著者： 戴長林、羅國良,、劉靜坤（最高法院法官）,，內(nèi)容節(jié)選自《中國非法證據(jù)排除制度》一書，2016年7月上架,，法律出版社出版,。

對以威脅、引誘,、欺騙方法取得供述設(shè)立排除規(guī)則的必要性和具體方式

盡管對采用威脅,、引誘、欺騙方法取得的證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除這一問題,，理論界和實務(wù)界都存在較大的爭議,，但司法實踐中，采用威脅,、引誘,、欺騙方法取證的情形屢見不鮮，這是不爭的事實,。為了落實刑事訴訟法禁止威脅,、引誘、欺騙的規(guī)定,，有必要對以威脅,、引誘、欺騙方法取得的供述設(shè)立相應(yīng)的排除規(guī)則,。

同時,，盡管威脅、引誘,、欺騙與合法偵查策略之間存在一定的交叉,，但毫無疑問，偵查策略應(yīng)當(dāng)在法治框架內(nèi)進(jìn)行,，為防止辦案機(jī)關(guān)以所謂偵查策略為名違法偵查,、侵犯人權(quán)，也有必要為偵查策略設(shè)定法律的邊界,，以確保偵查策略依法和妥善運(yùn)用,，保證司法的公正性。通過設(shè)定威脅,、引誘,、欺騙方法取證的排除規(guī)則,，有助于明確偵查策略的法律邊界。

從比較法看,，許多國家都對采用威脅,、引誘、欺騙取證設(shè)定了相應(yīng)的排除規(guī)則,。例如,，德國刑事訴訟法在界定禁止的訊問方法時，列舉了“欺詐,、在刑事訴訟法準(zhǔn)許的范圍外實施強(qiáng)制,、以刑事訴訟法不準(zhǔn)許的措施威脅,，以法律沒有規(guī)定的利益許諾”等非法方法,。日本刑事訴訟法列舉了“強(qiáng)制、拷問,、脅迫”等非法方法,。英國《警察與刑事證據(jù)法》列舉了“以暴力相威脅（無論是否達(dá)到刑訊程度）”等非法方法。中國臺灣地區(qū)刑事訴訟法列舉了“脅迫,、利誘,、詐欺”等非法方法。美國也有一些判例對威脅,、引誘,、欺騙取得的證據(jù)予以排除。

鑒于威脅方法和引誘,、欺騙方法之間存在一定的差異,，我們考慮有必要分別作出相應(yīng)的規(guī)定。具體的爭議問題及處理意見分述如下：

 (1）威脅的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)證據(jù)的排除方式

在偵查實踐中,，為了通過訊問取得犯罪嫌疑人的供述,，偵查人員在選擇訊問方法時，往往會試圖給犯罪嫌疑人施加一定的心理壓力,。一些偵查人員認(rèn)為,，既然法律嚴(yán)禁刑訊逼供，如果訊問時連威脅都不能使用的話,，就很難讓犯罪嫌疑人供述,。這種認(rèn)識是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

為了合理確定威脅與合法偵查策略的邊界，有必要區(qū)分一般意義上的“威脅”和非法證據(jù)排除規(guī)則中的“威脅”,。在日常生活中,，只要以不利的后果作為要挾，都屬于威脅,。但非法證據(jù)排除規(guī)則中的威脅,，與供述的自愿性緊密相關(guān)，主要是指對犯罪嫌疑人采用威逼脅迫的手段迫使其違背意愿作出供述。有學(xué)者認(rèn)為,，對于采用威脅方法獲取口供,，應(yīng)作具體分析，只有那種嚴(yán)重的威脅,，導(dǎo)致犯罪嫌疑人精神上劇烈痛苦,，被迫作出的供述，才屬于排除范圍,。龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》,，載《政法論壇》2013年第5期。

