文 | 沈威,，德恒（深圳）律師事務(wù)所

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《勞動合同法》實施之前,，是否續(xù)簽勞動合同,、是否簽訂無固定期限勞動合同決定權(quán)在用人單位?！秳趧雍贤ā穼嵤?年了,，在司法實務(wù)中，關(guān)于無固定期限勞動合同簽訂問題依然有不同的理解,，現(xiàn)結(jié)合實務(wù)對無固定期限勞動合同簽訂的有關(guān)問題做簡單分析,。 

一、無固定期限勞動合同的訂立條件

根據(jù)《勞動合同法》第十四條第一款規(guī)定,，無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同,，即勞動者與用人單位雙方簽訂的勞動合同只有起始期限沒有終止期限。而根據(jù)該條第二款,、第三款,、第四款的規(guī)定，可以把無固定期限勞動合同的簽訂分為協(xié)商訂立,、強制訂立和推定訂立三種情形,。

1,、協(xié)商訂立：《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致,，可以訂立無固定期限勞動合同,，即勞動者和用人單位經(jīng)過平等協(xié)商對勞動合同期限做出約定，雙方同意訂立無固定期限勞動合同,。

2,、強制訂立：《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，有下列情形之一,，勞動者提出或者同意續(xù)訂,、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項,、第二項規(guī)定的情形,，續(xù)訂勞動合同的。

根據(jù)該規(guī)定,，符合上述三種情形，用人單位與勞動者訂立勞動合同,，不能訂立固定期限勞動合同,，只能訂立無固定期限勞動合同。簽訂固定期限勞動合同或者無固定期限勞動合同的選擇權(quán)在勞動者,，用人單位沒有選擇權(quán),。

3、推定訂立：《勞動合同法》第十四條第四款規(guī)定,，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。即在雙方存在事實勞動關(guān)系情況下,，用人單位與勞動者沒有簽訂勞動合同達(dá)到法律規(guī)定的期限,，推定雙方已經(jīng)簽訂無固定期限勞動合同，適用無固定期限勞動合同相關(guān)規(guī)定,。 

二,、符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者已經(jīng)簽訂了固定期限勞動合同，勞動者反悔如何處理,？

案例一：趙某2008年6月20日入職某公司任技術(shù)員,。雙方分別于2008年7月10日、2009年7月3日和2010年6月30日簽訂了為期1年的勞動合同,。2010年11月,，趙某向勞動人事仲裁委提出，要求公司重新簽訂無固定期限勞動合同。

上述案例中出現(xiàn)的情況是實務(wù)中經(jīng)常遇到的問題,。勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同條件,，但已經(jīng)與用人單位簽訂了固定期限勞動合同，在固定期限勞動合同履行過程中勞動者又要求用人單位重新簽訂無固定期限勞動合同,。因勞動合同法對此問題該如何處理并無明確規(guī)定,，各地對該問題處理方法和裁判規(guī)則也不盡相同：

上海市高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》（2002年）在“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年后，雙方原簽有固定期合同,，勞動者提出變更為無固定期限勞動合同的,，如何處理”的解答中認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定,，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期勞動合同,，而僅簽訂有固定期限勞動合同的，勞動者在合同期限內(nèi)提出變更為無固定期限勞動合同的,，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持,。

湖北省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》(試行)（2004年）規(guī)定用人單位依法應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，但簽訂的是有固定期限的勞動合同,，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同的,，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

廣東省高級人民法院,、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（粵高法〔2012〕284號第17條規(guī)定,，勞動者雖然符合《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的可簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同,，在該固定期限勞動合同履行過程中又請求與用人單位重新簽訂無固定期限勞動合同的,，不予支持。

