股改中特殊問題操作實務(wù)

一、新三板股改中特殊問題的解決方案

（一）,、股權(quán)代持,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵問題

股權(quán)不明晰比較常見的有股權(quán)代持、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能存在的訴訟等等,。

股權(quán)代持的核查首先要從公司股東入手,，向股東說明相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權(quán)代持對公司上新三板掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙,，說明信息披露的重要性,，闡述虛假信息披露被處罰的風(fēng)險，說明誠信在資本市場的重要性,。

如果股東能夠自己向中介機構(gòu)說明原因,，一般情況下，中介機構(gòu)可以根據(jù)股東的說明進一步核查,，提出股權(quán)還原的解決方案。

核查中需要落實是否簽署了股權(quán)代持協(xié)議,，代持股權(quán)時的資金來源,，是否有銀行流水,，代持的原因說明，還原代持時應(yīng)當(dāng)由雙方出具股權(quán)代持的原因,，出資情況,，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛、利益糾葛,。如果股東未向中介機構(gòu)說明,，中介機構(gòu)自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡,，如該股東是否在公司任職,，是否參加股東會，是否參與分紅,，股東是否有資金繳納出資,，股東出資時是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級管理人員訪談,，了解股東參與公司管理的基本情況等,。

（二）、職工持股會清理問題

1,、職工持股會召開理事會,，作出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

2,、職工持股會召開會員代表大會,，做出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

3,、轉(zhuǎn)讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署《出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,；

4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項,。

職工持股會清理的難點

1,、職工持股會人數(shù)眾多，一一清理,，逐一簽署確認函或者進行公證,，難度較大；

2,、部分職工思想和認識不統(tǒng)一,，不愿意轉(zhuǎn)讓出資；

3,、部分職工對于出資轉(zhuǎn)讓價格期望值較高,；

4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利,，職工對公司的做法有意見,，不愿意配合,；

5、職工持股會人員因工作調(diào)動,、辭退,、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關(guān)事項的確認或承諾,；

6,、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理,。

案例：章丘鼓風(fēng)機職工持股會清理,、綠地集團職工持股會清理方案

職工持股會歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和職工持股會清理過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行的決策程序,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格是否合理,，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否真實,、自愿,，是否存在糾紛或潛在糾紛。

（三）,、關(guān)聯(lián)方披露（關(guān)聯(lián)方的認定）

1,、一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制,、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方,。

控制,，是指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益,。

（1）共同控制,，是指按照合同約定對某項經(jīng)濟活動所共有的控制，僅在與該項經(jīng)濟活動相關(guān)的重要財務(wù)和經(jīng)營決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時存在,。

（2）重大影響,，是指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定,。

2,、下列各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方：

（一）該企業(yè)的母公司。

（二）該企業(yè)的子公司,。

（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè),。

（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。

（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。

（六）該企業(yè)的合營企業(yè),。

（七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè),。

（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關(guān)系密切的家庭成員。主要投資者個人,，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者,。

（九）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員,。

關(guān)鍵管理人員，是指有權(quán)力并負責(zé)計劃,、指揮和控制企業(yè)活動的人員,。與主要投資者個人或關(guān)鍵管理人員關(guān)系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員,。

（十）該企業(yè)主要投資者個人,、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè),。

（四）,、同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易處方式

a、申請掛牌公司應(yīng)披露是否存在與控股股東,、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同,、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同,、相似業(yè)務(wù)的,，應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應(yīng)披露控股股東,、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾,。

b、申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東,、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用,，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保,，以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金,、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。

c,、申請掛牌公司應(yīng)根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會計準則》的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方,、關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易,，并說明相應(yīng)的決策權(quán)限,、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性,、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排等,。申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策,。

（五）,、實際控制人的認定

實際控制人：指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排,，能夠支配,、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織,。

控制：指有權(quán)決定一個公司的財務(wù)和經(jīng)營政策,，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中獲取利益。有下列情形之一的,，為擁有掛牌公司控制權(quán)：

1.為掛牌公司持股50%以上的控股股東,；

2.可以實際支配掛牌公司股份表決權(quán)超過30%；

3.通過實際支配掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任,；

4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響,；

5.中國證監(jiān)會或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。

（六）,、重大違法違規(guī)的認定

《行政處罰法》及相關(guān)法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為,，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為,，但是律師一般都比較謹慎,，需要企業(yè)到相關(guān)行政機關(guān)開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機關(guān)在處理企業(yè)上市,、新三板掛牌比較謹慎,，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化,。

比如,，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務(wù)不規(guī)范等原因被稅務(wù)部門處罰幾百或者幾千元,，或者上萬元,，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關(guān)行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴重的加重處罰,，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴重,、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為,，律師也要慎重做出判斷,。

對于相關(guān)行政處罰中，處罰金額不大，如低于10萬元,，未出現(xiàn)情節(jié)嚴重的事項,，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的,，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務(wù)做出的行政處罰,，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關(guān)行政處罰機關(guān)亦會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰,、或者適用簡易程序處罰,、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下,，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。

（七）,、歷史上存在集體企業(yè)改制,、清理掛靠問題

1、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》

集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經(jīng)理）提交的各項議案,，決定企業(yè)經(jīng)營管理的重大問題,。

2、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè),、單位清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》（企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定工作小組）

（1）進行產(chǎn)權(quán)界定

（2）依法審計,、資產(chǎn)評估

（3）產(chǎn)權(quán)交易所交易

（4）產(chǎn)權(quán)主體或職工（代表）大會同意

（5）集體資產(chǎn)管理部門審核認定

二、股改中特殊問題之股權(quán)架構(gòu)

