文/浩天信和律師事務所  周漢 趙安迪 肖群

- 前 言 -

在既往的法律實務中,，國有資產出資或者國有股權轉讓的合法合規(guī)性，歷來都是令初入門的律師頭疼的疑難問題,，新三板也不例外,。隨著股轉公司的審核標準越趨嚴格，擬掛牌企業(yè)中如果涉及國有資產或者國有股權,，其公司設立和股權轉讓的合法合規(guī)性就是審核的重中之重,。

特別是2016年7月1日，國務院國有資產監(jiān)督管理委員會和財政部聯(lián)合發(fā)布了《企業(yè)國有資產交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“第32號文”）,，國家對國有股權交易的監(jiān)督和管理進一步明確,。而在第32號文頒布實施之前，國有股權轉讓事項所依據(jù)的主要是《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》（以下簡稱“《國有資產法》”）、《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》（以下簡稱“《暫行條例》”）,、《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》（以下簡稱“第3號文”）等法律法規(guī)及規(guī)章,。

對此，筆者回顧了以往承辦的新三板項目,，特意摘選了部分涉及國有股權的法律問題略作小結,，與大家簡單聊聊新三板掛牌項目中關于國有股權的那些事兒。

讓我們先梳理一下與國有股權轉讓有關的基本原則：

第一，國有股權轉讓的批準部門一般情況下是國有資產監(jiān)督管理機構,。

如果是國家作為出資主體,、轉讓其以各種形式出資于企業(yè)而形成的權益，包括轉讓國家出資的國有獨資企業(yè),、國有獨資公司,、國有資本控股公司、國有資本參股公司的股權,，都應當由經授權依法履行出資人職責的機構批準決定,。其中，致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的,，還應當報請本級人民政府批準,。

第二，國有股權轉讓的必經程序,，一般為清產核資,、全面審計、資產評估,。

企業(yè)國有產權轉讓事項經批準或者決定后,，轉讓方組織轉讓標的企業(yè)按照有關規(guī)定開展清產核資，根據(jù)清產核資結果編制資產負債表和資產移交清冊,，并委托會計師事務所實施全面審計,。在清產核資和審計的基礎上，轉讓方委托具有相關資質的資產評估機構依照國家有關規(guī)定進行資產評估,。

第三,，國有資產評估項目實行核準制和備案制，評估報告經核準或者備案后,，作為確定企業(yè)國有產權轉讓價格的參考依據(jù),。

經各級人民政府批準經濟行為的事項涉及的資產評估項目，分別由其國有資產監(jiān)督管理機構負責核準,；經國務院國有資產監(jiān)督管理機構批準經濟行為的事項涉及的資產評估項目,，由國務院國有資產監(jiān)督管理機構負責備案；經國務院國有資產監(jiān)督管理機構所出資企業(yè)（以下簡稱“中央企業(yè)”）及其各級子企業(yè)批準經濟行為的事項涉及的資產評估項目，由中央企業(yè)負責備案,。地方國有資產監(jiān)督管理機構及其所出資企業(yè)的資產評估項目備案管理工作的職責分工,，由地方國有資產監(jiān)督管理機構根據(jù)各地實際情況自行規(guī)定。

最后,，特別要強調的是,，除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉讓的之外，國家,、國有企業(yè),、國有控股企業(yè)作為國有股權轉讓行為的主體，在轉讓其對外出資的企業(yè)的股權時,，都應當在依法設立的產權交易機構中公開進行,，即必須履行俗稱的“招拍掛”程序。

綜上,，不難看出,，國有股權轉讓所涉及的概念與程序比較復雜與繁瑣，階位概念比較嚴格,，股轉公司對此也高度重視,。例如：深圳市德方納米科技股份有限公司早在2014年10月就向股轉公司提交了掛牌申請材料，但由于其國有股東南山科創(chuàng)未正式取得國有股權的批復文件,，無法證明公司設立的主體,、程序合法合規(guī)，導致該公司至今未能取得股轉公司同意掛牌的函件,。因此,，關于國有資產或者國有股權的合法合規(guī)性問題，顯然已是決定擬掛牌企業(yè)能否成功闖關新三板的重要因素之一,。

如果擬掛牌企業(yè)由于各種各樣的歷史原因,，沒有嚴格按照上述規(guī)定辦理國有股權的轉讓手續(xù)，是否就真的與新三板無緣了呢,？接下來,，讓筆者陪大家一起看看以下幾個案例，這些案例都是筆者親自參與過的,，為提出解決方案,，認真研究法律法規(guī),，傾注了大量心力,，損耗了不少腦細胞呢……