《反酷刑公約》規(guī)定了“酷刑或者其他殘忍,、不人道或者有辱人格的待遇”,，威脅方法并未對犯罪嫌疑人的身體直接實施暴力或者體罰虐待，不屬于酷刑,，但可被歸入“不人道或者有辱人格的待遇”這一范疇,。歐洲人權(quán)法院的判例認(rèn)為，以施加肉刑的暴力相威脅,，構(gòu)成不人道或者有辱人格的待遇,，并排除據(jù)此取得的供述。被告人賈夫根是德國法蘭克福大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生,，綁架了一個小男孩,，并將其殺害，隨后其給小男孩的父母寫了一封信索要贖金,。警察通過秘密監(jiān)控,，發(fā)現(xiàn)賈夫根前往現(xiàn)場提取贖金，隨即將其抓獲,。警察認(rèn)為被害人仍然活著,，就按照法律規(guī)定告知賈夫根，其涉嫌犯綁架罪,，有權(quán)保持沉默,，有權(quán)咨詢律師。警察希望通過訊問得知被害人的下落,，但是賈夫根對此始終保持沉默,。第二天，警察接到上級指示后,，威脅賈夫根說,，如果再不說出被害人下落，就找一個經(jīng)過特殊訓(xùn)練的人讓賈夫根遭受難以忍受的痛苦,，賈夫根這時才如實供述,，并帶領(lǐng)警察找到被害人的尸體,。地方法院排除了賈夫根的供述，但采納了被告人在法庭上的供述,，同時均衡考慮了非法取證的嚴(yán)重程度和犯罪的嚴(yán)重程度,，并未排除根據(jù)被告人供述獲取的其他證據(jù)（毒樹之果）。賈夫根向聯(lián)邦法院提出上訴,，未獲批準(zhǔn),。賈夫根又上訴到憲法法院，憲法法院維持了地方法院的判決,。賈夫根上訴到歐洲人權(quán)法院,。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，警察的威脅構(gòu)成不人道或者有辱人格的待遇,，盡管不屬于酷刑,，相關(guān)供述也應(yīng)當(dāng)排除。也有意見認(rèn)為,，威脅可被視為精神層面的酷刑,。

由此可見,，有必要對傳統(tǒng)上有關(guān)威脅方法侵犯人權(quán)程度的認(rèn)識進(jìn)行反思,，此前習(xí)慣于將威脅、引誘,、欺騙并列,，這種規(guī)定方式有必要作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。威脅方法侵犯了犯罪嫌疑人的自由意志權(quán),，而引誘,、欺騙方法則并未如此。因此,，盡管與刑訊逼供相比,，威脅沒有直接對犯罪嫌疑人的身體實施暴力或者體罰虐待，但因涉及對自由意志權(quán)這一基本人權(quán)的侵犯,，故在侵犯人權(quán)的程度上接近刑訊逼供,，兩者均屬強(qiáng)迫方法。如果威脅達(dá)到了造成犯罪嫌疑人精神痛苦并且違背意愿作出供述的程度,，就應(yīng)當(dāng)參照刑訊逼供取得供述的排除方式,，對采用此類威脅方法取得供述實行強(qiáng)制排除。參考?xì)W洲人權(quán)法院的判例,，對采用威脅這種不人道或者有辱人格的待遇取得的供述,，也實行強(qiáng)制排除。

對于訊問過程中一般性的威嚇,、呵斥,，由于程度輕微,，不足以迫使犯罪嫌疑人違背意愿供述，并不構(gòu)成威脅,。需要指出的是,，一些程度輕微的威嚇、呵斥,，雖然不構(gòu)成威脅,，但有些仍屬不規(guī)范的訊問，必要時可對相關(guān)訊問人員給予警告等處分,，以便加強(qiáng)訊問用語規(guī)范,。隨著訊問過程同步錄音錄像制度的推廣，如何進(jìn)一步規(guī)范訊問用語值得偵查機(jī)關(guān)認(rèn)真研究,。

