執(zhí)行案件中的律師實(shí)務(wù)

一、           新舊法的區(qū)別

相對于1991年《民事訴訟法》而言,，2013年1月1日實(shí)施的新《民事訴訟法》和2008年4月1日實(shí)施的第二部《民事訴訟法》關(guān)于執(zhí)行的部分修改的不多,。

1991年4月9日《民事訴訟法》有關(guān)執(zhí)行共29條；2008年4月1日實(shí)施的第二部《民事訴訟法》有關(guān)執(zhí)行規(guī)定在第三編,，第19章為33條,；2013年1月1日起實(shí)施的《民事訴訟法》有關(guān)執(zhí)行共34條亦第三編，第19章,。

 作出修改的主要體現(xiàn)以下方面：

1,、執(zhí)行和解上，203條增加一句“申請人因受欺詐,、脅迫與被執(zhí)行人達(dá)成和解協(xié)議,，…可以依申請恢復(fù)執(zhí)行”

2、增加了235條“人民檢察院有權(quán)對民事活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督”

3,、對仲裁裁決的執(zhí)行中對213條的4,、5項(xiàng)修改為：裁決所依據(jù)證據(jù)是偽造的；對方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)

4,、原法律規(guī)定“執(zhí)行員接到申請,，應(yīng)發(fā)出執(zhí)行通知，指定期間履行”,，修改后“應(yīng)當(dāng)發(fā)出執(zhí)行通知,，并可以立即采取強(qiáng)制執(zhí)行措施”

5、將原來的218條改為242條,，主要內(nèi)容變?yōu)椤皩Ρ粓?zhí)行人未履行義務(wù)的,，法院所查詢的單位從銀行等金融機(jī)構(gòu)改為有關(guān)單位；查詢的對象從單純的存款,，增加為債卷,、股票,、基金份額等財(cái)產(chǎn)情況，在方式了除了原來的凍結(jié),、劃撥查詢外,，增加了扣押,、變賣等強(qiáng)制措施”

6,、人民法院可以設(shè)置執(zhí)行機(jī)構(gòu)―――后面成立的執(zhí)行局。相對1991年民事訴訟法

7,、《民事訴訟法》第235條,，人民檢察院有權(quán)對執(zhí)行活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。

二,、應(yīng)重點(diǎn)注意的事項(xiàng)：

第一,、2013年1月1日《民事訴訟法》第241條規(guī)定被執(zhí)行人未按規(guī)定履行應(yīng)報(bào)告近一年財(cái)產(chǎn)狀況，拒絕或虛假報(bào)告的,，可對被執(zhí)行人,、法定代表人、有關(guān)單位主要負(fù)責(zé)人或直接責(zé)任人員予以罰款,、拘留,。

報(bào)告財(cái)產(chǎn)的范圍根據(jù)2009年1月1日實(shí)施的《最高院關(guān)于人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》執(zhí)行程序若干問題的解釋》第32條規(guī)定為下列財(cái)產(chǎn)：收入、存款,、現(xiàn)金,、有價(jià)證券、交通運(yùn)輸工具,、機(jī)械設(shè)備,、產(chǎn)品原材料、土地使用權(quán),、房產(chǎn),、債權(quán)、股權(quán),、投資權(quán)益,、基金、知識產(chǎn)權(quán)以及應(yīng)該報(bào)告的其他財(cái)產(chǎn),。

不報(bào)告的后果：《民事訴訟法》第115條規(guī)定的對個(gè)人罰款10萬元,；對單位罰款5－100萬元，拘留仍為15天,。而此前民訴法個(gè)人1萬元以下,；單位1萬－30萬元以下。

案例：1,、旬陽呂河被執(zhí)行,，仔細(xì)認(rèn)真填寫財(cái)產(chǎn)狀況表說明不能履行原因及可以變通的方案,；

2、漢中洋縣寫出催案申請,，要求進(jìn)行拘留處理,。

注：在要求被執(zhí)行人提供財(cái)產(chǎn)狀況的同時(shí)，為強(qiáng)化申請人的財(cái)產(chǎn)提供責(zé)任2011年5月27日《最高院關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》第1條2款規(guī)定“各地法院可以根據(jù)情況,，探索嘗試以調(diào)查令,、委托調(diào)查函等方式賦予律師法律規(guī)定范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)調(diào)查權(quán)”

