資的明確限制。但由于中國的外匯管制,，中國境內(nèi)自然人以其持有的境內(nèi)外股權(quán)或資產(chǎn),，在境外設(shè)立特殊目的公司（SPV），并通過該SPV返程投資到境內(nèi),，設(shè)立外商投資企業(yè)這一行為,，須在銀行辦理的外匯登記。也就是我們通常所說的37號(hào)文登記,。其目的是未來境外的收益可以結(jié)匯入境,。37號(hào)文登記的依據(jù)為國家外匯管理局2014年發(fā)布的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（“通知”）《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)）一、本通知所稱“特殊目的公司”,，是指境內(nèi)居民(含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人)以投融資為目的,，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益,，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè),。
本通知所稱“返程投資”,，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)，即通過新設(shè),、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目(以下簡稱外商投資企業(yè)),，并取得所有權(quán)、控制權(quán),、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為,。 |
目前，外匯管理局將37號(hào)文登記的事項(xiàng)授權(quán)給銀行進(jìn)行,。目標(biāo)公司可以在其所在地的銀行辦理,。| 《關(guān)于進(jìn)一步簡化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》（“13號(hào)文”）一、取消境內(nèi)直接投資項(xiàng)下外匯登記核準(zhǔn)和境外直接投資項(xiàng)下外匯登記核準(zhǔn)兩項(xiàng)行政審批事項(xiàng)改由銀行按照本通知及所附《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》（見附件）直接審核辦理境內(nèi)直接投資項(xiàng)下外匯登記和境外直接投資項(xiàng)下外匯登記（以下合稱直接投資外匯登記）,，國家外匯管理局及其分支機(jī)構(gòu)（以下簡稱外匯局）通過銀行對直接投資外匯登記實(shí)施間接監(jiān)管,。（三）相關(guān)市場主體可自行選擇注冊地銀行辦理直接投資外匯登記，完成直接投資外匯登記后,，方可辦理后續(xù)直接投資相關(guān)賬戶開立,、資金匯兌等業(yè)務(wù)（含利潤、紅利匯出或匯回）,。 |
自然人股東,，以其直接持有或間接持有的境內(nèi)股權(quán)或資產(chǎn)，或以其境外股權(quán)或資產(chǎn),，設(shè)立SPV返程并購境內(nèi)目標(biāo)公司的,，均應(yīng)當(dāng)辦理37號(hào)文登記。目標(biāo)公司的股權(quán)激勵(lì)對象,，與目標(biāo)公司具有雇傭或勞動(dòng)關(guān)系,，并且目標(biāo)公司可以證明其股權(quán)激勵(lì)的真實(shí)性的，在行權(quán)前可以辦理37號(hào)文登記,。| 國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》第六條規(guī)定,，“非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事,、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動(dòng)關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)：（一）書面申請與《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》,；（二）已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業(yè)務(wù)登記憑證,；（三）相關(guān)境內(nèi)企業(yè)出具的個(gè)人與其雇傭或勞動(dòng)關(guān)系證明材料；（四）特殊目的公司或其實(shí)際控制人出具的能夠證明所涉權(quán)益激勵(lì)真實(shí)性的證明材料,；（五）在前述材料不能充分說明交易的真實(shí)性或申請材料之間的一致性時(shí),，要求提供的補(bǔ)充材料。 |
實(shí)踐中,，根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn),，部分銀行對于股東,，無論是直接股東還是間接股東，抑或是因股權(quán)激勵(lì)已經(jīng)直接或間接持有目標(biāo)公司股權(quán)的人員,，均給與辦理37號(hào)文登記,。同時(shí)，銀行會(huì)根據(jù)融資規(guī)模,，確定登記人數(shù),。而對于采取期權(quán)激勵(lì)方式的股權(quán)激勵(lì)對象，如果是尚未持有目標(biāo)公司股權(quán)的員工,，部分銀行表示不會(huì)為其辦理37號(hào)文登記,。（1）境內(nèi)自然人有受到行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)：如境內(nèi)自然人未按照規(guī)定辦理37號(hào)文登記，根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》的規(guī)定,，可能受到罰款5萬元的行政處罰,。而如果發(fā)生資金的進(jìn)出境，可能受到轉(zhuǎn)回資金,，并接受轉(zhuǎn)進(jìn)/轉(zhuǎn)出資金的30%或等值金額的罰款,。（2）對上市項(xiàng)目不存在重大影響：根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)踐中,，紅籌企業(yè)在香港聯(lián)交所IPO時(shí)，如果境內(nèi)自然人未辦理37號(hào)文登記,，上市時(shí)進(jìn)行該外匯合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的披露,，即披露境內(nèi)自然人具有受到中國外匯管理機(jī)構(gòu)的行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)的，對目標(biāo)公司上市沒有重大影響,。此外,，如加拿大TXS上市規(guī)則對于該外匯登記合規(guī)問題的處理方式與香港聯(lián)交所類似。因此,，對于應(yīng)當(dāng)辦理37號(hào)文登記而實(shí)際無法辦理該登記的,，可以披露該情況，對目標(biāo)公司的上市沒有重大影響,。對于因股東數(shù)量過多無法全部辦理37號(hào)文登記的,，如上述分析，可以為實(shí)際控制人和大股東辦理37號(hào)文登記,，其他小股東無法辦理的,，可以通過披露其合規(guī)問題來消除對上市項(xiàng)目的影響。實(shí)踐中也有部分目標(biāo)公司采取大股東代持的方式來處理,。對于期權(quán)激勵(lì)對象并非股東而無法辦理37號(hào)文登記的,，可以在上市項(xiàng)目完成后，按照上市公司私募融資和股權(quán)激勵(lì)（根據(jù)《關(guān)于境內(nèi)個(gè)人參與境外上市公司股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃外匯管理有關(guān)問題的通知》）的方式來處理,。文/劉奕杉律師
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