擬掛牌企業(yè)A公司存在國有股東B公司，B公司由另外一家國有獨資公司和兩家全民所有制企業(yè)共同出資設立,，因此可以判斷B公司屬于國有企業(yè),，B公司所在省份的省級國有資產監(jiān)督管理委員會是對B公司履行出資人職責的機構。筆者在盡職調查中發(fā)現(xiàn)，在A公司的股權演變中,，B公司曾將其在A公司中的若干萬元出資額轉讓給某自然人,。盡職調查顯示的情況是：1. 此次B公司的國有股權轉讓不是依據(jù)其省級國資委的決定進行的，也沒有得到其省級國資委的批準,；2. 此次轉讓行為中對轉讓標的進行了評估,，但評估報告沒有向其批準決定機構進行備案；3. 此次國有股權轉讓沒有在依法設立的產權交易機構中公開進行交易,?；诖耍蓭煶醪脚袛?，B公司在轉讓其所持有的A公司國有股權時,，存在審批程序、評估報告?zhèn)浒甘掷m(xù),、進場交易方面的法律瑕疵,。

提供的解決方案

對于國有股東B公司在擬掛牌企業(yè)A公司的股權演變中存在的瑕疵，我們向擬掛牌企業(yè)A公司提出了以下建議,，并得到了落實：

第一,，在股改前，要求國有股東B公司向其履行出資人職責的省級國資委請示,，并取得了省級國資委出具的就歷次國有股權變動無異議的《批復》,；

第二，我們就上述程序瑕疵問題向該省級國資委進行了當面溝通,，其表示國資委出具《批復》就是對B公司在A公司國有股權的認可,，形成律師訪談筆錄；

第三,，股權轉讓行為履行了評估手續(xù),，出具股權轉讓的實際交易價格明顯高于評估值的證明文件；

第四,，綜合計算B公司從A公司分紅所取得的紅利以及目前的股份價格,，出具顯示其獲得的投資收益大于其投資的說明文件；

第五,，提供股權轉讓行為已簽署了相關協(xié)議,、通過了A公司的股東會審議，且工商登記部門對股權轉讓行為進行了登記認可的證明文件,；

第六,，核查并確認A公司未收到任何有關于國有資產所涉事項的行政處罰；

第七,，公司實際控制人承諾,，如果股權轉讓行為違反程序或國有資產管理規(guī)定而給擬掛牌企業(yè)造成損失,，由其承擔因此而產生的全部補償責任。

通過對以上幾個方面的逐一落實,，且在評估過程及結果公允的前提下,，國有股東B公司的國有出資轉讓沒有造成國有資產的流失，而且已經獲得了較高額度的增值與一定額度的收益,。法律意見書的結論是,，國有股權轉讓的程序性瑕疵不會對A公司申請掛牌新三板構成實質性障礙。

擬掛牌企業(yè)C公司歷史沿革中存在一個國有企業(yè)D公司,，D公司為某國家出資企業(yè)的二級子公司,。經核查，D公司于2012年將其持有的C公司若干萬元出資額轉讓給某自然人并退出C公司股東會,。D公司的本次國有股權轉讓取得了國家出資企業(yè)的批準,，并由資產評估機構依法評估且評估報告經國家出資企業(yè)備案，最后也在產權交易所公開掛牌交易,。因此,，該項目中D公司的國有股權轉讓行為，符合法律法規(guī)的規(guī)定,。

然而,，在本項目中，D公司于2009年12月與某自然人共同設立了一個子公司E公司,，D公司出資若干元（占E公司總出資比例極低）,。次月，D公司將上述出資額平價全部轉讓給C公司,。經核查,，D公司在轉讓其持有的E公司的股權時，并未經國家出資企業(yè)審議批準,、未進行評估及評估報告?zhèn)浒?、未在產權交易機構中公開進行，即存在法律程序上的瑕疵,。

提供的解決方案

就上述程序性瑕疵,，我們向D公司進行了核實，并取得了D公司的《情況說明》,?！肚闆r說明》顯示：D公司于2010年1月對此項投資進行清理時，由于投資金額極小,，采取公開掛牌方式出讓費用遠高于投資額,，因此決定將所持股權采取協(xié)議方式轉讓給C公司。

在分析處理上述案例的過程中,，筆者也充分調研了相關案例,。在股轉公司信息披露系統(tǒng)中已披露的成功掛牌企業(yè)中，也存在與上述情況相似的案例,。例如：國有股權轉讓未經過國有資產轉讓的立項,、審計、評估,、掛牌轉讓等程序,，而直接以協(xié)議方式轉讓的（格納斯430619）；國有股權轉讓未在產權交易機構公開進行的（蘇大明世430388）,；國有股權轉讓未取得國資監(jiān)管機構同意批復的（廣信擔保832228）,。