第二、執(zhí)行異議《民事訴訟法》第225條,、227條規(guī)定的兩種提出執(zhí)行異議的主體：一是當(dāng)事人,、利害關(guān)系人，一種是案外人,。例如：前一種認(rèn)為超過執(zhí)行期限申請執(zhí)行,；后一種對執(zhí)行標(biāo)的提出所有權(quán)異議的。

在期限上原規(guī)定分兩種：公民之間為1年,；雙方為法人是6個(gè)月,，并且是除斥期間；現(xiàn)在統(tǒng)一為2年,，并且為《民法通則》的訴訟時(shí)效,，可中止、中斷,。

第三,、《民事訴訟法》第255條：“被執(zhí)行人不履行法律義務(wù)采取限制出境、在征信系統(tǒng)記錄,、通過媒體公布不履行義務(wù)信息和法律規(guī)定的其他措施” 《最高院關(guān)于人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》執(zhí)行程序若干問題的解釋》第39條：可以將不履行情況的信息,，提供報(bào)紙、廣播,、電視,、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公布。以增加社會(huì)壓力,。除此以外,，2010年5月17日最高院還出臺了《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》。簡稱限高令,。在該規(guī)定第3條列舉：（一）乘坐交通工具時(shí),，選擇飛機(jī)、列車軟臥,、輪船二等以上艙位（二）在星級以上賓館,、酒店、夜總會(huì)、高爾夫球場等場所進(jìn)行高消費(fèi),；（三）購買不動(dòng)產(chǎn)或者新建,、擴(kuò)建、高檔裝修房屋,；（四）租賃高檔寫字樓,、賓館、公寓等場所辦公,；（五）購買非經(jīng)營必需車輛,；（六）旅游、度假,；（七）子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校,；（八）支付高額保費(fèi)購買保險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品,；（九）其他非生活和工作必需的高消費(fèi)行為,。被執(zhí)行人為單位的，被限制高消費(fèi)后,，禁止被執(zhí)行人及其法定代表人,、主要負(fù)責(zé)人、影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員以單位財(cái)產(chǎn)實(shí)施本條第一款規(guī)定的行為,。同時(shí)可以在相關(guān)媒體上公布,。有法院發(fā)表，如違反可以采取強(qiáng)制措施,。

第四,、執(zhí)行措施上《民事訴訟法》第242條、244條規(guī)定規(guī)定的幾種：查封,、扣押,、凍結(jié)、拍賣,、變賣,。查封、扣押,、凍結(jié)是為了后面的拍賣和變賣,，根據(jù)《最高院關(guān)于人民法院執(zhí)行中拍賣、變賣的規(guī)定》第3,、8條規(guī)定：對被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)應(yīng)先進(jìn)行評估,、后確定拍賣機(jī)構(gòu)，然后根據(jù)評估確定保留價(jià),，第一次拍賣不得低于評估價(jià)或市場價(jià)的80％,，如果流拍，第二次酌情降到保留價(jià)，但不得超過前次保留價(jià)的20％,。

案例：標(biāo)的被評估1萬元,，法院確定保留價(jià)8千元，一次流拍,，二次再拍,，不應(yīng)低于6.4千。

對變賣的操作該法第247條的規(guī)定是“可以委托有關(guān)單位變賣或自行變賣”前提是“不適宜拍賣或雙方不同意拍賣的”,。例如,；二手交易市場等。

在對抵押財(cái)產(chǎn)經(jīng)抵押權(quán)人申請的執(zhí)行中,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》第2,、4條規(guī)定：在裁定拍賣后應(yīng)給被執(zhí)行人6個(gè)月寬限期，如果被強(qiáng)制遷出,，被執(zhí)行人無法自行解決居住的,，申請人要為其提供臨時(shí)居所。租金從拍賣款中扣除,。