筆者認(rèn)為,，處理該問題時,，應(yīng)當(dāng)看固定期限勞動合同簽訂時是否存在《勞動合同法》第26條規(guī)定的導(dǎo)致勞動合同無效或部分無效情形，并由勞動者對勞動合同無效情形承擔(dān)舉證責(zé)任,。如果勞動者無法證明存在導(dǎo)致勞動合同無效或部分無效情形,，可視為勞動者在簽訂合同時放棄簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利。上述案例中,，趙某在第三次固定期限勞動合同履行過程中提出要求公司重新簽訂無固定期限勞動合同,，不應(yīng)該得到支持。 

三,、勞動合同因法定情形續(xù)延導(dǎo)致勞動者工作年限滿10年的,，是否應(yīng)強制簽訂無固定期限合同？

案例二：趙某2004年6月20日入職某公司任項目經(jīng)理,，雙方最后一次簽訂的《勞動合同》終止期限是2014年5月31日,。2014年2月趙某因生育休假,，哺乳期至2015年2月結(jié)束。2015年1月趙某書面向公司提出請求,，要求簽訂無固定期限勞動合同,，公司接到趙某申請后向趙某下發(fā)書面通知，通知雙方勞動合同將于2015年2月哺乳期滿終止,。后趙某向勞動人事仲裁委請求公司支付非法終止勞動合同賠償金,。

實務(wù)中，各地法院對此問題的處理原則均不盡相同,。

1,、上海市高級人民法院、上海市人保局《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法[2009]73號）第四條規(guī)定,，合同期限的順延只是為了照顧勞動者的特殊情況,，對勞動合同終止的時間進(jìn)行了相應(yīng)的延長，而非不得終止,?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l也明確規(guī)定：“勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的,，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時終止,。”在法律沒有對終止的情況做出特別規(guī)定的情況下,，不能違反法律關(guān)于合同終止的有關(guān)規(guī)定隨意擴(kuò)大解釋,，將訂立無固定期限合同的后果納入其中。因此,，法定的順延事由消失時，合同自然終止,。

2,、廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（粵高法〔2012〕284號）第18條規(guī)定：勞動合同期限屆滿后,，因符合《勞動合同法》第四十二條第（一）,、（三）、（四）項規(guī)定情形而續(xù)延,，致使勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年,，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的，應(yīng)予支持,。

3,、浙江省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012）第五條規(guī)定勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續(xù)延,，因此達(dá)到勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年,，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的,，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同：從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的,；患病或者非因工負(fù)傷,，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在孕期,、產(chǎn)期,、哺乳期的。

4,、江蘇省高級人民法院,、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委<2009>47號）第九條規(guī)定：勞動合同期限屆滿后，因下列情形而續(xù)延,，致使勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年,，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)予支持：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的,；（二）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的,；（三）女職工在孕期,、產(chǎn)期、哺乳期的,。

從上述規(guī)定可以看出,，勞動合同因法定情形續(xù)延導(dǎo)致勞動者工作年限超10年是否強制簽訂無固定期限合同問題，在實務(wù)中,，除上海高院外,，各地法院主流觀點還是傾向于支持勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求。筆者認(rèn)為,，支持勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求,，既有利于建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系，保障企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的順利進(jìn)行,，也有利于保障特殊群體勞動者的就業(yè)權(quán),。案例二中，趙某在哺乳期結(jié)束時已經(jīng)在用人單位連續(xù)工作滿十年,，其提出的簽訂無固定期限勞動合同的要求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?nbsp;

四,、連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后，用人單位終止勞動關(guān)系是否合法,？

案例三：廣東高院《民事裁定》（2011）粵高法民一申字第1662-1664號

【案情】邢某,、袁某、方某等三位員工在2008年后與公司連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同,，第二次固定期限勞動合同到期前,，三位員工要求公司繼續(xù)簽訂無固定期限勞動合同,，但公司拒絕并終止勞動合同，三位員工要求公司支付非法解除勞動合同賠償金,。

案件經(jīng)廣東高院再審,，廣東高院認(rèn)為：勞動合同法規(guī)定，連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同,，且勞動者沒有勞動合同法第39條和第40條第一項,、第二項的情形，第二次勞動合同期滿后,，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的,，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同,。

