因申請訴中財產(chǎn)保全損害責任糾紛之實務(wù)研究

天津君利律師事務(wù)所合伙人  陳家緒

《民事訴訟法》第一百條規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請,，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全,、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的,，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施,。”這是我國關(guān)于訴中財產(chǎn)保全的最基本的法律規(guī)定,，財產(chǎn)保全制度設(shè)立的目的是保障申請人的生效判決得以執(zhí)行,，防備被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)規(guī)避執(zhí)行。但為了防止申請人濫用訴權(quán)侵害被申請人合法權(quán)益,，《民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定：“申請有錯誤的,，申請人應(yīng)當賠償被申請人因保全所遭受的損失?！薄睹袷掳讣赣梢?guī)定》將此類糾紛定名為“因申請訴中財產(chǎn)保全損害責任糾紛”（為便于行為,，以下簡稱為“財產(chǎn)保全損害責任糾紛”），本文將從實務(wù)角度就此類糾紛進行剖析,。

一,、財產(chǎn)保全損害責任之構(gòu)成要件

關(guān)于一般侵權(quán)構(gòu)成要件，有兩種學說,，三要件說和四要件說,，其區(qū)別就是是否包括行為的違法性。四要件說中認為,，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括四個,，即行為的違法性,、損害事實、違法行為與侵害后果之間的因果關(guān)系,。財產(chǎn)保全是為了保障訴訟當事人的判決得以執(zhí)行,，法律所賦予當事人的訴訟權(quán)利，并且其提起的保全經(jīng)過人民法院審查,，具體保全措施由人民法院作出,，申請人行使訴權(quán)的行為并不違法。法律之所以規(guī)定財產(chǎn)保全損害責任,，只是針對申請人的主觀惡意,，該行為的違法性是包含于主觀過錯之中的。因此,，對于財產(chǎn)保全損害責任的構(gòu)成要件,，采三要件說比較妥當，即財產(chǎn)保全損害責任的構(gòu)成要件為,，主觀過錯,、損害事實、行為與損害事實之間的因果關(guān)系,。

二,、申請人的主觀過錯

部分實務(wù)人員有一種錯誤的觀念，就是認為如果申請人敗訴,，則就屬于申請有錯誤,，這種認識不利于保護申請人的訴訟權(quán)利，而且按照這個標準,，存在一個無法解決的問題,，就是如果訴請獲得部分支持或者撤訴的情況下應(yīng)當如何判斷的問題。保全是否錯誤不是以敗訴與否來判定的,，而是以申請人主觀是否存在錯誤來判定的,，也就是說即使在部分勝訴的情況下申請人也是可能承擔賠償責任的。過錯包含故意和過失兩種情形,，而過失可區(qū)分為重大過失和一般過失,，申請保全是訴訟當事人的重要訴權(quán)，為保障當事人訴權(quán),，只有在申請人存在故意或者重大過失的情況下,，方可以認定申請人存在主觀過錯,。

何種情形屬于申請人存在主觀過錯,，應(yīng)當由審判法官根據(jù)具體案情進行判斷。為便于實務(wù)操作,，筆者理出幾個標準,，供參考：

1,、申請人的全部或者主要的訴訟請求沒有證據(jù)或者法律支持，或者主要證據(jù)不真實,，或者申請人的訴訟請求極為明顯的與法律規(guī)定不符,，并且申請人據(jù)此申請保全

如果申請人提起訴訟，僅僅因為證據(jù)不足,，或者是因為對法律關(guān)系的錯誤認識,，那么即使敗訴，也不能因此認定申請人存在主觀過錯,，但如果申請人的訴請完全沒有提供證據(jù),，或者大部分訴請都是沒有證據(jù)支持的，那么就應(yīng)當說申請人主觀是存在過錯的,，比如在買賣合同糾紛中,，合同載明的價款為100萬元，而其訴請1000萬元,，最終判定100萬元,，那么可以認為申請人主觀是存在過錯的。

如果支持申請人訴請的主要證據(jù)是不真實的,，那么也可以認定申請人是存在主觀過錯的,，仍以買賣合同為例，如果經(jīng)過鑒定,，買賣合同上公章或者簽字為虛假的,，那么申請人要么是故意的，要么就是有重大過失,，存在過錯,。

申請人作為非法律專業(yè)人員，對于法律關(guān)系或者法律規(guī)定存在誤讀,，是非常正常的,，但如果申請人提出的訴請，由非法律專業(yè)人士通過常理即可判斷為是不可能獲得法律的支持的,，那么可以說申請人是存在主觀過錯的,，仍以買賣合同為例，合同載明的價款為100萬元,，申請人訴請違約金1000萬元,，遠遠高過對方逾期付款可能給其造成的損失，明顯與法律規(guī)定不符,，一個普通的當事人也可以判斷出關(guān)于違約金的主張不能完全獲得支持,，可以說申請人存在主觀過錯。

2,、申請人在沒有新的重要證據(jù)的情況下,，多次申請起訴后撤訴并申請財產(chǎn)保全

有的惡意訴訟的當事人,，為了規(guī)避敗訴后的賠償風險，在提起訴訟并保全后申請撤訴,，如此反復(fù),，最終造成被申請人的訴累和經(jīng)濟損失。但如果申請人在撤訴后又獲得了新的證據(jù),，那么其再次提起訴訟是合理的,，否則可以認為申請人存在過錯。當然,，如果在被申請人追索賠償案件過程中,，申請人通過訴訟獲得勝訴判決，可以認為申請人不存在過錯,。

