民間對(duì)于不實(shí)際出資卻持有公司股權(quán),，有一種很形象的說(shuō)法,，叫“干股”。干股股東是指不實(shí)際出資或用勞務(wù),、信用,、商譽(yù)、客戶資源等不符合《公司法》規(guī)定出資形式的要素“出資”（注：非公司法意義上的出資,，該出資不能作為公司的注冊(cè)資本,，可以理解為投資），而占有公司一定比例股份的股東,。很多人都心有疑慮,，這有法律效力嗎？

筆者對(duì)于國(guó)家公務(wù)人員通過(guò)“收受干股”進(jìn)行受賄刑事犯罪的行為（往往為不公開(kāi)身份,、不進(jìn)行工商登記,，通過(guò)他人代持股）暫不做討論，只研討經(jīng)工商登記的有限責(zé)任公司顯名股東之間通過(guò)協(xié)議約定不按照實(shí)際出資比例分配股權(quán),，即持股比例與實(shí)際出資比例不一致,，甚至不實(shí)際出資卻持有公司股權(quán)，乃至控股股權(quán)的法律效力問(wèn)題,。

一,、 股東協(xié)議約定不按實(shí)際出資比例持股的法律效力

根據(jù)1994年7月1日實(shí)施的《公司法》第四條：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利”的規(guī)定,，即當(dāng)時(shí)的法律并未允許股東另行約定不按照出資比例行使股東權(quán)益,，當(dāng)然也不能約定與出資比例不一致的持股比例。現(xiàn)行《公司法》第三十四條規(guī)定,，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利,；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資,。但是,，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。第四十二條規(guī)定,，股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán),；但是，公司章程另有規(guī)定的除外,。據(jù)此規(guī)定,，現(xiàn)行《公司法》允許股東不按出資比例行使股東權(quán)益,，但是應(yīng)當(dāng)以全體股東的約定為前提，其中,，對(duì)于不按出資比例行使表決權(quán)的,，則應(yīng)由公司章程予以規(guī)定。公司法雖未明確規(guī)定可以不按出資比例分配股權(quán),，但從公司法允許股東約定不按出資比例行使股東權(quán)益來(lái)看,，允許股東約定不按出資比例分配股權(quán)（即持股），是符合公司法立法本意的,，分配股權(quán)，實(shí)質(zhì)意義上分配的就是股東權(quán)益,。

筆者認(rèn)為,，按照出資比例持股、分紅,、行使表決權(quán),，是資本多數(shù)決的直接體現(xiàn)，股東認(rèn)繳的注冊(cè)資本是構(gòu)成公司資本的基礎(chǔ),，但公司的有效經(jīng)營(yíng)有時(shí)還需要其他條件或資源,，如客戶資源、經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)等,，雖是不符合公司法的出資要素,，但卻是經(jīng)營(yíng)公司的重要條件。在公司注冊(cè)資本符合法定要求的情況下,，應(yīng)允許各股東綜合考慮資金,、資源、人才等多方面因素,，對(duì)出資比例,、持股比例以及表決、分紅等股東權(quán)益自由進(jìn)行安排,，這是符合現(xiàn)實(shí)與法理的,。因此，筆者認(rèn)為,，股東對(duì)于持股比例與實(shí)際出資比例進(jìn)行不一致的約定,，乃至不出一分錢(qián)，卻持有公司控股股權(quán)的約定,，是合法有效的,。最高法院的案例對(duì)于不按實(shí)際出資比例持股的約定也是認(rèn)定為合法有效的。