為了更加準(zhǔn)確地界定非法證據(jù)排除規(guī)則所針對的威脅方法,，以便與一般意義上的威脅相區(qū)分，有必要對威脅作出適當(dāng)?shù)南薅?。對此,，國外的立法例和判例可以適當(dāng)借鑒。德國刑事訴訟法禁止以刑事訴訟法不允許的措施相威脅,。例如,，警察告知犯罪嫌疑人，如不合作將會面臨長期監(jiān)禁,，如果法律確實如此規(guī)定,，則不構(gòu)成威脅，而是法院實際量刑的預(yù)示,；但如果這種聲明是不真實的,，則構(gòu)成帶有欺騙性質(zhì)的威脅。英國也有許多判例對威脅方法作出界定,。例如,，1990年埃莫森案件中，警察在訊問時提高嗓音并說一些臟話,，表現(xiàn)出不耐煩,、很生氣的態(tài)度，法院認(rèn)為,，這種做法并不構(gòu)成威脅,，但如不當(dāng)訊問行為達(dá)到影響供述自愿性的程度，就將構(gòu)成威脅,。又如,，1993年帕里斯案件中，被告人米勒遭到警察威嚇,，警察在訊問時出言辱罵和大聲訓(xùn)斥,，上訴法院指出,，盡管警察未使用暴力，但很難想象警察還能采用其他更為敵意并且具有脅迫性的訊問方式,，故這種訊問行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成威脅,。法官在判斷是否構(gòu)成威脅時會考慮被告人的脆弱程度和經(jīng)驗。在1992年斯利格案件中,，法官考慮到被告人斯利格作為經(jīng)驗豐富的銀行家,，其智商和情商較高，警察在該欺詐案件中對斯利格的嚴(yán)厲訊問并非其不能承受,，據(jù)此認(rèn)定訊問行為不構(gòu)成威脅,。不過，采用類似方式訊問未成年人或者老年人則可能被認(rèn)定構(gòu)成威脅,。

在司法實踐中,，常見的威脅方式有對犯罪嫌疑人進(jìn)行恐嚇將對其使用暴力，揭露其個人隱私或痛苦往事,，對其近親屬采取強(qiáng)制措施,，對其配偶、子女追究相應(yīng)責(zé)任或者影響子女前途,，對有病的犯罪嫌疑人進(jìn)行恐嚇將對其不予治療,，等等。陳光中主編：《非法證據(jù)排除規(guī)則實施問題研究》,，北京大學(xué)出版社2014年版,，第11頁。立足司法實際,，借鑒國外做法，我們考慮可以對威脅方法作出以下限定：一是威脅的范圍,，可以考慮限定為以暴力或者非法損害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法,；二是威脅的程度，可以考慮限定為使犯罪嫌疑人,、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出供述的程度,。對于采用此類威脅方法取得的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除,。例如,，實務(wù)部門認(rèn)為，威脅犯罪嫌疑人要將其懷孕的妻子抓起來,，因這種威脅違反了懷孕的婦女不適用逮捕強(qiáng)制措施的法律規(guī)定,，且有悖于體恤孕婦的社會道德，不亞于刑訊逼供,。龍宗智等主編：《中國刑事證據(jù)規(guī)則研究》,，中國檢察出版社2011年版,，第449頁。

關(guān)于對威脅方法所作的上述限定,，有意見指出,，可將其中“等進(jìn)行威脅的方法”改為“等非法方法進(jìn)行威脅”，以區(qū)分“非法的威脅”與“合法的威脅”（即訊問策略）,。鑒于刑事訴訟法嚴(yán)禁采用威脅方法取證,，故威脅本身即屬非法方法，從規(guī)范意義上并不存在“合法的威脅”,，基于上述限定,，刑事訴訟法所禁止的威脅方法，就是指以暴力或者非法損害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅,。還有意見指出,，在“本人及其近親屬”后增加“利害關(guān)系人”或者“親友”。鑒于“利害關(guān)系人”或者“親友”的范圍過寬,，與犯罪嫌疑人,、被告人的關(guān)系并不緊密，故不宜作出此類寬泛的限定,。