如果申請人是因為是否約定仲裁條款或者對仲裁條款效力存在錯誤的認識,，申請仲裁后撤回仲裁再起訴，或者提起訴訟后撤訴再申請仲裁,，則不在此列,。

3、申請人與被申請人之間以前存在法律關(guān)系相同的訴訟,，之前的訴訟請求未獲得支持,，之后的訴訟中又提起相同的訴訟請求，并據(jù)此申請財產(chǎn)保全

舉例說明,，申請人與被申請人簽訂了兩個買賣合同,，申請人先就一個買賣合同提起訴訟，并訴請被申請人給付違約金,，違約金部分未獲得支持,，申請人再次提起訴訟仍要求違約金，并申請財產(chǎn)保全,，可以認定申請人存在主觀過錯,。

應(yīng)當說，想訂立一個統(tǒng)一的衡量標準是很難的,，不同的當事人認知能力是不同的,，聘請律師的當事人肯定對訴訟時效制度是非常清楚的，而一般的當事人則未必了解,。因此對于申請人的主觀過錯,，主審法官應(yīng)當結(jié)合本訴認定的事實、本訴法律關(guān)系的復(fù)雜程度,，當事人的主觀判斷能力等因素進行分析,，根據(jù)具體的案情來認定。

三、財產(chǎn)保全損害事實

財產(chǎn)保全錯誤所造成的損害因不同的保全標的物而有所不同,，以下我們針對保全實務(wù)中最常見的不動產(chǎn)和銀行存款被保全后可能造成的損失進行列舉：

1,、不動產(chǎn)

《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二條第二款規(guī)定：“本條例所稱不動產(chǎn),，是指土地,、海域以及房屋、林木等定著物,?！北容^常見的作為保全標的物的不動產(chǎn)是土地和房產(chǎn)，被查封的土地和房產(chǎn)不得對外轉(zhuǎn)讓,，可能造成一定的損失,。

（1）土地和房產(chǎn)的貶值損失

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：......（二）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定,、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的,；......”在查封期間，土地和房產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓,，如果在查封期間土地和房屋出現(xiàn)了貶值損失,，被申請人需要證明在查封之前與第三方訂立了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并且還需要證明在解封后進行了轉(zhuǎn)讓,，以證明損失確實產(chǎn)生,，兩個價格之間的差價可以作為保全錯誤造成的損失。如果在查封期間房屋價格上漲,，那么即使保全錯誤被申請人也不能主張貶值損失,。

（2）土地和房產(chǎn)無法轉(zhuǎn)讓支付的違約金

《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法,?！比绻暾埲嗽谕恋睾头课荼徊榉馇熬鸵呀?jīng)簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定了違約金,，并且由于土地和房產(chǎn)被查封而無法轉(zhuǎn)讓,，所支付的違約金為被申請人的損失。

（3）房產(chǎn)無法對外出租造成的租金損失

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封,、扣押,、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十六條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押,、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn),、設(shè)定權(quán)利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人,。第三人未經(jīng)人民法院準許占有查封,、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)或者實施其他有礙執(zhí)行的行為的,，人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請或者依職權(quán)解除其占有或者排除其妨害,?！币簿褪钦f，查封后的房屋的承租人權(quán)利是無法保障的,，那么被查封的房產(chǎn)也就難以對外出租,，由此可能造成租金損失。

2,、銀行存款

銀行存款是保全的首選目標,，因為執(zhí)行銀行存款是程序最簡單最容易的，但是銀行存款是有時間價值的,，并且銀行存款作為企業(yè)的流動資金,，一旦被凍結(jié)，必然會影響企業(yè)運營,，造成損失,。

（1）存貸款息差

被凍結(jié)的銀行存款仍然繼續(xù)產(chǎn)生存款利息，但是由于銀行存款被凍結(jié),，無法正常使用,，繼續(xù)周轉(zhuǎn)，在司法實務(wù)中,，對于資金被占用的損失一般是按照銀行貸款利率來計算的,，因此銀行存款被凍結(jié)的損失就按照存貸款息差來計算。

（2）銀行存款被凍結(jié)后造成的違約金

如前所述,，如果因為銀行存款被凍結(jié)后無法支付款項產(chǎn)生的違約金就是被申請人的損失,。

（3）無法支付稅金款項所產(chǎn)生的滯納金

銀行存款被凍結(jié)，可能造成被申請人無法支付稅金,，而不支付稅金是會產(chǎn)生滯納金的,，這屬于給被申請人造成的損失。

以上僅列舉了不動產(chǎn)和銀行存款被保全可能造成的損失,，對于其他保全標的物也可以結(jié)合案情進行推演,，比如上市公司的股票被凍結(jié)后發(fā)生貶值，其貶值即為損失,，在此不一一贅述,。

四、行為與損害事實之間的因果關(guān)系

被申請人要求申請人承擔保全損害賠償責任,，則必須保全行為與損失事實之間存在因果關(guān)系,，主審法官可以根據(jù)一般侵權(quán)因果關(guān)系的審查標準進行審查，對于沒有因果關(guān)系的損害不應(yīng)由申請人承擔責任,，即使申請保全錯誤,。比如，雖然申請人申請了保全，但是由于保全標的物已經(jīng)被查封或者凍結(jié),，申請人的查封或者凍結(jié)為輪候,，即使造成損失也與申請人申請保全行為無關(guān)，再如,，被申請人資金實力雄厚,，即使部分資金被凍結(jié)也不影響其履約，那么即使產(chǎn)生了違約金,，也與申請人的申請保全行為無關(guān),。

以上為筆者對因申請訴中財產(chǎn)保全損害責任糾紛所涉及的實務(wù)問題進行梳理,，希望對今后此類案件的審理有所幫助,。

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