最高人民法院民事判決書(shū)（2011）民提字第6號(hào)：深圳市啟迪信息技術(shù)有限公司與鄭州國(guó)華投資有限公司,、開(kāi)封市豫信企業(yè)管理咨詢有限公司,、珠?？泼澜逃顿Y有限公司股權(quán)確認(rèn)糾紛案：2006年，國(guó)華公司,、啟迪公司,、豫信公司三家公司簽署《關(guān)于組建科美教育投資有限公司投資協(xié)議》（下稱“《投資協(xié)議》”），約定合作組建科美投資公司,。同日,，通過(guò)了《珠海科美教育投資有限公司章程》,?！锻顿Y協(xié)議》和章程均約定：注冊(cè)資本1000萬(wàn)元，啟迪公司認(rèn)繳出資額550萬(wàn)元,、比例55%,，國(guó)華公司認(rèn)繳出資額300萬(wàn)元、比例30%,，豫信公司認(rèn)繳出資額150萬(wàn)元,、比例15%。不同的是,，章程約定：各股東應(yīng)當(dāng)于公司注冊(cè)登記前足額繳納各自所認(rèn)繳的出資額,。投資協(xié)議約定：公司注冊(cè)資金1000萬(wàn)元和投資6000萬(wàn)元全部由國(guó)華公司負(fù)責(zé)籌集投入（注：?jiǎn)⒌瞎竞驮バ殴九c國(guó)華公司曾書(shū)面約定啟迪公司和豫信公司以教育資源出資）。之后國(guó)華公司按照約定將注冊(cè)資金匯入豫信公司,、啟迪公司,，三方按照認(rèn)繳出資額完成出資義務(wù)。2007年三方合作破裂,，國(guó)華公司要求確認(rèn)其以實(shí)際出資額享有公司100%股權(quán),。

二審認(rèn)定：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題是科美投資公司注冊(cè)資金1000萬(wàn)元等由國(guó)華公司負(fù)責(zé)籌集的約定是否有效，啟迪公司和豫信公司依此約定沒(méi)有實(shí)際出資是否享有科美投資公司的股權(quán),。上述協(xié)議的效力決定了各方享有的股權(quán)是否合法,。啟迪公司和豫信公司將教育資源作為出資，國(guó)華公司負(fù)責(zé)實(shí)質(zhì)上的現(xiàn)金出資,。雙方實(shí)際上是通過(guò)簽訂協(xié)議的方式規(guī)避了我國(guó)相關(guān)法律的禁止性規(guī)定,，因?yàn)榻逃Y本出資違反公司法第27條第1款的規(guī)定，法律,、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)不得作為出資,。《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第十四條第二款之規(guī)定：股東不得以勞務(wù),、信用,、自然人姓名、商譽(yù),、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資,。啟迪公司的教育資本出資本質(zhì)是勞務(wù)出資,，其顯然違反了行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。國(guó)華公司代啟迪公司和豫信公司出資的行為因違反法律規(guī)定而無(wú)效,。

最高院再審判決認(rèn)定：在注冊(cè)資本符合法定要求的情況下,，我國(guó)法律并未禁止股東內(nèi)部對(duì)各自的實(shí)際出資數(shù)額和占有股權(quán)比例做出約定，這樣的約定并不影響公司資本對(duì)公司債權(quán)擔(dān)保等對(duì)外基本功能實(shí)現(xiàn),，并非規(guī)避法律的行為,，應(yīng)屬于公司股東意思自治的范疇。故,，啟迪公司,、國(guó)華公司、豫信公司約定對(duì)科美投資公司的全部注冊(cè)資本由國(guó)華公司投入,，而各股東分別占有科美投資公司約定份額的股權(quán),，對(duì)公司盈利分配也做出特別約定。這是各方對(duì)各自掌握的經(jīng)營(yíng)資源,、投入成本及預(yù)期收入進(jìn)行綜合判斷的結(jié)果,，是各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示,，并未損害他人的利益,，不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，屬有效約定,。最終判定實(shí)際出資人國(guó)華公司敗訴,，股權(quán)比例按照《投資協(xié)議》和公司章程約定執(zhí)行。

二,、公司章程能否約定不按實(shí)際出資比例持股

1994年《公司法》不允許股東另行約定與出資比例不一致的持股比例,，工商行政管理局當(dāng)然對(duì)出資比例與持股比例做不一致約定的公司章程也不予登記備案。那么,，當(dāng)前工商行政管理局是否允許公司章程對(duì)實(shí)際出資比例與持股比例進(jìn)行不一致的約定呢,？

根據(jù)北京市工商行政管理局網(wǎng)站發(fā)布的《有限責(zé)任公司設(shè)立登記一次性告知單》，有限責(zé)任公司的設(shè)立條件包括“有符合要求的公司章程”,，同時(shí)注明“股東可以依法自主制定公司章程”,。

北京市工商行政管理局網(wǎng)站發(fā)布的《2014版有限責(zé)任公司章程》明確記載，“為方便投資人,，北京市工商行政管理局制作了有限責(zé)任公司章程參考格式,。股東可以參照章程參考格式制定章程，也可以根據(jù)實(shí)際情況自行制定,，但章程中必須記載本須知第二條所列事項(xiàng),。”第二條所列事項(xiàng)中第五項(xiàng)為“股東的姓名（名稱）,、認(rèn)繳的出資額,、出資時(shí)間,、出資方式”。章程范本第七條約定,，股東的姓名（名稱）,、認(rèn)繳的出資額、出資時(shí)間,、出資方式如下：