三位員工已經(jīng)與公司訂立了兩次固定期限勞動合同,，且在第二次勞動合同到期前，三位員工已經(jīng)向公司提出簽訂無固定期限勞動合同,，公司應(yīng)當(dāng)依法與三位員工簽訂無固定期限勞動合同,。公司未與三位員工訂立無固定期限勞動合同，并以第二次勞動合同到期為由,，終止與三位員工的勞動關(guān)系,，不符合法律規(guī)定，屬于違法解除勞動合同,，應(yīng)當(dāng)向三位員工支付違法解除勞動合同賠償金,。

案例四：上海一中院《判決書》（2012）滬一中民三（民）終字第745號

【案情】劉某于08年4月14日進(jìn)入甲公司工作，任人力資源部副總監(jiān),，雙方共簽訂勞動合同四次,，最后一期合同期限從2011年4月20日至2011年10月21日止，簽訂四次合同后劉某要求與公司訂立無固定期限勞動合同,，公司拒絕并終止勞動合同,。

上海一中院認(rèn)為：根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后,，與勞動者第三次續(xù)訂勞動合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同,，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同,。本案中，雖然劉某提出簽訂無固定期限勞動合同,，但雙方已簽訂四次固定期限勞動合同,，不符合規(guī)定的情形。因此,，雙方未就新勞動合同協(xié)商一致,，甲公司可以終止勞動合同,。

以上兩個案例是廣東和上海法院對連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，用人單位是否應(yīng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的不同裁決結(jié)果,。根據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定,，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項,、第二項規(guī)定的情形,，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的,，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。另根據(jù)2007年6月29日全國人大常委會在關(guān)于《勞動合同法》的新聞發(fā)布會上的有關(guān)說明,，立法機(jī)關(guān)的意見：“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同以后,，勞動者沒有本法第39條和第40條規(guī)定的情形，這兩條規(guī)定的情形就是勞動者沒有違規(guī),、違紀(jì),、違法的情形，沒有患病,、負(fù)傷,，不能勝任工作的情況下，勞動者提出要續(xù)訂勞動合同的時候,，用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同,。勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，單位提出終止勞動合同沒有法律依據(jù),。”

其中,，廣東高院的案例裁判結(jié)果符合《勞動合同法》的規(guī)定,，但廣東高院后來出臺的座談會紀(jì)要稍有變化，變化后的規(guī)定也與《勞動法》規(guī)定相契合,?！稄V東省高級法院關(guān)于審理勞動人事爭議案件座談會紀(jì)要》（粵高法〔2012〕284號）第19條規(guī)定，用人單位與勞動者已連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,，第二次固定期限勞動合同期滿后,，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,，勞動者提出續(xù)訂勞動合同并要求訂立無固定期限勞動合同的,，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。其中的變化在于將《勞動合同法》中“勞動者提出或同意”改為“勞動者要求”,，這一改變雖然與《勞動合同法》的規(guī)定不完全一致,，但依然符合《勞動法》第20條關(guān)于“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上,，…如果勞動者提出訂立無固定限期的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定限期的勞動合同”的規(guī)定,。

與廣東高院的規(guī)定相比,，上海高院的規(guī)定則完全不同。上海市高級人民法院關(guān)于適用《勞動合同法》若干問題的意見（滬高法[2009]73號）規(guī)定：（四）用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后,，續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同,。根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)”是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后,，與勞動者第三次續(xù)訂合同時,，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。根據(jù)該規(guī)定,，結(jié)合上海高院的其他規(guī)定,，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同僅指第三次續(xù)訂即第四次簽訂的情形，上述案例中,，勞動者是在第四次續(xù)訂即第五次簽訂勞動合同時提出簽訂無固定期限勞動合同要求,，用人單位不同意簽訂無固定期限勞動合同符合上海高院的規(guī)定。 

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