 (2）引誘,、欺騙的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)證據(jù)的排除方式

刑事訴訟法嚴(yán)禁刑訊逼供和威脅等強(qiáng)迫性的訊問方法，為了加強(qiáng)對訊問的程序規(guī)制,，關(guān)鍵在于確保犯罪嫌疑人自愿作出供述,。但基于趨利避害的心理，犯罪嫌疑人通常缺乏供述的主動性,。美國的訊問專家曾指出：“絕大多數(shù)犯罪嫌疑人都不愿意承認(rèn)罪行,，必須從心理角度促使他們認(rèn)罪，并且不可避免地要使用包括欺騙因素在內(nèi)的訊問方法,。' ［美］弗雷德英博著：《審訊與供述》,，何家弘等譯，群眾出版社1992年版,，第275頁,。中國也有學(xué)者指出，“適度欺騙是刑事審訊的基本方法之一,。' 龍宗智：《威脅,、引誘、欺騙的審訊是否違法》,，載《法學(xué)》2000年第3期,。從訊問方法的角度講，為了取得犯罪嫌疑人供述,，辦案人員需要利用信息不對稱的優(yōu)勢,，運(yùn)用必要的訊問策略制造“囚徒困境”等氛圍,，通過心理博弈促使犯罪嫌疑人認(rèn)罪，這其中不可避免地包含引誘,、欺騙的因素,。

與刑訊逼供和威脅相比，引誘,、欺騙并不屬于侵犯人身權(quán)和意志自由權(quán)的強(qiáng)迫方法,，而且在偵查實踐中，引誘,、欺騙與合法偵查策略的邊界也較為模糊,，因此，理論界和實務(wù)界對引誘,、欺騙方法的認(rèn)可度（或稱容忍度）較高,。但是，一些引誘,、欺騙方法可能突破法律的底線,，甚至導(dǎo)致犯罪嫌疑人作出虛假供述，進(jìn)而引發(fā)冤假錯案,，因此有必要明確引誘,、欺騙的法律邊界，確定相關(guān)證據(jù)的排除規(guī)則,。

關(guān)于引誘,、欺騙的法律邊界，國外的立法和判例可供借鑒,。在判斷欺騙方法的合法性時,，在美國、加拿大等國普遍采用的標(biāo)準(zhǔn)是“不能使社會和法庭受到良心上的沖擊”,、“不能使社會不能接受”,，例如，警察不能為了取得犯罪嫌疑人的供述而假扮成羈押場所的牧師,，警察不能非法作為犯罪嫌疑人的辯護(hù)律師，等等,。德國刑事訴訟法明確禁止采用欺騙的訊問方法,。德國法院認(rèn)為，欺騙是指故意的虛假表示,，警察不必告訴犯罪嫌疑人案件信息,，但不能對犯罪嫌疑人說謊。例如,，警察發(fā)現(xiàn)了一具被分尸的尸體,，他們懷疑是被害人的室友作案,，就對其進(jìn)行詢問，并稱他們正在調(diào)查一個失蹤案件,，這種情況下犯罪嫌疑人作出的供述是不可采納的,，因為警察故意誤導(dǎo)了犯罪嫌疑人對案件內(nèi)容的認(rèn)識。又如,，警察不能通過偽造證據(jù)的方式對犯罪嫌疑人進(jìn)行欺騙,，如果警察告訴犯罪嫌疑人已經(jīng)掌握了證明其有罪的“有力證據(jù)”，但實際上,，警察只有沒有根據(jù)的懷疑,，犯罪嫌疑人隨后作出的供述也是不可以采納的。警察通過偽造證據(jù)對犯罪嫌疑人進(jìn)行欺騙的方法,，實際上有損刑事司法制度的社會公信力,。例如，在美國的一個案件中,，犯罪嫌疑人涉嫌性侵并殺害一名小孩,，警察沒有收集到其他有力的證據(jù)，就偽造了一份鑒定報告,，并告知犯罪嫌疑人在死者的內(nèi)褲上檢出犯罪嫌疑人的精液,，犯罪嫌疑人信以為真，就供認(rèn)了犯罪事實,。佛羅里達(dá)州上訴法院認(rèn)為,，鑒定意見有真實性和持久性的性質(zhì)，如果允許以偽造的鑒定意見騙取犯罪嫌疑人的口供,，將使鑒定意見真?zhèn)坞y辨,，這將危及整個刑事司法制度，據(jù)此否定了犯罪嫌疑人供述的證據(jù)能力,。轉(zhuǎn)引自龍宗智等主編：《中國刑事證據(jù)規(guī)則研究》,，中國檢察出版社2011年版，第43頁,。日本的判例認(rèn)為,，告訴犯罪嫌疑人同案犯已經(jīng)招供這種提供虛假內(nèi)容取得的供述，是“騙供訊問”取得的供述,，設(shè)圈套給犯罪嫌疑人施加心理壓力,，這種行為的結(jié)果是誘發(fā)虛假供述，據(jù)此騙取的供述（或稱“圈套自白”）沒有任意性,，應(yīng)當(dāng)否定證據(jù)能力,。［日］田口守一著：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版,，第250頁,。