股東是公司的實際所有人,，股權(quán)架構(gòu)主要指股東的構(gòu)成情況,。

公司必須依法置備股東名冊，以方便股東行使權(quán)利,。

不同股東持有的股權(quán)比例各不相同,，對公司實際經(jīng)營和運作的影響也不同。

股權(quán)架構(gòu)體現(xiàn)著股東之間的動態(tài)平衡,，良好的股權(quán)架構(gòu)有利于公司的穩(wěn)定發(fā)展和持續(xù)經(jīng)營,。

如果股權(quán)架構(gòu)不合理，股東之間發(fā)生重大爭議會嚴重影響企業(yè)發(fā)展甚至使企業(yè)走向覆滅之路,。

在盡職調(diào)查中,，對公司主要股東的調(diào)查、股權(quán)架構(gòu)的調(diào)查是一項非常細致的律師業(yè)務(wù),。必須對股東取得股權(quán)的方式,、股權(quán)比例、股權(quán)結(jié)構(gòu)變化的歷史沿革情況進行全面而細致的分析,，為下一步的股改工作做好準備,。

三、案例說明外商投資企業(yè)股改中的幾個等問題

公司概況

中美福源生物技術(shù)（北京）股份有限公司，股票簡稱：中美福源,，股票代碼：833178,，股票轉(zhuǎn)讓方式：協(xié)議轉(zhuǎn)讓，有限公司設(shè)立于2010年3月10日,，股份公司設(shè)立于2015年1月26日,，于2015年7月30日掛牌，注冊資本人民幣2000萬元,，主營業(yè)務(wù)：醫(yī)藥科技產(chǎn)品,、技術(shù)的開發(fā)；轉(zhuǎn)讓自有技術(shù),。

 公司業(yè)務(wù)立足于醫(yī)藥制造業(yè)生物藥品制造細分產(chǎn)業(yè),，以重組蛋白質(zhì)藥物長效化為主攻方向。公司現(xiàn)正處于新藥研發(fā)階段,，尚無新藥上市銷售,。公司原創(chuàng)原研新藥研發(fā)能力處于領(lǐng)先地位，公司擁有三大核心專利技術(shù)平臺,、多項專利,，并獲得了國家科技部863重大科技攻關(guān)、國家重大新藥創(chuàng)制專項,、市科委的立項和科研支持,。公司在研新藥累計達14個（已對外轉(zhuǎn)讓1個），擁有國內(nèi)外專利9項,，正在申請中的國內(nèi)外專利6項,。公司發(fā)展?jié)摿Υ俪闪速Y本的迅速增長，累計吸收外部投資2500萬元,，其中不乏上市知名藥企（精華制藥2014年向公司投資1500萬元）,。目前，公司正在加快新藥研發(fā)速度,，第一個新藥預(yù)計在2018年上市,。

 問題產(chǎn)生

中美福源的前身福源有限的股東中前三大股東均是外籍，因此福源有限是中外合資企業(yè),，中外合資企業(yè)變更為股份公司在審批程序,、注冊資本等方面有不同于一般企業(yè)的特殊要求。

 主管機構(gòu)反饋問題：

請主辦券商和律師就公司設(shè)立所履行的程序作進一步補充核查,，并就以下事項發(fā)表明確意見：（1）公司設(shè)立（整體變更）是否符合當(dāng)時商務(wù)部門制定的規(guī)章及規(guī)范文件的規(guī)定,；（2）公司設(shè)立（整體變更）是否履行了必要的審批程序，是否合法,、合規(guī),。

問題解析

承辦律師答復(fù)：

根據(jù)公司提供的相關(guān)資料,，公司設(shè)立（整體變更）是依據(jù)《中華人民共和國公司法》、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)依法整體變更為股份有限公司,，2015年1月19日,，北京市商務(wù)委員會作出京商務(wù)資字[2015]59號《關(guān)于中美福源生物技術(shù)（北京）有限公司變更為外商投資股份有限公司的批復(fù)》，同意福源有限由外商投資有限責(zé)任公司變更為外商投資股份有限公司,。2015年1月26日,，北京市人民政府向公司換發(fā)了外商投資企業(yè)批準證書（批準號為商外資[2015]05095）。

承辦律師據(jù)此認為,，公司設(shè)立（整體變更）符合當(dāng)時商務(wù)部門制定的規(guī)章及規(guī)范性文件,，并履行了必要的審批程序，合法,、合規(guī),。

 承辦律師的上述答復(fù)是否充分呢？先看《公司法》,，《公司法》第二百一十七條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法,；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定,。”其他條文并沒有對外商投資企業(yè)變更為股份公司作出特別規(guī)定,。

再看《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》,，這一規(guī)定于1995年1月份由當(dāng)時的對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)布，是設(shè)立外商投資股份有限公司的指導(dǎo)性文件,?！稌盒幸?guī)定》第九條規(guī)定：“發(fā)起人達成設(shè)立公司協(xié)議后，可共同委托一發(fā)起人辦理設(shè)立公司的申請手續(xù),。具體程序是：（一）申請人向其省,、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市政府主管部門提交設(shè)立公司的申請書,、可行性研究報告,、資產(chǎn)評估報告等文件。以募集方式設(shè)立公司的,，申請還須提交招股說明書,。（二）上述文件經(jīng)主管部門審查同意后，由主管部門轉(zhuǎn)報省,、自治區(qū),、直轄市及計劃單列市對外經(jīng)貿(mào)部門。上述文件經(jīng)省,、自治區(qū),、直轄市及計劃單列市對外經(jīng)貿(mào)部門核準后,，發(fā)起人正式簽定設(shè)立公司的協(xié)議、章程,。（三）發(fā)起人簽定設(shè)立公司的協(xié)議,、章程。報省,、自治區(qū),、直轄市對外經(jīng)貿(mào)部門審查同意后，報對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部審查批準,。對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部在45日內(nèi)決定批準或不批準,。”根據(jù)該規(guī)定,，設(shè)立外商投資股份公司的報批程序是：（1）報主管部門審查,；（2）轉(zhuǎn)報同級對外經(jīng)貿(mào)部門核準、審查,；（3）報對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部審查,。