如果涉及拍賣上市公司股份,，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市國有股和社會(huì)法人股若干問題的規(guī)定》：股權(quán)價(jià)值評估需要具有證券從業(yè)資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行,，流拍后保留價(jià)為不低于前次的90％,，第三次仍流拍的，將折抵給債權(quán)人,。

第五,、利用人民檢察院有監(jiān)督的權(quán)利；書寫申請書等方式

二,、執(zhí)行的范圍：生效法律裁判文書（民事,、刑事、行政）,、調(diào)解書,、支付令、仲裁裁決和調(diào)解書（商事仲裁和勞動(dòng)仲裁）,，公證債權(quán)文書以及法院承認(rèn)的外國裁判及仲裁等,。

三、執(zhí)行的啟動(dòng)：根據(jù)《最高院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》19條：生效法律文書一般由當(dāng)事人申請,，下列移送：贍養(yǎng),、撫養(yǎng)、撫育以及刑事附帶民事裁判及調(diào)解書,。接觸較多的申請執(zhí)行各地實(shí)際操作不一,，就漢濱和漢陰相比,，要求生效判決的確定，提供執(zhí)行線索等在執(zhí)行立案是律師須注意,。

四,、執(zhí)行案件的期間和移送：《民事訴訟法》第226條：法院在收到申請6個(gè)月未執(zhí)行的，申請執(zhí)行人可向上一級申請執(zhí)行,，上一級經(jīng)審查可以責(zé)令執(zhí)行,，也可自己或其他法院執(zhí)行。注意該條實(shí)用是一審法院未執(zhí)行而非執(zhí)行不能,！

             有關(guān)執(zhí)行的期間,，《最高院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行案件若干期限的規(guī)定》對申請執(zhí)行的各個(gè)環(huán)節(jié)均有具體規(guī)定，比如：有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行案件6個(gè)月,，非訴執(zhí)行案件3個(gè)月,；如采取評估、拍賣的應(yīng)在10日內(nèi)完成,；承辦人應(yīng)在收到案件材料后3日內(nèi)發(fā)出執(zhí)行通知等等…,。

五、執(zhí)行異議以及惡意訴訟的防范：《民事訴訟法》第225－227在執(zhí)行中當(dāng)事人,、利害關(guān)系人,、案外人均可以提出執(zhí)行異議,，提出書面異議,，法院在15天審查并作出裁定，不服可以復(fù)議,。

      在這個(gè)異議審查期也要防止出現(xiàn)一些惡意訴訟,，根據(jù)《最高院關(guān)于人民法院關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》第三條9－11條的規(guī)定在執(zhí)行階段案外人對法院已查封、凍結(jié),、扣押財(cái)產(chǎn)提出異議之訴的,，由執(zhí)行法院受理，如果已經(jīng)向其他法院起訴的,，在未作出裁判前,，應(yīng)告知案外人向執(zhí)行法院起訴；如果案外人違反法律規(guī)定向執(zhí)行法院以外法院起訴并取得裁判文書將已被執(zhí)行法院已查封,、凍結(jié),、扣押財(cái)產(chǎn)確權(quán)或分割給案外人，或者第三人同被執(zhí)行人虛構(gòu)事實(shí)取得人民法院生效裁判參與分配,。執(zhí)行法院入認(rèn)為有惡意之嫌,，可以向裁判法院及其上級法院提出書面建議，有關(guān)法院應(yīng)該再審,。

六,、執(zhí)行的職責(zé)劃分：法院在民事或行政案件中的財(cái)產(chǎn)保全以及先予執(zhí)行有審理案件審判庭執(zhí)行，人民法庭審理的案件有法庭自己執(zhí)行（在漢濱是法庭自己，在白河,、寧陜,、鎮(zhèn)坪為法院統(tǒng)一執(zhí)行）。

七,、申請執(zhí)行的時(shí)機(jī)和利息的計(jì)算：

1,、民事判決上訴期為15天，從法律文書送達(dá)當(dāng)日起算,，判決會(huì)有自動(dòng)履行期,；一般是3天到三個(gè)月；申請執(zhí)行時(shí)要已過上訴期和自動(dòng)履行期,；