對于引誘方法，主要是向犯罪嫌疑人許諾減輕,、免除處罰或者作出不起訴的處理,。德國刑事訴訟法禁止許諾法律未規(guī)定的利益，由于警察沒有權(quán)力決定本應(yīng)由法院作出的判決,，因此不可以許諾給犯罪嫌疑人較輕的判決,。日本刑事訴訟法禁止采納自愿性值得懷疑的供述（或稱任意性值得懷疑的自白）。判例認(rèn)為,，如果檢察官向犯罪嫌疑人許諾,，一旦供述就酌定不起訴，犯罪嫌疑人相信這種承諾而作出的供述就不具有自愿性,，這種許諾不起訴又起訴的行為,，不僅是背信棄義的違法行為，而且極易導(dǎo)致虛假供述,。［日］田口守一著：《刑事訴訟法》,，劉迪等譯，法律出版社2000年版,，第250頁,。英國《警察與刑事證據(jù)法》第六十七條第(2)款(b)項規(guī)定，根據(jù)被告人供述當(dāng)時的環(huán)境,，相關(guān)人員的言行可能導(dǎo)致該供述不可靠的,，對該供述應(yīng)當(dāng)排除。該規(guī)定所針對的對象就包括引誘情形,。例如,，2011年羅伯茨案中，被告人雇主向被告人聲稱,，只要其承認(rèn)盜竊就不報警,，被告人向雇主承認(rèn)盜竊后，雇主隨即報案,，警方介入后,，被告人并不認(rèn)罪，法院認(rèn)為,，由于被告人最初的供述存在明顯誘供,，可能導(dǎo)致供述不可靠，該供述應(yīng)當(dāng)排除,。

從國外法律對引誘、欺騙方法的禁止性規(guī)定看，主要是防止濫用此類方法導(dǎo)致宗教倫理,、社會公德,、司法制度的公信等受到負(fù)面影響，一旦出現(xiàn)此種負(fù)面影響,，司法公正也就無從談起,。立足司法實際，借鑒國外經(jīng)驗,，我們認(rèn)為有必要對引誘,、欺騙方法作出具體規(guī)定：一是引誘、欺騙的范圍,，可以考慮將引誘限定為“采用以非法利益進(jìn)行引誘的方法”,，將欺騙限定為“以嚴(yán)重違背社會公德的方式進(jìn)行欺騙的方法”；二是相關(guān)證據(jù)的排除方式,，可以考慮實行裁量排除,，采用前述引誘、欺騙方法收集犯罪嫌疑人,、被告人供述,，可能嚴(yán)重影響司法公正的，對有關(guān)供述應(yīng)當(dāng)予以排除,。例如,，實務(wù)部門認(rèn)為，許諾給犯罪嫌疑人毒品,，引誘其供述自己的罪行,，這種做法的違法程度不亞于刑訊逼供。龍宗智等主編：《中國刑事證據(jù)規(guī)則研究》,，中國檢察出版社2011年版,，第449頁。