 本案例中，由北京市商務(wù)委員會作出批復(fù)同意福源有限由變更為外商投資股份公司,，隨后北京市人民政府就向公司換發(fā)了外商投資企業(yè)批準證書,，并沒有報國務(wù)院商務(wù)部（對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部后整合為商務(wù)部）審批，那不是不符合上述規(guī)定嗎,？

 實際上《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》由于出臺時間較早,，其中部分內(nèi)容已不符合目前的實際情況和需要，已被后續(xù)規(guī)范性文件修正,?！渡虅?wù)部外資司關(guān)于下發(fā)<外商投資準入管理指引手冊>(2008年版)的通知》（商資服字[2008]530號）中規(guī)定：“第三部分，外商投資股份有限公司審批指引,，一,、審批部門及權(quán)限，（一）省級商務(wù)管理部門,，注冊資本折合1億美元以下鼓勵類,、允許類及注冊資本折合5000萬美元以下限制類的（公司轉(zhuǎn)制按照評估后的凈資產(chǎn)計算）企業(yè)設(shè)立（含增資）、變更由省級商務(wù)部門審核,。（二）商務(wù)部,，注冊資本折合1億美元以上鼓勵類、允許類及注冊資本折合5000萬美元以上限制類的（公司轉(zhuǎn)制按照評估后的凈資產(chǎn)計算）企業(yè)設(shè)立（含增資）,、變更由省級商務(wù)部門上報商務(wù)部審核,。”本案例中,，中美福源的注冊資本是人民幣2000萬元,，根據(jù)上述規(guī)定,，應(yīng)由省級商務(wù)部門審核，而無需商務(wù)部審核,，因此由北京市商務(wù)委員會審核批準是合法合規(guī)的,。但承辦律師僅依據(jù)《公司法》和《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》說明此問題是不夠充分的。

 除此之外,，還有兩個問題值得探討,。

一、注冊資本問題

《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：“公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額,，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元,，其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25%?！备鶕?jù)該規(guī)定,，設(shè)立外商投資股份公司要求注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元，而本案例中中美福源的注冊資本只有人民幣2000萬元,，低于最低限額,，那怎么能通過審批的呢？

 這個問題在實務(wù)中經(jīng)常遇到,，有些人認為注冊資本只需要人民幣500萬元以上,，有些人認為需要人民幣3000萬元以上。商務(wù)部2014年6月發(fā)布的《商務(wù)部關(guān)于改進外資審核管理工作的通知》中規(guī)定：“一,、關(guān)于外資審核,，（二）除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外,，取消公司最低注冊資本的限制?！倍蛾P(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》是由當(dāng)時的對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部制定發(fā)布的,，不屬于法律、行政法規(guī),、國務(wù)院決定,，該規(guī)定中注冊資本最低限額人民幣3千萬元的限制應(yīng)被取消。所以,，本案例中中美福源以注冊資本人民幣2000萬元變更為股份公司是合法合規(guī)的,。

 二、連續(xù)盈利問題

《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》第十五條規(guī)定：“已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè),、中外合作經(jīng)營企業(yè),、外資企業(yè)，如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣荆ㄗⅲ涸撘?guī)定將外商投資股份有限公司簡稱為公司）的,，應(yīng)有最近連續(xù)３年的盈利記錄……”而本案例中中美福源在報告期內(nèi)是連續(xù)虧損的,，與該規(guī)定又不符了,，那怎么能通過審批的呢？

 2014年6月作出的《商務(wù)部辦公廳關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)問題的函》（商辦資函[2014]516號）規(guī)定：“經(jīng)研究,，現(xiàn)就有關(guān)問題做出如下說明：中外合資經(jīng)營企業(yè),、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司,，審批機關(guān)可依《公司法》執(zhí)行,，無需再要求“應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄”?！睋?jù)此,，最近連續(xù)３年盈利記錄的要求被取消，中美福源在虧損情況下通過審批,，也是合法合規(guī)的,。

 外商投資企業(yè)相關(guān)法律、法規(guī),、規(guī)范性文件,、政策很龐雜，效力層次混亂,，且很多內(nèi)容存在矛盾或者已過時或者被更新,，給我們在法律適用上造成了很多困擾，不通過系統(tǒng)性梳理和學(xué)習(xí)很難掌握,。而對于有些規(guī)定的突破或更新,，各地主管部門掌握和運用的尺度也不一樣。本案例涉及的規(guī)則變化至少在三點上提供了很好的范例和借鑒,，在這些問題的實務(wù)操作上有了確定性的答案,，即外商投資企業(yè)變更為股份公司時：

（1）應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級商務(wù)部門還是商務(wù)部審批，需要根據(jù)注冊資本大小作區(qū)分,；

（2）注冊資本不再受最低限額人民幣3000萬元的限制,，但法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定的,，從其規(guī)定,；