2,、在被申請人為自動(dòng)履行的法律后果上，《民事訴訟法》253條的規(guī)定“未按裁判指定期間履行給付金錢義務(wù),，應(yīng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息,，為履行其他義務(wù)的應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金“

這就涉及兩個(gè)方面，一是未履行金錢給付義務(wù)要承擔(dān)一倍遲延履行債務(wù)利息,，也就是我們通常講的雙倍罰息,。罰息的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)）《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中如何計(jì)算遲延履行期間的債務(wù)利息等問題的批復(fù)法釋〔2009〕6號》（2009年3月30日最高人民法院審判委員會(huì)第1465次會(huì)議通過）“應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算?！?span style="margin: 0px; padding: 0px; border: 0px; outline: 0px; font-weight: inherit; font-style: inherit; font-family: Simsun; vertical-align: baseline;">

   另一方面,，如果未履行其他義務(wù)的，是承擔(dān)“支付遲延履行金”義務(wù),，對什么是“遲延履行金”以及如何計(jì)算遲延履行金,！遲延履行金是指被執(zhí)行人因未按生效判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢或其他義務(wù)時(shí),，由人民法院裁定,，由被執(zhí)行人交納用以彌補(bǔ)申請人損失，同時(shí)懲誡被執(zhí)行人違法行為的款項(xiàng),，屬人民法院執(zhí)行權(quán)調(diào)控的范疇,。是在民事執(zhí)行的司法實(shí)踐中一種特定的促使被執(zhí)行人自覺履行判決、裁定等法律文書義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行措施,。

   遲延履行金如何確定和計(jì)算,？《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》295、被執(zhí)行人未按判決,、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務(wù)的,，無論是否已給申請執(zhí)行人造成損失，都應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金,。已經(jīng)造成損失的,，雙倍補(bǔ)償申請執(zhí)行人已經(jīng)受到的損失,；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據(jù)具體案件情況決定,?？梢姡袃蓚€(gè)操作方式,，造成損失,，按損失雙倍補(bǔ)償，未造成的由法院自主決定,。例如：交付房產(chǎn),、車輛等造成租金損失的。如果因遲延交付而滅失的該如何處理,？

案例：張三欠李四10萬元,，張三于2013年6月1日領(lǐng)取判決書，判決書給他10天自動(dòng)履行期,，那么李四申請執(zhí)行的時(shí)間是幾月幾號,？如果該天是周末，是否順延至下一個(gè)工作日,？法律依據(jù)是什么,？（民事訴訟法第82條，期間最后一天為節(jié)假日的,，以節(jié)假日后一天為屆滿日）

答：26號申請執(zhí)行,；應(yīng)該順延；雙倍利息計(jì)算時(shí)間為2013年6月29日起

注：

八,、委托執(zhí)行：《民事訴訟法》第229條,，被執(zhí)行人或被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)在外地的可委托執(zhí)行，,，受托法院在收到15日內(nèi)應(yīng)開始執(zhí)行，30日內(nèi)未結(jié)束的,，應(yīng)將情況函告委托法院,。委托比較麻煩，本省內(nèi)的通過中院委托,，外省的通過高院委托,。《最高院關(guān)于委托執(zhí)行若干問題的意見》2011 05 16在委托范圍、委托程序,，結(jié)退案方式均有具體規(guī)定,。同時(shí)還規(guī)定，執(zhí)行法院異地執(zhí)行時(shí),，須持所在轄區(qū)省高院批準(zhǔn)函,，如采取的是查封,、扣押、凍結(jié)等非處分性執(zhí)行措施的除外,。

注：根據(jù)該解釋的規(guī)定,，委托執(zhí)行的被委托法院是指本省以外的法院。

九,、有關(guān)執(zhí)行的措施和手段：

1,、對被執(zhí)行人在金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)可以采取查詢、凍結(jié),、劃撥方式進(jìn)行?，F(xiàn)在辦理需要當(dāng)事人提供比較準(zhǔn)確的信息來源，一般在查詢時(shí)就進(jìn)行了劃撥,；但也有問題,，就是同一銀行在不同網(wǎng)點(diǎn)的存款，雖然可以在其他網(wǎng)點(diǎn)查詢到,，但不能在該網(wǎng)點(diǎn)凍結(jié)和劃撥,。