與刑訊逼供,、威脅等強(qiáng)迫方法相比,，通過上述引誘、欺騙方法取得供述,，雖未直接侵犯基本人權(quán),，但嚴(yán)重?fù)p害了訴訟程序的公正性，侵犯了被告人獲得公正審判的權(quán)利,。盡管刑事訴訟法并未明確規(guī)定供述的自愿性規(guī)則,，但基于程序公正的內(nèi)在要求，對采用此類嚴(yán)重影響司法公正的引誘,、欺騙方法取得的供述,，應(yīng)當(dāng)予以排除,。在決定是否排除此類供述時，要綜合考慮是否對司法公正產(chǎn)生嚴(yán)重影響,，因此,，宜實行裁量排除。

有意見認(rèn)為,，不應(yīng)當(dāng)將采用上述引誘,、欺騙方法取得的供述視為非法證據(jù)予以排除。主要理由是：第一,，法律并未將采用引誘,、欺騙方法取得的供述納入應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)范圍。第二,，引誘,、欺騙與訊問技巧難以截然區(qū)分。第三,，對引誘,、欺騙取得的供述是否應(yīng)當(dāng)排除，關(guān)鍵看是否系虛假供述,。

我們考慮,，第一，在法律對引誘,、欺騙有禁止性規(guī)定的前提下,，排除此類供述并不突破法律規(guī)定。這是理論界的基本共識,。既然刑事訴訟法嚴(yán)禁引誘,、欺騙，采用此類方法收集的供述就應(yīng)當(dāng)排除,，否則,，這種缺乏制裁后果的規(guī)定在實踐中難以落實，有損法律的權(quán)威,。同時,，采用此類方法收集供述，極易導(dǎo)致冤假錯案發(fā)生,。第二,，通過總結(jié)實踐經(jīng)驗，對引誘,、欺騙方法的范圍作出合理限定,，能夠與合法訊問策略區(qū)分開來。辦案人員在辦案過程中采用以非法利益進(jìn)行引誘的方法（如對吸毒的犯罪嫌疑人稱,，只要認(rèn)罪就可以為其提供毒品）或者以嚴(yán)重違背社會公德的方式進(jìn)行欺騙的方法（如對犯罪嫌疑人謊稱其老母遭遇車禍,，只有認(rèn)罪才能見面）,，顯然不符合公正司法的要求，不僅無法對社會公正起到引領(lǐng)作用,，反而可能會產(chǎn)生破壞作用,。只有排除采用上述引誘、欺騙方法取得的供述,，才能落實法律規(guī)定，切實防范冤假錯案發(fā)生,。第三,，對采用引誘、欺騙方法取得的供述實行裁量排除,，即只有“可能嚴(yán)重影響司法公正的”,，才予以排除，這種規(guī)定符合司法實踐需要,。

有意見指出,，可以將“可能嚴(yán)重影響司法公正”表述為“嚴(yán)重影響司法公正”。鑒于該處的“可能”表示的是對是否嚴(yán)重影響司法公正的一種判斷,，并非確定的狀態(tài),，故無須刪除“可能”一詞。此外,，還有意見認(rèn)為,，可對“可能嚴(yán)重影響司法公正的”的表述作細(xì)化規(guī)定?？紤]到該問題屬個案裁量的范疇,，不宜直接規(guī)定，但可通過典型案例作出解讀,。