（3）不再要求必須有最近連續(xù)3年的盈利記錄。

四,、企業(yè)掛牌中出現(xiàn)的改制問題之“二次股改”的必要性

股份公司依法設(shè)立是公司新三板掛牌或IPO的首要條件,，本人根據(jù)實務(wù)經(jīng)驗并參考其他案例，對依法設(shè)立的若干特殊問題作了一些總結(jié),，供各位參考,。

（一）、關(guān)于二次股改

所謂二次股改,，即先把股份公司改回有限公司,，再在有限公司基礎(chǔ)上規(guī)范改制為股份公司,。

實踐中，有些企業(yè)從有限公司變更為股份公司時,，只依據(jù)企業(yè)自報的凈資產(chǎn)值進行折股,，沒有進行審計、評估等程序,，加之工商部門缺乏相關(guān)經(jīng)驗,，使得很多股改程序不規(guī)范的股份公司得以登記。該企業(yè)在之后的上市或新三板掛牌籌備中,，中介機構(gòu)發(fā)現(xiàn)了首次股改不規(guī)范,、不合法，不得將股改不推倒重來,。

（二）,、一次股改的瑕疵種類

近日，本所律師在從事新三板掛牌業(yè)務(wù)時,，發(fā)現(xiàn)一類常見問題,，即工商局關(guān)于形式審查的問題。律師在開始盡職調(diào)查時發(fā)現(xiàn),，某些企業(yè)在盡職調(diào)查之前已經(jīng)完成了股改,，律師深入調(diào)查后發(fā)現(xiàn)這些企業(yè)的股改多半是通過工商代理機構(gòu)來辦理的。企業(yè)之所以選擇工商代理機構(gòu)辦理,，一方面是因為這些機構(gòu)收費較低,，另一方面是因為程序簡單，例如只要求企業(yè)提供八張身份證復(fù)印件作為董事會,、監(jiān)事會成員資料,。

由于代辦機構(gòu)并不是從股東及公司的日后發(fā)展需求及規(guī)劃考慮，因此簡單快速辦理的后果是最終導(dǎo)致工商登記底檔中出現(xiàn)了很多明顯的錯誤,，比如：

第一種：創(chuàng)立大會時候,，非董事會成員簽字，而選擇兩個股東簽字,；

第二種，創(chuàng)立大會時所提交的所有決議,，會議記錄,，均加蓋股份公司的公章（此時，股份公司還未成立,，何來公章,？）。

在發(fā)起設(shè)立的情況下,，上述兩種錯誤十分明顯,，但工商部門仍未能審查出來,。

第三種，某些企業(yè)未經(jīng)審計及評估,，任意上報一財務(wù)數(shù)據(jù)進行凈資產(chǎn)折股,，毫無依據(jù)。企業(yè)任意上報財務(wù)數(shù)據(jù),，債權(quán)人的合法權(quán)益無從保障,。

第四種：整體變更發(fā)起設(shè)立時，將有限公司全部實繳出資折股為股份有限公司部分股東的股份份額,。這樣明顯違背了股東“同股同權(quán)”原則,。

（三）、二次股改產(chǎn)生的原因

以前有限公司整體改制變更為股份公司,，股權(quán)份額的確定都是以注冊資本與凈資產(chǎn)的比例進行折股,，因此需要進行評估或?qū)徲嬕源_定具體的凈資產(chǎn)值，以孰低者作為股改依據(jù),，區(qū)別在于以評估值折股的,，企業(yè)業(yè)績中斷，不能連續(xù)計算,，而以審計值折股的,，則可以有限公司的業(yè)績連續(xù)計算。

根據(jù)2014年3月1日起實施《公司注冊資本登記管理規(guī)定》,，工商部門對有限公司整體變更為股份公司已不再強制要求提交評估報告等類似文件,。實務(wù)中為了保險起見，絕大多數(shù)改制企業(yè)在審計報告出具后又搞一個評估報告,，以確認評估值高于股份公司的注冊資本額,。

（四）、法律意見書的風(fēng)險性

對企業(yè)合法合規(guī)性的審查,，其他機構(gòu)通常會要求律師出具法律意見書作為《公開轉(zhuǎn)讓說明書》的依據(jù),。因此，為了是企業(yè)股改程序的合法合規(guī)性,，律師建議企業(yè)進行二次股改,，同時在歷史沿革中，指明第一次股改中的錯誤及第二次股改的改正情況,，切忌對兩次股改一并發(fā)表合法意見,。

三、企業(yè)股改中的特殊問題解決方案

（一）公司成立兩年的計算方法

A,、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度,。

B、根據(jù)中華人民共和國會計法(1999修訂)，會計年度自公歷１月１日起至１２月３１日止,。因此兩個完整的會計年度實際上指的是兩個完整的年度,。

有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算,。整體變更不應(yīng)改變歷史成本計價原則,，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本,。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準日,。（審計報告的有效期6個月，特殊情況可以延長1個月）

改制基準日---------申報基準日（1月31日,、2月28日,、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日,、7月31日、8月31日,、9月30日、11月31日,、12月30日）

（二）改制時資本公積,、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本稅務(wù)問題

改制時，資本公積（資本（或股本）溢價,、接受現(xiàn)金捐贈,、撥款轉(zhuǎn)入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本按以下情況區(qū)別納稅：

（1）自然人股東

資本公積轉(zhuǎn)增股本暫時不征收個人所得稅,；（先將資本公積轉(zhuǎn)增股本增資然后再股改,？）

盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅；

（2）法人股東

資本公積轉(zhuǎn)增股本時不繳納企業(yè)所得稅

盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本雖然視同利潤分配行為,，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅,；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分,。