章程范本未對(duì)出資比例或持股比例做出約定,，那么，公司可否在章程中直接做出如下約定呢,？

筆者認(rèn)為是可以的,。首先，工商行政管理局制定的章程范本及有限公司的設(shè)立要求均允許公司根據(jù)實(shí)際情況依法自主制定公司章程,，股東不按照實(shí)際出資比例持有公司股份及行使股東權(quán)益既然不違反法律,、行政法規(guī)，當(dāng)然可以在公司章程中做出約定,。而且根據(jù)公司法第42條,，不按出資比例行使表決權(quán)必須由公司章程做出規(guī)定方為有效；第二,，工商行政管理局關(guān)注更多的是公司資本對(duì)外的功能,，從維護(hù)債權(quán)人利益角度，要求公司秉持資本穩(wěn)定,、資本維持原則,，禁止股東抽逃出資。至于股東之間由誰(shuí)履行出資義務(wù),，股東權(quán)益的行使是否與出資相匹配則應(yīng)尊重股東的意思自治,，只要是全體股東的真實(shí)意思表示即可；第三,，如果不允許股東在章程中根據(jù)出資比例與持股不利不一致的實(shí)際情況進(jìn)行約定,，則會(huì)產(chǎn)生大量股東協(xié)議與公司章程約定不一致的情況，滋生大量股權(quán)確認(rèn)糾紛案件,。故,，筆者認(rèn)為，公司章程對(duì)于持股比例與出資比例不一致,，股東之間按持股比例分紅,、優(yōu)先認(rèn)繳出資、行使表決權(quán)的約定是合法有效的,，工商行政管理局應(yīng)予注冊(cè)登記備案,。

三、股東內(nèi)部協(xié)議關(guān)于實(shí)際出資義務(wù)的約定能否對(duì)抗公司章程

有很多公司擔(dān)心不按照工商局章程范本的格式及內(nèi)容制定公司章程，就不能通過(guò)工商部門(mén)的審核,，為了便于工商注冊(cè)登記備案,，往往在章程中沒(méi)有按照出資比例與持股比例不一致的實(shí)際情況進(jìn)行約定，而是通過(guò)內(nèi)部協(xié)議來(lái)約定,。那么,，問(wèn)題來(lái)了，如果協(xié)議約定的出資義務(wù)人沒(méi)有按照公司章程約定的出資時(shí)間履行出資義務(wù),，或者實(shí)際出資人出資后抽逃出資,，而被公司債權(quán)人要求在章程約定的出資范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的情況下，股東可否依據(jù)內(nèi)部協(xié)議對(duì)債權(quán)人進(jìn)行抗辯呢,？

筆者認(rèn)為,，章程是公司設(shè)立時(shí)進(jìn)行工商注冊(cè)登記必須提交的文件，章程對(duì)于股東權(quán)利義務(wù)的證明效力可以理解為工商登記對(duì)于股東權(quán)利義務(wù)的證明效力,。工商登記對(duì)于股東權(quán)利義務(wù)的記載具有公示效力,，即公司外部只能基于工商登記的內(nèi)容對(duì)于股東權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了解、認(rèn)知,。如果發(fā)生公司外部債權(quán)人追究股東責(zé)任的情況,，應(yīng)首先按照公司章程對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，股東之間的追償則以股東之間的協(xié)議為依據(jù),。簡(jiǎn)言之,，公司章程是處理公司外部關(guān)系的依據(jù)，股東內(nèi)部協(xié)議是處理公司內(nèi)部關(guān)系的依據(jù),。但如前所述,，股東表決權(quán)行使方式的例外規(guī)定則必須由章程進(jìn)行規(guī)定方為有效,。

 綜上,，股東應(yīng)充分利用公司法賦予股東的意思自治權(quán)利，在公司法允許公司章程自由約定的范圍內(nèi),，全面反映股東的真實(shí)意思表示,。對(duì)于股東之間的權(quán)利、義務(wù)以及公司管理方式等做出嚴(yán)密的安排,，使公司運(yùn)營(yíng)變得有效的同時(shí),，防止股東糾紛的產(chǎn)生。