對此，筆者經綜合考量認為,，E公司設立時,，D公司對其的投資金額極小且所占注冊資本比例極低，并已于設立次月直接將其出資額平價轉讓給C公司,，D公司至今未對股權轉讓提出任何異議且未提出任何權利主張,。雖然此次國有股權轉讓未采取公開掛牌方式，其他程序上也存在一定瑕疵,，但不存在國有資產流失問題,，不會對本次掛牌構成實質性障礙。

根據(jù)2004年2月1日起實施的第3號文的規(guī)定,，企業(yè)國有產權是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應享有的權益,，以及依法認定為國家所有的其他權益,。因此，國有參股企業(yè)對外投資形成的股權,，不屬于企業(yè)國有產權,，轉讓時無需遵守國有股權轉讓的相應程序。

上述案例一中,，A公司是國有企業(yè)B公司參股的公司,，即國有參股公司。經核查,，A公司于2008年4月出資設立子公司F公司,，并于2015年8月將其持有的F公司若干萬元出資額轉讓給某自然人。該次股權轉讓履行了相應的股東會決議,、簽訂了股權轉讓協(xié)議,、簽訂了新的公司章程并經工商行政部門核準登記。筆者在股轉公司信息披露系統(tǒng)中經公開檢索后發(fā)現(xiàn),，在股轉公司成功掛牌的企業(yè)中,，也存在國有參股企業(yè)轉讓對外投資企業(yè)的股權無需國資管理部門批準的案例（哲達科技430470）,。因此，案例三中,，法律意見書的結論是：國有參股公司轉讓對外投資企業(yè)的股權時,，由于該股權不屬于企業(yè)國有產權，所以無需履行國有股權轉讓的相應程序,，由所出資企業(yè)決定即可,。

當國家出資企業(yè)是集團公司時,，通常旗下會擁有二級三級甚至四級五級子公司,。而集團公司內部進行國有股權轉讓時，一般采取的不是公開掛牌轉讓,，而是無償劃轉或者協(xié)議轉讓,。

1. 無償劃轉。根據(jù)法律法規(guī),，則劃轉雙方應當組織被劃轉企業(yè)按照有關規(guī)定開展審計或清產核資,，以中介機構出具的審計報告或經劃出方國資監(jiān)管機構批準的清產核資結果作為企業(yè)國有產權無償劃轉的依據(jù)。企業(yè)國有產權在所出資企業(yè)內部無償劃轉的,，由所出資企業(yè)批準并抄報同級國資監(jiān)管機構,。

2. 協(xié)議轉讓。根據(jù)法律法規(guī),，則需經省級以上國有資產監(jiān)督管理機構批準后進行,。同時，協(xié)議轉讓項目的資產評估報告由該協(xié)議轉讓的批準機構核準或備案,，協(xié)議轉讓項目的轉讓價格不得低于經核準或備案的資產評估結果,。

擬掛牌企業(yè)X公司為某集團公司下設四級全資子公司。筆者在前期的盡職調查中發(fā)現(xiàn),，X公司的股權演變中存在多次股權轉讓行為,。經核查，其中第二次和第四次股權轉讓為無償劃轉,，X公司向我們提供了這兩次無償劃轉的集團公司同意批復,、集團公司同意的董事會決議、上一年度的審計報告,、產權交易所出具的產權交易憑證,。鑒于上述材料，我們初步認為該兩次無償劃轉的程序符合法律法規(guī)的規(guī)定,。

同時,，經核查后我們發(fā)現(xiàn)，另外兩次股權轉讓既不屬于無償劃轉,，也不屬于協(xié)議轉讓,。由于這兩次股權轉讓的轉讓方Y公司,，在轉讓股權時屬于國有參股企業(yè)，所以,，其轉讓對外投資企業(yè)的股權時,，無需履行國有股權轉讓的相應程序。

- 結 語 -

說到這,，筆者認為，在承辦新三板掛牌項目時,，若擬掛牌企業(yè)的歷史沿革中存在國有企業(yè),，則需要律師特別關注其出資、股權轉讓,、股權比例變動,、退出等事項是否經過了相應的法律程序，尤其需要從轉讓主體的性質,、出資單位,、主管部門情況、內部決策程序的履行情況,、有權機關的批準或備案情況,、清產核資、資產評估及相應核準備案程序履行情況,、轉讓交易方式,、權屬登記情況等方面進行分析。

最后想說的是,，筆者僅根據(jù)既往法律實操經驗,，對本文題目所列問題略作小結，若能起拋磚引玉之用,，于愿足矣,。