（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓

根據(jù)《公司法》第九十六條“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時,，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。

公司股改時,，股東出資已經(jīng)全部繳納,，注冊資本=實收資本。

凈資產(chǎn)低于實收資本的,，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資,、（3）捐贈（稅務(wù)問題）的方式彌補。

關(guān)于凈資產(chǎn)折股方法,，除公司法第九十六條的規(guī)定,，相關(guān)法規(guī)并沒有對凈資產(chǎn)折股比例做出規(guī)定，實踐中,，股改折股比例高于1：1（1元以上凈資產(chǎn)折1股）,。

（四）未成年人可否成為公司股東問題

《國家工商行政管理總局關(guān)于未成年人能否成為公司股東問題的答復(fù)（工商企字〔2007〕131號）：

《公司法》對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此,，未成年人可以成為公司股東,，其股東權(quán)利可以由法定代理人代為行使。

接班人問題--------------遺產(chǎn)稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整,，既考慮接班人問題,，也考慮遺產(chǎn)稅的問題）

注：未成年人股東通過繼承取得公司股份------------------公證

（六）公司以自有資產(chǎn)評估調(diào)賬轉(zhuǎn)增股本問題

《企業(yè)會計制度》（財會[2000]25號）第11條第（10）：“企業(yè)的各項財產(chǎn)在取得時應(yīng)當(dāng)按照實際成本計量。其后,，各項財產(chǎn)如果發(fā)生減值,，應(yīng)當(dāng)按照本制度規(guī)定計提相應(yīng)的減值準備。除法律,、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外,，企業(yè)一律不得自行調(diào)整其賬面價值?！薄秶匈Y產(chǎn)評估管理辦法施行細則》第50條：“國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的凈資產(chǎn)價值應(yīng)作為國有資產(chǎn)折股和確定各方股權(quán)比例的依據(jù),。注冊會計師對準備實行股份制企業(yè)的財務(wù)和財產(chǎn)狀況進行驗證后，其驗證結(jié)果與國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的資產(chǎn)評估結(jié)果不一致需要調(diào)整時,，必須經(jīng)原資產(chǎn)評估結(jié)果確認機關(guān)同意,。

處理方案：

1、晨光生物——國有土地使用權(quán)評估增值部分作為重大會計差錯追溯調(diào)整計入其他應(yīng)收款中應(yīng)收股東的款項,。股東按照出資比例用現(xiàn)金補足,。

2、皖通科技——司以自有無形資產(chǎn)評估增值,，全體股東按比例共享,，無形資產(chǎn)已經(jīng)攤銷完畢，公司的凈資產(chǎn)已由未分配利潤予以充實,。

（七）企業(yè)改制重組有關(guān)契稅,、營業(yè)稅、土地增資稅處理

1,、《財政部,、國家稅務(wù)總局關(guān)于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司之間土地房屋權(quán)屬劃轉(zhuǎn)有關(guān)契稅問題的通知》（財稅[2008]142號）

2、財政部,、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》財稅[2012]4號

3,、《關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)營業(yè)稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第51號）

4、財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９９５年５月２５日　財稅字［１９９５］４８號）（通過房產(chǎn)出資方式處理無關(guān)聯(lián)房產(chǎn)的方案,？）

（1）對于以房地產(chǎn)進行投資,、聯(lián)營的，投資,、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件,，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時,，暫免征收土地增值稅,。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的,，應(yīng)征收土地增值稅,。

（2）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的,，暫免征收土地增值稅,。（吸收合并）

（八）企業(yè)改制重組有關(guān)個人所得稅處理

《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題的公告》（2010年第27號），自然人轉(zhuǎn)讓所投資企業(yè)股權(quán)（份）（以下簡稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓）取得所得,，按照公平交易價格計算并確定計稅依據(jù),。

計稅依據(jù)明顯偏低且無正當(dāng)理由的，主管稅務(wù)機關(guān)可采用本公告列舉的方法核定,。

正當(dāng)理由,，是指以下情形：

(1)所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損；

(2)因國家政策調(diào)整的原因而低價轉(zhuǎn)讓股權(quán),；

(3)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶,、父母、子女,、祖父母,、外祖父母、孫子女,、外孫子女,、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；

(4)經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)認定的其他合理情形,。

（九）企業(yè)改制重組有關(guān)股權(quán)支付特殊稅務(wù)處理

1,、《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）

2、《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法〉的公告》（國家稅務(wù)總局公告2010年第4號）,。

3,、以股權(quán)收購方式收購企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的75%、收購企業(yè)在該股權(quán)收購發(fā)生時的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%且符合上述條件的,，交易各方對其交易中的股權(quán)支付部分,。

可以選擇按以下規(guī)定進行特殊性稅務(wù)處理：

（1）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ),，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定；

（2）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ),，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定,；

（3）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負債的計稅基礎(chǔ)和其他相關(guān)所得稅事項保持不變,。

（十）國有土地使用權(quán)取得問題、集體建設(shè)用地,、集體土地問題

根據(jù)國務(wù)院2006年8月31日發(fā)布的《關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)[2006]31號）規(guī)定,，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。

2006年8月31日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的僅限于《國土資源部,、監(jiān)察部關(guān)于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)〔2009〕101號）的規(guī)定,，按以下幾種方式處理：

(1)由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟形勢發(fā)生變化,、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因,，土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓,，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準,，可以采取協(xié)議方式。

(2)政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建,，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產(chǎn)業(yè)政策的,，經(jīng)市、縣國土資源行政主管部門審核并報市,、縣人民政府批準,，收回原國有土地使用權(quán)，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權(quán)人重新安排工業(yè)用地,。擬安置的工業(yè)項目用地應(yīng)符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求,，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。