案列：2005年1月1日《最高院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押,、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第29條：凍結(jié)存款及其他資金的不超過6個(gè)月,；查封、扣押動(dòng)產(chǎn)1年,，查封不動(dòng)產(chǎn),，凍結(jié)其他財(cái)產(chǎn)權(quán)2年。續(xù)手續(xù)不超過原來一半時(shí)間,。

2,、對動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的查封，如房產(chǎn),、車船等,，可以向產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，同時(shí)也可以要求其將產(chǎn)權(quán)證件交由法院保管,?？梢圆扇∨馁u、變賣的方式要求履行義務(wù),；（如交通事故車輛的訴前保全）

3,、有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的執(zhí)行，被執(zhí)行人在企業(yè)中股息和紅利,，法院可以要求直接提?。槐粓?zhí)行人在公司的股份,，法院可扣押并禁止轉(zhuǎn)讓,，并可依據(jù)公司法規(guī)定轉(zhuǎn)讓或變賣或拍賣（公司法第35,、36條規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓須股東半數(shù)同意，不同意應(yīng)購買）

4．對行為的執(zhí)行,，如果他人可代替的由他人完成所需費(fèi)用執(zhí)行人承擔(dān)（如拆除違法建筑）,，他人不可代替的（探視權(quán)的實(shí)現(xiàn)），按妨害訴訟處理,。

5,、對隱匿財(cái)產(chǎn)，拒不提供相關(guān)材料,、有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行的,，有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行而拒不協(xié)助的，按《刑法》第313條以及277條拒不履行判決裁定罪和妨害公務(wù)罪追究刑事責(zé)任,。

十,、被執(zhí)行主體的規(guī)定

1、被執(zhí)行人無法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)的,，業(yè)主可作為被執(zhí)行人,；

2、合伙或聯(lián)營的,，合伙人及參加聯(lián)營企業(yè)為被執(zhí)行人,；

3、企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)的,，可裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人,；

4、被執(zhí)行人為法人分立的,，各分立存續(xù)的企業(yè)按分立時(shí)協(xié)議比例承擔(dān),，

5、被執(zhí)行人被撤銷,、注銷或歇業(yè)后,，上級部門或開辦單位接受財(cái)產(chǎn)的，可在接受財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)履行,。

十一,、其他

1、對刑事案件中的財(cái)產(chǎn)刑：罰金和沒收財(cái)產(chǎn),。由法院在移送后執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行，但同時(shí)有民事執(zhí)行的應(yīng)以先民后刑的原則進(jìn)行,。這在《最高人民法院關(guān)于財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》第6條有具體規(guī)定,。

2、同執(zhí)行有關(guān)的法律措施（程序）：1,、《民事訴訟法》的100――108條,，申請人為維護(hù)權(quán)利可以申請?jiān)V前保全和先予執(zhí)行,，法院由審判庭或立案庭具體辦理。區(qū)別于執(zhí)行庭或局,。措施有保全（查封,、扣押、凍結(jié)）,。實(shí)踐中較多使用的是交通事故,、財(cái)產(chǎn)分割、賠償?shù)?；先予?zhí)行是可以要求給付部分財(cái)產(chǎn)以及履行某種行為或不作為,。例：排除妨礙。均有強(qiáng)制執(zhí)行的特征,。唯一有區(qū)別的是須提供保證金,。

注意：訴前保全后起訴30天，起訴后保全費(fèi)沖抵訴訟費(fèi),。

3,、代位求償權(quán)，原來最高院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題意見第300條規(guī)定可以對被申請人到期債權(quán)申請執(zhí)行?，F(xiàn)法律進(jìn)行的變通,，可以提出代位權(quán)訴訟，1999年12月19日合同法解釋一第11－22條規(guī)定,?？梢詫Ρ粓?zhí)行人債務(wù)人起訴并執(zhí)行到位。前提有到期合法債權(quán),。

結(jié)束語：

    執(zhí)行當(dāng)中有許多解釋,，我做了部分統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)給大家作為今后辦案工具,。謝謝,！