因此,，對于2006年8月31日之后,，企業(yè)取得的國有土地使用權(quán)必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的,。

（十一）代驗資問題

實踐中,，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找推薦機構(gòu)進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司,，相關(guān)法律規(guī)定注冊資本達到一定的標準才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標而找推薦機構(gòu)進行代驗資的情形,。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務(wù)上處理該等問題時,，驗資進來的現(xiàn)金很快轉(zhuǎn)給推薦機構(gòu)提供的關(guān)聯(lián)公司,，而擬掛牌公司在財務(wù)報表上以應(yīng)收賬款長期掛賬處理,。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關(guān)代驗資的中介,，由股東將曾經(jīng)代驗資的款項歸還給該中介,，并要求中介機構(gòu)將公司目前掛的應(yīng)收賬款收回。如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗資進來的注冊資本通過虛構(gòu)合同的方式支付出去,，或者做壞賬消掉,，則構(gòu)成虛假出資，該等情形,，中介機構(gòu)需要慎重處理,，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵,，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下,，公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)中介機構(gòu)給出的意見進行補足，具體應(yīng)當(dāng)以審計師給出的意見做財務(wù)處理,。

（十二）國有股權(quán)的鑒定

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》

1,、企業(yè)國有資產(chǎn)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益,。

2,、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè),、國有獨資公司,，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司,。

其他法律依據(jù)：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》,、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》,、《教育部直屬高等學(xué)校,、直屬單位國有資產(chǎn)管理工作規(guī)程（暫行）》。

（十三）國有股投資的決策程序問題

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并,、分立,、改制、上市,，增加或者減少注冊資本,，發(fā)行債券，進行重大投資,，為他人提供大額擔(dān)保,，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈,，分配利潤,，以及解散,、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當(dāng)遵守法律,、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定,，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益?！钡谌龡l規(guī)定：“國有資本控股公司,、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律,、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定,，由公司股東會、股東大會或者董事會決定,。”

《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十八條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè),、國有獨資公司進行國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營,。被授權(quán)的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資,、控股,、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進行經(jīng)營、管理和監(jiān)督,?！?/span>

（十四）國有股投資與退出問題

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》

注釋：國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產(chǎn)評估,，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權(quán)變動的資產(chǎn)評估,，應(yīng)進行評估核準或備案。

評估備案產(chǎn)權(quán)交易所交易

《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》應(yīng)當(dāng)評估而未評估的由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)通報批評并責(zé)令改正,，必要時可依法向人民法院提起訴訟,，確認其相應(yīng)的經(jīng)濟行為無效。

轉(zhuǎn)讓方,、轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)不履行相應(yīng)的內(nèi)部決策程序,、批準程序或者超越權(quán)限、擅 自轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的,，以及未在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中進行交易的,，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準機構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓方終止產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，必要時應(yīng)當(dāng)依法向人民法院提起訴訟,，確認轉(zhuǎn)讓行為無效,。

（十五）無形資產(chǎn)出資問題

A、無形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)成果或職務(wù)發(fā)明

如果屬于股東在公司任職的時候形成的,，無論是否以專利技術(shù)或者非專利技術(shù)出資,，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質(zhì)或者其他條件完成的該等職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明）,，該等專利技術(shù)或者非專利技術(shù)應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），應(yīng)當(dāng)歸屬于公司,。

B,、無形資產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務(wù)相關(guān)

實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術(shù)企業(yè),，創(chuàng)始股東與大學(xué)合作,，購買與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的無形資產(chǎn)通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術(shù)或者非專利技術(shù)后來因為種種原因,，雖然評估出資至公司,，但是公司后來主營業(yè)務(wù)發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產(chǎn),，則該等行為涉嫌出資不實,，需要通過減資程序予以規(guī)范。

C,、無形資產(chǎn)出資是否已經(jīng)到位

實踐中,，有些企業(yè)股東以無形資產(chǎn)出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù),，該等情形一般可根據(jù)中介機構(gòu)的意見在股改前整改規(guī)范即可,。

（十六）無形資產(chǎn)出資瑕疵規(guī)范

A、如果職務(wù)成果或者職務(wù)發(fā)明已經(jīng)評估,、驗資并過戶至公司,，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范,，財務(wù)上將已經(jīng)減掉的無形資產(chǎn)做專項處理,，并將通過減資置換出來的無形資產(chǎn)無償贈送給公司使用，但是此種情況下,，該等無形資產(chǎn)研發(fā)費用不能計提,。

需要注意的是：實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資處理無形資產(chǎn)出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關(guān)規(guī)定的原因,，拒絕公司通過現(xiàn)金置換無形資產(chǎn)出資的方案,，但是減資是公司法允許的方案，工商登記部門容易接受,，但是不能進行專項減資,，即專項減掉無形資產(chǎn)，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標的是無形資產(chǎn),。

（十七）股權(quán)代持,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵問題

股權(quán)不明晰比較常見的有股權(quán)代持、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能存在的訴訟等等,。

股權(quán)代持的核查首先要從公司股東入手,，向股東說明相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,，明確股權(quán)代持對公司上新三板掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙，說明信息披露的重要性,，闡述虛假信息披露被處罰的風(fēng)險,，說明誠信在資本市場的重要性。

如果股東能夠自己向中介機構(gòu)說明原因,，一般情況下,，中介機構(gòu)可以根據(jù)股東的說明進一步核查，提出股權(quán)還原的解決方案,。

核查中需要落實是否簽署了股權(quán)代持協(xié)議,，代持股權(quán)時的資金來源，是否有銀行流水,，代持的原因說明,，還原代持時應(yīng)當(dāng)由雙方出具股權(quán)代持的原因，出資情況,，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛,、利益糾葛。如果股東未向中介機構(gòu)說明,，中介機構(gòu)自行核查難度較高,，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡,，如該股東是否在公司任職,，是否參加股東會，是否參與分紅,，股東是否有資金繳納出資,，股東出資時是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級管理人員訪談,，了解股東參與公司管理的基本情況等,。

（十八）職工持股會清理問題

1、職工持股會召開理事會,，作出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議,；

2、職工持股會召開會員代表大會,，做出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議,；

3、轉(zhuǎn)讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署《出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,；

4,、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。

職工持股會清理的難點

1,、職工持股會人數(shù)眾多,，一一清理,，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大,；

2,、部分職工思想和認識不統(tǒng)一，不愿意轉(zhuǎn)讓出資,；

3,、部分職工對于出資轉(zhuǎn)讓價格期望值較高；

4,、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利,，職工對公司的做法有意見，不愿意配合,；

5,、職工持股會人員因工作調(diào)動、辭退,、死亡等原因變動較大,，難以取得其對有關(guān)事項的確認或承諾；

6,、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛,，不愿意配合職工持股會的清理。

案例：章丘鼓風(fēng)機職工持股會清理,、綠地集團職工持股會清理方案

職工持股會歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和職工持股會清理過程中,，股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行的決策程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格是否合理,，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī),，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否真實、自愿,，是否存在糾紛或潛在糾紛,。

（十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）

（二十）企業(yè)會計準則第 36號——關(guān)聯(lián)方披露（關(guān)聯(lián)方的認定）

1、一方控制,、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的,，?gòu)成關(guān)聯(lián)方,。

控制，是指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策,，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益,。

（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經(jīng)濟活動所共有的控制，僅在與該項經(jīng)濟活動相關(guān)的重要財務(wù)和經(jīng)營決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時存在,。

（2）重大影響,，是指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定,。

2,、下列各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方：

（一）該企業(yè)的母公司。（二）該企業(yè)的子公司,。（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè),。（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方,。（六）該企業(yè)的合營企業(yè),。（七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關(guān)系密切的家庭成員,。主要投資者個人,，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者,。（九）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員,。

關(guān)鍵管理人員，是指有權(quán)力并負責(zé)計劃,、指揮和控制企業(yè)活動的人員,。與主要投資者個人或關(guān)鍵管理人員關(guān)系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員,。

（二十）該企業(yè)主要投資者個人,、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè),。

（二十一）同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易處理方式

a,、申請掛牌公司應(yīng)披露是否存在與控股股東,、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同,、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同,、相似業(yè)務(wù)的,，應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應(yīng)披露控股股東,、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾,。

b、申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東,、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用,，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保，以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金,、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排,。

c、申請掛牌公司應(yīng)根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會計準則》的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方,、關(guān)聯(lián)關(guān)系,、關(guān)聯(lián)交易，并說明相應(yīng)的決策權(quán)限,、決策程序,、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性,、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排等,。申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策,。

（二十二）實際控制人的認定

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）》

實際控制人：指通過投資關(guān)系,、協(xié)議或者其他安排，能夠支配,、實際支配公司行為的自然人,、法人或者其他組織。

控制：指有權(quán)決定一個公司的財務(wù)和經(jīng)營政策,，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中 獲取利益,。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權(quán)：

1.為掛牌公司持股50%以上的控股股東,；

2.可以實際支配掛牌公司股份表決權(quán)超過30%,；

3.通過實際支配掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；

4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響,；

5.中國證監(jiān)會或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認定的其他情形,。

（二十三）重大違法違規(guī)的認定

《行政處罰法》及相關(guān)法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念,，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為,，但是律師一般都比較謹慎，需要企業(yè)到相關(guān)行政機關(guān)開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件,。行政機關(guān)在處理企業(yè)上市,、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規(guī)范化,、格式化,。

比如，企業(yè)因發(fā)票丟失,、財務(wù)不規(guī)范等原因被稅務(wù)部門處罰幾百或者幾千元,，或者上萬元,，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關(guān)行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴重的加重處罰,，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴重,、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為,，律師也要慎重做出判斷,。

對于相關(guān)行政處罰中，處罰金額不大,，如低于10萬元,，未出現(xiàn)情節(jié)嚴重的事項，明確為一般行政處罰,，或者適用簡易程序的,，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務(wù)做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷,。實踐中相關(guān)行政處罰機關(guān)亦會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰,、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰,，該等情況下,，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。

（二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制,、清理掛靠問題

1,、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》

集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經(jīng)理）提交的各項議案，決定企業(yè)經(jīng)營管理的重大問題,。

2,、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》（企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定工作小組）

（1）進行產(chǎn)權(quán)界定

（2）依法審計,、資產(chǎn)評估

（3）產(chǎn)權(quán)交易所交易

（4）產(chǎn)權(quán)主體或職工（代表）大會同意

（5）集體資產(chǎn)管理部門審核認定

3,、《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》（紅帽子企業(yè)）

（1）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn),、負債,、權(quán)益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件,，據(jù)此由清產(chǎn)核資機構(gòu)出具產(chǎn)權(quán)界定的法律文件,，劃清投資來源或出資人,，明確財產(chǎn)歸屬關(guān)系,。

（2）對經(jīng)核實為私營或個人性質(zhì)的企業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機構(gòu)出具有關(guān)證明材料,，工商行政管理,、稅務(wù)等部門限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)和稅務(wù)登記。

（二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關(guān)注要點

1、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè),、中外合作經(jīng)營企業(yè),、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，?yīng)有最近連續(xù)３年的盈利記錄,。

2、公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額,，公司注冊資本的最低限額為人民幣３千萬元,，其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的２５％。

3,、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》,，2006年10號令第57條，被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東,，經(jīng)批準,，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。

4,、（原外資企業(yè)所得稅法）　對生產(chǎn)性外商投資企業(yè),，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的年度起,，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅,，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅……。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿十年的,，應(yīng)當(dāng)補繳已免征,、減征的企業(yè)所得稅稅款。

（二十六）紅籌拆除問題

1,、國家外匯管理局綜合司關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知（匯綜發(fā)[2008]142號）

外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金,，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門批準的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外,，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資,。除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結(jié)匯所得人民幣資金購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn),。外商投資企業(yè)以資本金結(jié)匯所得人民幣資金用于證券投資,，應(yīng)當(dāng)按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

2,、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司,，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明）,，零對價格（按照注冊資本轉(zhuǎn)讓,，與稅務(wù)機關(guān)溝通稅務(wù)）

(1)補稅風(fēng)險（部分保留外資成分,，轉(zhuǎn)給真外資）

(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）

（二十七）社保,、公積金的合規(guī)性問題

1,、特別要注意的是，《中華人民共和國社會保險法》明確規(guī)定,，進城務(wù)工的農(nóng)村居民依照該法規(guī)定參加社會保險,，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險,。

對于企業(yè)雇傭的農(nóng)村戶籍員工,，如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的,，用人單位可以不再為員工繳納該險種,，但是應(yīng)該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險種繳費情況給予補償。

2,、企業(yè)如果要在新三板掛牌,，需要根據(jù)《住房公積金管理條例》（2002年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明,。對于農(nóng)村戶籍員工,，如果企業(yè)已經(jīng)為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式）,，可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾,。

3、通過人才服務(wù)機構(gòu)代繳社保,、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保,、公積金問題。

（二十八）勞務(wù)派遣的合規(guī)性問題

1,、《中華人民共和國勞動合同法(2012修正)》第66條有關(guān)勞務(wù)派遣員工的使用的規(guī)定,，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式,，只能在臨時性,、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

（1）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位,；

（2）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位,；

（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi),，可以由其他勞動者替代工作的崗位,。

2、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》,，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位,，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,，提出方案和意見,，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定,，并在用工單位內(nèi)公示。

用工單位應(yīng)當(dāng)嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量,，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%,。

3、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)）

案例：廣州卡奴迪路服飾股份有限公司,、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司

（二十九）獨立性問題

五獨立：即資產(chǎn)獨立,、人員獨立、財務(wù)獨立,、機構(gòu)獨立,、業(yè)務(wù)獨立。

資產(chǎn)獨立：掛牌公司資產(chǎn)應(yīng)獨立完整,、權(quán)屬清晰,，控股股東、實際控制人不得占用,、支配公司資產(chǎn)或干預(yù)公司對資產(chǎn)的經(jīng)營管理,。

人員獨立：掛牌公司人員應(yīng)獨立于控股股東。掛牌公司的經(jīng)理人員,、財務(wù)負責(zé)人,、營銷負責(zé)人和董事會秘書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)?？毓晒蓶|高級管理人員兼任掛牌公司董事的,，應(yīng)保證有足夠的時間和精力承擔(dān)掛牌公司的工作。

財務(wù)獨立：掛牌公司應(yīng)按照有關(guān)法律,、法規(guī)的要求建立健全的財務(wù),、會計管理制度，獨立核算,?？毓晒蓶|應(yīng)尊重公司財務(wù)的獨立性，不得干預(yù)公司的財務(wù),、會計活動,。

機構(gòu)獨立：掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機構(gòu)應(yīng)獨立運作,?？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關(guān)系?？毓晒蓶|及其下屬機構(gòu)不得向掛牌公司及其下屬機構(gòu)下達任何有關(guān)掛牌公司經(jīng)營的計劃和指令,，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性,。

業(yè)務(wù)獨立：掛牌公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務(wù),。控股股東應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭,。

（三十）業(yè)務(wù)與技術(shù)的合規(guī)性問題

因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求,，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大,，一般中介機構(gòu)也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉(zhuǎn)讓,。如果企業(yè)為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的,，企業(yè)不但要付出一定的成本,，而且隨著新三板規(guī)模的擴大，投資人投資成熟,，只有優(yōu)質(zhì)的企業(yè)才會受到投資人青睞,。

申請掛牌公司應(yīng)遵循重要性原則披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵資源要素，包括：

（1）產(chǎn)品或服務(wù)所使用的主要技術(shù),。

（2）主要無形資產(chǎn)的取得方式和時間,、實際使用情況、使用期限或保護期,、最近一期末賬面價值,。

（3）取得的業(yè)務(wù)許可資格或資質(zhì)情況。

（4）特許經(jīng)營權(quán)（如有）的取得,、期限,、費用標準。

（5）主要生產(chǎn)設(shè)備等重要固定資產(chǎn)使用情況,、成新率或尚可使用年限,。

（6）員工情況，包括人數(shù),、結(jié)構(gòu)等,。其中核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員應(yīng)披露姓名、年齡,、主要業(yè)務(wù)經(jīng)歷及職務(wù),、現(xiàn)任職務(wù)與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）團隊在近兩年內(nèi)發(fā)生重大變動的,，應(yīng)披露變動情況和原因,。

（7）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)問題）

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